I. Introducción

El avance y variabilidad del derecho es incesante, apareciendo nuevas realidades, aplicaciones e interpretaciones que nos obligan a un constante estudio y actualización tanto en el ámbito jurisprudencial como dogmático.

Las nuevas tendencias en derecho privado nos han conducido, en los últimos años, hacia la materialización de novedades jurídicas importantes. En este sentido, el derecho de sucesiones no es una excepción, avecinándose una propensión global hacia una mayor libertad para testar. En primer lugar, esto deviene de una sólida teoría conducente a la necesidad de reconfigurar la institución de la legítima, a fin de que sea coherente con la nueva realidad y necesidad social. En segundo lugar, porque la introducción de una nueva causal para el desheredamiento, como es el abandono o falta de relación familiar, ya viene otorgando, de facto, una mayor autonomía de la libertad para el testador.

En suma, el objetivo de esta investigación es argüir una clara apuesta por el modelo de legítima corta regulado en el Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), no siendo óbice para cuestionar la propia naturaleza y utilidad actual de la institución de la legítima, planteándose luces y sombras ante una posible supresión o cambio de configuración de ésta. Además, también cabrá destacar el carácter pionero del derecho civil catalán en la previsión de la causal de desheredamiento por abandono familiar; conduciéndonos, todo ello, a formular un alegato final que aboga por una más amplia libertad testamentaria.

De este modo, la metodología utilizada para el desarrollo de este estudio es la propia de la investigación jurídica de carácter hermenéutico, analizándose esencialmente -de forma sistematizada- la normativa y doctrina en el sí de tres ordenamientos jurídicos: el catalán, el español y el colombiano. Por tanto, estas breves reflexiones que se pretenden exponer están basadas en un estudio de micro-comparación en derecho privado, más concretamente en derecho sucesorio. A mayor concreción, la primera parte del texto es de carácter normativista, partiendo de la comparación de disposiciones normativas en materia sucesoria de los códigos civiles de los tres ordenamientos estudiados. Sin embargo, en su recta final se asume una metodología argumentativista y no meramente descriptiva, pues se analizará la idoneidad de la misma legislación, proponiéndose un deber ser de la vigencia interpretativa de la legítima.

II. En pro de una legítima corta

La sucesión tiene una gran relevancia social y económica, ya que da sentido a la acumulación de patrimonio y su posible traspaso garantiza un sistema económico fundamentado en la propiedad privada de bienes perdurables. La transmisión de titularidades, derechos y obligaciones mediante la sucesión es una decisión básica del ordenamiento jurídico, la cual en España, incluso goza de reconocimiento constitucional explícito, al prever la Constitución Española (art. 33) que "se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia".¹

Además, el derecho a la herencia tiene una innegable función social en estrecha correlación con la protección de los intereses familiares, con el reconocimiento de derechos legitimarios a los hijos y, otorgando también, con carácter defectivo, protección al cónyuge o a la pareja estable.²

Si bien el derecho a la herencia parte fundamentalmente del principio básico de "libertad" para testar, esta facultad del causante no es plena, puesto que se encuentra restringida, en parte, por un sistema de derechos forzosos en el cual destaca esencialmente la legítima.³

Antes de desgranar los principales caracteres de la institución de legítima en la legislación comparada, es preciso hacer una breve referencia a sus orígenes, ya que no es ni mucho menos una figura que apareciera en España o Colombia en sus respectivos códigos civiles de 1889 y 1887. En efecto, ya en el derecho romano, a partir del siglo II se empieza a entender que los hijos y parientes cercanos no pueden apartarse de la sucesión. (^{Alejandro Platero, 2017, p. 289})

Por reproducción literal del Código Civil colombiano (en adelante, CCco, art. 1239) la "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Prosigue este precepto disponiendo, in fine, que "los legitimarios son, por consiguiente, herederos". Precisamente, aquí radica el quid de la cuestión, vislumbrándose una diferencia capital entre derecho sucesorio colombiano y catalán que acto seguido intentaré esbozar.

En Cataluña los legitimarios no coinciden necesariamente con los herederos, hay una separación rigurosa entre ambas figuras. De hecho, cabe destacar como principio particular del derecho sucesorio catalán la necesidad de la "institución de heredero"⁴ -como sucesor a título universal- para que un testamento sea válido (CCCat, art. 423-1).⁵ Es más, como regla general, un testamento que no contenga la institución de heredero devendrá nulo (CCCat, art. 422-1.3), si bien este principio admite dos excepciones: el nombramiento de "albacea universal", de forma que toda la herencia se reparte en legados o bien es líquida y se destina a la finalidades previstas por el testador; o el hecho de que el testador esté sometido al específico derecho de Tortosa, ámbito en el cual también se admite distribuir toda la herencia mediante legados.

III. Ausencia de relación familiar como causa de desheredamiento

La desheredación se define como aquel acto por el que el causante despoja al legitimario del caudal hereditario inmanente a la legítima.¹⁹

La desheredación se define como una sanción civil privada que debe hacer valer el causante si concurre una causa legal. Este estrecho margen para la libertad del causante implica que no caben otras vías indirectas para privar a los legitimarios de su derecho. (^{Paloma de Barrón, 2016, p. 11})

Pero, sin duda, este mecanismo de la desheredación presenta un amplio margen de discrecionalidad al causante, debiéndose prever obligatoriamente como cláusula testamentaria, la cual dependerá de su voluntad (^{María Elena Cobas y Christian de Joz, 2017, pp. 43 y 44}).

Se desprende del CCesp (art. 849) que la desheredación sólo podrá hacerse en testamento. También el CCcol comparte esta versión, añadiendo (art. 1267) que no valdrá ninguna de las causas de desheredamiento si no se expresa en el testamento específicamente, "y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador; o las personas a quienes interesare el desheredamiento no lo probaren después de su muerte". No obstante, el CCCat prevé dos instrumentos sucesorios, distintos al testamento que también habilitan a la desheredación: el codicilo y el pacto sucesorio (CCCat, art. 451-18.1).

^{Paloma de Barrón (2016)} expone con precisión que la "cláusula de desheredación debe designar nominalmente al desheredado o, por lo menos, designarlo de forma individual e inequívoca, porque la naturaleza formal del desheredamiento impide que sea un acto genérico" (p. 12). Además, como antedicho, "tiene que expresarse la causa legal de desheredación, es decir, encajar la situación personal que se está viviendo en alguno de los preceptos legales que describen las causas de desheredación". (p. 12)²⁰

En Cataluña y España los efectos de la desheredación serán los mismos: si el legitimario desheredado es único, se extingue la legítima, no dando lugar a acrecimiento si hay otros legitimarios. Si el desheredado tuviese descendientes, estos devienen legitimarios por derecho de representación.²¹ Sin embargo, a diferencia de los dos ordenamientos mencionados, en Colombia sí habrá derecho de acrecimiento en caso de desheredamiento;²² no damnificando el desheredamiento, por regla general, los alimentos necesarios, exceptuando los casos de injuria atroz (CCcol, art. 1268).

El CCcol (art. 1268) expresa que "los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas (...)". Mientras que, del CCCat (art. 451-17.1) se desprende que "el causante puede privar a los legitimarios de su derecho de legítima si en la sucesión concurre alguna causa de desheredación". En consecuencia, el redactado del precepto catalán nos podría llevar a pensar en la antinomia de que el causante solo puede privar, por vía del desheredamiento, de la legítima, y no propiamente de la herencia. No obstante, existiendo en Cataluña la libertad de erigir un heredero distinto a los familiares legitimarios, ¿alguien puede pensar que, por ejemplo, un testador quiera impedir la percepción de la legítima al hijo vía desheredación, pero simultáneamente lo instituya como heredero en su testamento?

Acometiendo ya la causal concreta de ausencia de relación familiar, en Cataluña, el CCCat (art. 451-17.1) establece que "se puede desheredar a los legitimarios por la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario". En este sentido, "el legislador catalán se sitúa con esta postura en un término medio, entre los conceptos de libertad de testar, sucesión y protección de la familia; además de ir en consonancia con el resto de los derechos en el ámbito internacional que también optan por seguir esta corriente doctrinal". (^{María Elena Cobas y Christian de Joz, 2017, p. 22})

La adición de esta nueva causa se incorporó con la entrada en vigor el 1o. de enero de 2009 del libro cuarto del CCCat, relativo a las sucesiones.²³ Igualmente, el legislador catalán hizo un inciso significativo en el apartado VI del preámbulo del citado Libro, apreciando que este precepto podía ser "fuente de litigios por la dificultad probatoria de su supuesto de hecho", así como "conducir al juzgador a tener que hacer suposiciones sobre el origen de desavenencias familiares". Sin embargo, prosigue justificando tal previsión declarando que "se ha contrapesado este coste elevado de aplicación de la norma con el valor que tiene como reflejo del fundamento familiar de la institución y el sentido elemental de justicia que es subyacente".

En cambio, en derecho común español, la posibilidad de desheredar por falta de relación entre legitimario y ascendente todavía pasa en la actualidad por una interpretación extensiva del maltrato de obra que recoge como causa de desheredación el artículo 853.2 CCesp. (^{Hilario Mondragón, 2018, p. 17})

En este sentido, el Tribunal Supremo, viendo la inacción del legislador español y las escasas expectativas de que hubiera una reforma en materia de desheredación, decidió entrar en juego con una virtuosa labor hermenéutica, forzando la interpretación del "maltrato de obra" y el "maltrato psicológico" para amparar al causante ante supuestos de abandono familiar. Esto sucede cuando el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia del 3 junio de 2014 (STS),

equipara el maltrato psicológico, que supuestamente deriva del hecho de haber sido abandonado el testador, con el maltrato de obra. En el caso enjuiciado, entiende que su desatención por parte de los legitimarios le provoca un menoscabo o lesión de su salud mental y que además tal conducta atenta contra su dignidad. (^{Esther Arroyo y Esther Farnós, 2015, p. 7})²⁴

Esta nueva línea doctrinal se confirma con la STS del 30 de enero de 2015, la cual siguiendo el mismo iter argumentativo, supone la consolidación de una interpretación flexible del maltrato de obra, incluyendo el maltrato psicológico como justa causa de desheredación.

Como aprecia ^{Hilario Mondragón (2018, pp. 17 y 18)} citando a Represa Polo, de ello se puede entender que el maltrato psicológico es una modalidad del maltrato de obra y que a su vez el abandono familiar es una modalidad del maltrato psicológico. Por lo tanto, la desatención familiar podría, en principio, considerarse dentro del dinamismo conceptual del maltrato de obra, lo cual es verídico. De hecho, el Tribunal Supremo, en las relevantes sentencias comentadas de 2014 y 2015, no habilita directamente la falta de relación familiar o el abandono emocional como causa autónoma de desheredación.

En todo caso, el abandono, el ingreso en un centro asistencial o dejación y abandono en cualquier ubicación fuera del ámbito familiar, el desafecto y la desatención son causas de desheredación subsumibles en el artículo 853.2 del CCesp como un claro maltrato psíquico, en tanto constituyen causa directa de la angustia y sufrimiento para el ascendiente, que, en ocasiones, viene acompañado también de su vertiente física. (^{Berrocal, Ana Isabel, 2015, p. 942})²⁵

Asimismo, cabe recordar que la doctrina del Tribunal Supremo, hasta tiempos muy recientes, no admitió que el abandono sentimental a los progenitores pudiese ubicarse dentro del maltrato de obra. Ello se debía a la rigidez que ha existido a la hora de interpretar las causas de desheredación. (^{Gómez-Cornejo, Lourdes, 2016, p.1615})

No obstante, a partir de 2011,^{26 Mondragón, Hilario (2018, p. 14)} detecta una mutación de la doctrina del Tribunal Supremo hacia una interpretación extensiva y con posibilidad de analogía de las causas de desheredación. Este autor, citando a Carrau Carbonell, expone que la propia jurisprudencia más reciente dispone que no se pueden ni añadir ni quitar causas de privación de su derecho a un legitimario. En cambio, lo que sí se puede es hacer más extensivas las causales contempladas por los artículos 852 a 855 del CCesp.

Valiosa mención merece el legislador colombiano, quién finalmente -a diferencia de España- se ha atrevido a incorporar el abandono familiar como causa de indignidad sucesoral en el apartado 6 del artículo 1025 del CCco, en los siguientes términos: "El que abandonó sin justa causa a la persona de cuya sucesión se trata, estando obligado por ley a suministrarle alimentos. Para los efectos de este artículo, entiéndase por abandono: la falta absoluta o temporal a las personas que requieran de cuidado personal en su crianza, o que, conforme a la ley, demandan la obligación de proporcionar a su favor habitación, sustento o asistencia médica". Tal reforma ha entrado en vigor por medio de la Ley 1893 de 2018, del 24 de mayo, por medio de la cual se ha modificado el citado artículo.

Hay que aclarar que se excluye de los efectos de la norma el abandono que se origine en una justa causa o si, pese a haber ocurrido, el causante perdonó dicha situación. A mayor concreción, en Cataluña el perdón deberá ser concedido por el causante en escritura pública -tanto si la reconciliación o el perdón son anteriores o posteriores a la desheredación-, siendo los mismos irrevocables (CCCat, art. 451-1).

Vemos pues, comparando, que el derecho de sucesiones ha tendido a incorporar la causa de desheredación por ausencia de relación familiar. El germen de esta innovación lo encontramos en la nueva realidad social, constatándose un aumento de la esperanza de vida de la población, pero también, este envejecimiento está acompañado de un auge de enfermedades neurodegenerativas generadoras de escenarios de dependencia de los ancianos (a menudo no atendidos en el ámbito familiar). A ello, hay que añadir nuevas formas de modelos familiares, la incorporación de la mujer en la vida laboral, la movilidad laboral misma y, por qué no decirlo, un incremento del individualismo en las relaciones intrafamiliares que lleva aparejado un desamparo tanto material como afectivo de los ascendientes por parte de sus hijos. Todo ello, ha llevado a la ciencia jurídica a reinterpretar las causas de desheredación y adecuarlas al nuevo contexto. (^{Berrocal, Ana Isabel, 2015, p. 931})

Como se ha mostrado, después de examinar la desheredación de descendientes por ausencia de relación familiar, ^{Luis Javier de Almansa (2012, p. 36)} concluye de forma certera que

Códigos modernos y jurisprudencia reciente tienden a reducir los derechos de los legitimarios, ajustándose a la realidad de la sociedad contemporánea en la que prevalece el interés en procurarle una formación a los hijos, sobre el interés en garantizarles un valor patrimonial cuando falten los progenitores.

Finalmente, en cuanto a la libertad testamentaria, un aspecto esencial que, de paso, incidiría en la reforma del sistema legitimario, radicaría en la inclusión de las "causas abiertas para desheredar". Estas causas son aquellas que agrandan la libertad de testar admitiendo un elevado margen interpretativo. Sin embargo, vale la pena puntualizar, como exponen ^{Galicia, Gorka y Castellanos, Sandra (2018, p. 33)}, que el aumento de dicha libertad no puede producirse a costa de una mayor inseguridad y de una judicialización de las relaciones familiares, como ocurriría de adoptarse un modelo marco a partir de cláusulas de desheredamiento flexibles y abiertas.

En resumen, resulta interesante la reflexión de las profesoras ^{Esther Arroyo y Esther Farnós (2015, p. 22)}, las cuales al referirse a la cláusula de desheredación por abandono familiar observan que

la necesidad de incrementar la libertad de testar exige derogar la legítima y allanar el camino hacia su conversión en un derecho de alimentos. Cualquier intento de debilitarla mediante la actualización de las causas de desheredación genera más problemas que los que pretende solucionar.

IV. ¿Hacia una mayor libertad de testar?

"La libertad de testar material puede considerarse como una manifestación de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad aplicado al derecho de sucesiones". (^{Paloma de Barrón, Paloma, 2016, p. 11}).

Precisamente en el fenómeno sucesorio, ^{Ángel María López y López (1994, p. 31)} aprecia intereses en conflicto, entre los cuales: a) de orden individual patrimonial y b) de orden familiar. El primero, correspondiente al titular fallecido y a su facultad discrecional sobre el destino de sus bienes; el segundo, correspondiente a los intereses inherentes que ostentan, según este autor, los familiares del de cuius en relación con la distribución de su patrimonio. Es aquí donde apreciamos un conflicto de intereses, dimanando contradicciones fundamentales para mantener la coexistencia de dichos intereses de autonomía de libertad del causante y los intereses de solidaridad interfamiliar.

Como indica ^{Ernest J. Weinrib (2017, pp. 256 y 257)}, el modo de como las formas de justicia son efectivizadas en los sistemas jurídicos se halla sujeto a las variaciones inherentes a su interpretación y aplicación públicas. Así, las formas de la justicia coexisten con indeterminaciones cuya resolución puede variar de época a época y de cultura a cultura. Por tanto, este teórico del derecho, desde la vertiente filosófica del "formalismo", asegura que entendiendo el derecho positivo como un orden coherente, este no puede ignorar la historia, la positividad y la realidad social del derecho.

Concretamente en materia sucesoria, no podemos olvidar que

las leyes que regulan las sucesiones por causa de muerte pueden y deben cambiar, sobre todo a la vista de los cambios que se están produciendo en la familia y en el derecho de familia, y también en las fortunas y en los modos de transmisión de la riqueza en la sociedad actual. (^{Paloma de Barrón, 2016, p. 11})²⁷

^{Carlos Lasarte (2015)} razona que "la existencia de la legítima implica una restricción de la libertad de testar testamentaria, que se trata de una imposición establecida por el legislador al causante, en beneficio de las personas más cercanas o allegadas a él y que forman parte, en consecuencia, de su círculo familiar" (p. 163).

Precisamente en relación con la concepción de círculo familiar, trazando una línea hacia una mayor libertad para testar, ^{Ángel María López y López (1994)}, a partir de un juicio de constitucionalidad, observa que nuestra sociedad considera que el "mínimo de familia" está formado alrededor de la pareja, sus descendientes y ascendientes, y tal vez los hermanos de ambos cónyuges o pareja. Con esta premisa, propone que

más allá de los descendientes y los ascendientes, y los propios cónyuges, nada impediría al legislador suprimir cualquier llamamiento forzoso, y con amplia posibilidad de configurar el quantum, la forma y el lugar del llamamiento; y también configurar un orden de llamamiento ab intestate que se extienda tan solo al primer grado de los colaterales. (p. 57).

^{Alejandro Platero (2017, p. 289)} cita a autores como Aguilar Díaz, quien da argumentos a favor de la legítima, en cuanto a la justificación de su origen y finalidad, de suerte tal que

somos de la idea de que lo que el legislador quiso asegurar incorporando el sistema de legítima, es acertado si su fin es el de garantizar la continuidad de la familia respecto de quienes están en potestad del padre de familia, es decir, de quienes aún no están en condiciones de garantizar su independencia económica. (^{Aguilar, Richard, 2015, p. 79}).

Es más, asevera ^{Ramiro Rodríguez (2012, pp. 188 y 189)} que hay autores que, con el propósito de proteger a los hijos, incluso han llegado a sostener que debería eliminarse la libertad de testar.

^{Alejandro Platero (2017, p. 317)} admite que muchas voces de importancia manifiesta critican la permanencia en pleno siglo XXI de la legítima, aunque considera acertada esta figura y defiende su subsistencia por ser "su fin último el de garantizar la estabilidad de lo más importante de la vida de un ser humano, aunque a veces no se dé cuenta de ello, su familia"; argumento este, no compartido por lo endeble de su exposición y la concepción plenamente subjetiva que tiene este autor en cuanto a la importancia de la familia, sin que nadie pueda, a mi juicio, conocer ni imponer las prioridades vitales de otra persona.

Por el contrario, el autor Valverde y Valverde cita opiniones según las cuales debería, en todo caso, garantizarse al testador absoluta libertad para disponer de sus bienes después de su muerte, por cuanto que la voluntad individual claramente expresada encarnaba el ideal de justicia, reservándose la operancia de la ley únicamente para en caso de sucesión ab intestato. (^{Ramiro Rodríguez, 2012, pp. 188 y 189}).

Los partidarios de esta posición, que contrasta de forma radical con la previsión legal actual, son proclives a remitirse al derecho angloamericano, "por ser el exponente de una libertad de testar irrestricta e ilimitada en la que los padres no tenían que hacer previsión ni provisión testamentarias en favor de sus hijos" (^{Aurelio Barrio, 2007, p. 2730}). Sin embargo, Oughton, erigiéndose como la doctrina más autorizada en la materia, matiza que "la libertad de testar absoluta en sentido estricto solo se conoció en Inglaterra desde 1891 ("Mortmain & Charitable Uses Act") hasta 1938 ("Inheritance [Family Provision] Act")" (^{Aurelio Barrio, 2007, p. 2736}).

Con todo, la realidad jurídica en Cataluña, España y Colombia -y por extensión a la práctica totalidad de sistemas jurídicos-, no es otra que la de conceder libertad para testar, aunque instituyendo las legítimas o asignaciones forzosas²⁸ para garantizar a los parientes más cercanos al causante la herencia o, al menos, parte de ella.

En términos de aparente lógica jurídica, indica ^{Ramírez Rodríguez (2012, p. 189)} que en Colombia el testamento viene a ser una manifestación de voluntad libre y consciente de una persona, para que se produzcan determinadas consecuencias jurídicas después de su fallecimiento, derivado de la autonomía de la voluntad y con raíces en el derecho de propiedad y en la libertad de las personas. Ahora bien, ¿es suficiente la libertad para testar que rige en el derecho de sucesiones colombiano y, por extensión, en el español? ¿O se puede cuestionar por un excesivo constreñimiento del testador por vía de una legítima excesivamente larga, con el subterfugio del principio de solidaridad o protección familiar?

Si bien lo cierto es que hay doctrina dispar en la restricción a la libertad de testar que supone la legítima, siendo cuestión controvertida que ha ocasionado profundos debates y críticas, se converge en la posición de aquellos autores que están en total desacuerdo con la configuración actual de la legítima, considerando que

la actual regulación de la legítima del Código Civil no tiene cabida en una concepción de la persona y familia propias del siglo XXI, que nada tienen que ver con la que existía en el tiempo de la Codificación, por lo que, consideramos que la legítima debería desaparecer por completo, siendo desterrada de las leyes, dejando a salvo, eso sí, la protección de los menores e incapacitados, única justificación que encontramos hoy a la institución. (^{Angel Acedo, 2014, p. 155})²⁹

Esto es así, porque

admitiendo que el fundamento de las legítimas se halla en el principio de solidaridad intergeneracional en el seno de la familia, la realización de este principio aboga por rechazar una legítima uniforme para una categoría de parientes, sean los descendientes o los ascendientes (^{Antoni Vaquer, 2007, p. 14}).

Ahondando en la cuestión de concebir la legítima como figura protectora que operase en casos de "necesidad familiar" de los legitimarios, ^{Antoni Vaquer (2007, pp. 4-10)} expone, como solución intermedia, que los legitimarios tengan derecho a una cuota fija de los bienes de la herencia o de su valor, única y exclusivamente si se encuentran en tal circunstancia de menesterosidad, por la cual "la solidaridad intergeneracional esté llamada a jugar un papel efectivo. Así ocurre con los descendientes menores de edad y con quienes están afectados por discapacidades o son incapaces para el trabajo".

Sin embargo, el mismo ^{Antoni Vaquer (2007, p. 15)} prosigue señalando que este tipo de configuración conllevaría múltiples inconvenientes: determinar hasta cuándo cabría ejercer la pretensión a la legítima, sus mayores costes de transacción, una mayor litigiosidad familiar con múltiples pleitos, así como una complejidad a nivel probatorio; pues obligaría a las partes a proporcionar elementos de prueba suficientes de detalles íntimos de sus vidas, por lo general, escasamente documentados.

Además, en caso de aplicarse la legítima solamente en caso de necesidad, habría que apreciar una incongruencia que debilitaría el fin último de este cambio de paradigma. En este sentido, si concurriese un "supuesto de desheredación con causa justa con una situación de necesidad en el legitimario desheredado, esta circunstancia no activaría ningún tipo de mecanismo de solidaridad que condujera a emplear la herencia del causante para solucionar dicha situación de necesidad" (^{Paloma de Barrón, 2016, p. 15}), por lo que quedarían consolidadas las causales de desheredamiento como preponderantes frente a la legítima. Con todo, el hecho que aquél que con su proceder haya merecido la desheredación, independientemente de su situación económica, quedase fuera de la herencia del causante, no sería una cuestión que generase gran controversia, puesto que se asumiría como una consecuencia plenamente lógica y defendible ética y jurídicamente.

En definitiva, con la institución del desheredamiento -más habiendo emergido la nueva causal por abandono familiar-

incluso podría suceder que todos los legitimarios fueran susceptibles de ser desheredados conforme a la ley y no se dieran las circunstancias para que opere el derecho de representación. En este caso desaparecería la legítima, y el causante sería absolutamente libre para decidir el futuro de su entero patrimonio hereditario. (^{Paloma de Barrón, 2016, pp. 14 y 15}).

A colación de cuanto expuesto, sea como sea, lo que se debe replantear es el concepto de "solidaridad intergeneracional". Hoy, vemos como la legítima sólo responde a razones de parentesco por consanguinidad o por afinidad. No obstante, como aprecia ^{Paloma de Barrón (2016, p. 15)}, si se parte de que, "técnicamente, para poder ejercer la solidaridad es precisa una situación previa de necesidad, deberíamos concluir que este fundamento solo lo es en los casos en que se prevé un derecho de alimentos sucesorios". Esta autora fundamenta su crítica al sistema actual en detectar que la legítima se atribuye a los legitimarios sin reparar en sus necesidades económicas, transmitiéndose generalmente a la futura generación en un momento en que los perceptores ya detentan suficientes recursos para su subsistencia.

A mayor abundamiento, es constatable empíricamente que "en la mayoría de los casos, a la muerte del causante, sus ascendientes habrán fallecido o tendrán una edad muy avanzada, mientras que sus hijos estarán en una franja de edad comprendida entre los 40 y los 55 años" (^{Antoni Vaquer, 2007, p. 9}). Al respecto, la mayoría de los doctrinantes que se han ocupado de esta materia han reiterado cuanto comentado por Valladares Rascón, señalando que "la herencia no tiene ya la función de transmitir de padres a hijos los medios de sustento de la familia, sino que suele ser un bienvenido complemento a la jubilación" (^{Aurelio Barrio, 2007, p. 2713}).

Asimismo, ^{Antoni Vaquer (2007, p. 8)} cita a Magariños Blanco y Cobas Cobiella, quienes centran con dureza su crítica al sistema de legítima tildando su carácter de absurdamente obligatorio "ya que con independencia de la fortuna o ingresos familiares los padres están obligados a designarles en el testamento la legítima estricta por lo menos (...) que en muchos casos no lo merecen y en otros ni siquiera lo necesitan".

Llegados a este punto, sin intención de polemizar pero sí de llevar el debate y la reflexión hacia la más estricta radicalidad, ^{Aurelio Barrio (2007, p. 2719)}, citando a Navarro Viñuales, enumera como posible hipótesis "la instauración de la libertad de testar. Esto es, un sistema puro de libre disposición mortis causa sin ningún género de restricción o cortapisa, ni tan siquiera suavizado por prestaciones de carácter asistencial en beneficio de los más próximos parientes del causante o de su cónyuge". Siendo pragmático, el contraste tan severo que supondría la libertad absoluta con la enraizada tradición en nuestro derecho sucesorio -tanto en Cataluña, España, como en Colombia- complica esta opción, por lo que difícilmente el atrevimiento del legislador llegará a tal extremo.

V. Conclusiones