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Introducción
El ámbito legal internacional es un campo profesional en continua expansión: con el paso del tiempo incorpora cada vez más recursos y estrategias jurídicas. En este contexto, vale la pena considerar si estas estrategias pueden lograr una protección de la medicina tradicional mexicana, la cual deriva de un largo proceso histórico de conocimiento que actualmente cuenta con una incipiente incorporación constitucional de estos saberes como parte de los derechos colectivos de los pueblos indígenas a partir del año 2001.
El presente artículo realiza una revisión de las posibilidades de protección legal de la medicina tradicional, particularmente la desarrollada y practicada en Oaxaca, con miras a su posible aplicación al resto del país y partiendo desde la protección llamada sui generis. Busca proponer herramientas y ejemplos concretos de sistematización de los conocimientos tradicionales en medicina a partir de la exposición de casos avanzados en el ámbito internacional, identificar sus formas de aplicación, plantear mecanismos para su uso legítimo en México y brindar a sus titulares opciones fundamentadas para defender sus saberes y prácticas. El objetivo de ello es que los titulares de esos conocimientos puedan determinar en qué casos los derechos de propiedad intelectual pueden ser el mecanismo jurídico práctico y más pertinente a adoptarse para el acceso y uso de sus conocimientos tradicionales y los recursos biológicos y materiales genéticos asociados a los mismos. Proponemos, por tanto, una protección legal de carácter holístico en la cual es necesario “ver” el todo y documentar “todo lo documentable” de la medicina tradicional (enfermedades, curaciones, taxonomías, curadores, pacientes, rituales y creencias), evidenciando así su personalidad jurídica potencial y elevando las posibilidades de su tratamiento legislativo.
Por lo tanto, abordamos el término sui generis desde el enfoque jurídico como mecanismo de protección de los conocimientos tradicionales en general y de la medicina tradicional en particular a partir de su componente intelectual, seguido de la contextualización de esta medicina dentro del universo de los conocimientos tradicionales y su tratamiento a partir de organismos internacionales con injerencia para emitir recomendaciones de su uso, explotación y acceso legal. En la siguiente sección, desarrollamos las consideraciones legales convencionales que para el caso de México se aplican a la medicina tradicional desde el ámbito internacional hasta el local oaxaqueño, pasando por la legislación nacional. Continuamos con la exposición de casos específicos de algunos países asiáticos y latinoamericanos que ya cuentan con mecanismos con enfoque sui generis para la protección legal de sus conocimientos tradicionales a fin de evidenciar la pertinencia que para México tiene la adopción de un esquema adaptado al contexto nacional. Derivado de todo lo anterior desarrollamos dos propuestas de tipo sui generis enfocadas a la medicina tradicional para el caso de Oaxaca a partir de la cura del Susto y la práctica de la Limpia, para terminar con una estructura general de base de datos como formato viable cuya tipificación pueda ser ampliada y complementada con diversas investigaciones posteriores partiendo de que lo aquí planteado representa para el caso mexicano un precedente de protección legal del aspecto cultural inmaterial del país.
La protección legal sui generis
El concepto sui generis significa “de su género o su especie”, así definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2014). En términos jurídicos, es un recurso legal que, desde una perspectiva internacional y/o nacional, es útil para poder otorgar protección jurídica a los conocimientos tradicionales. El concepto parte de un sistema concebido única y exclusivamente para abordar las necesidades e intereses de una cuestión en particular.
En el marco de la propiedad intelectual, se emplea para describir un régimen concebido para proteger derechos que no están contemplados dentro de la doctrina tradicional de patentes, marcas, derechos de autor y secretos comerciales. Ejemplo de ello es la posibilidad de proteger una base de datos (fáctica) mediante el derecho de autor, aunque su contenido no sea original (OMPI, 2013: 30). En ese sentido, si bien es independiente y distinto del actual sistema de propiedad intelectual, también implica el reconocimiento de nuevos derechos de este tipo.
Existen varios ejemplos de derechos sui generis en propiedad intelectual, como los “derechos del obtentor”1 reflejados en el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (1991) o los derechos de protección a partir del Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual (1989) respecto de los circuitos integrados en electrónica. El esquema legal sui generis enfocado a la propiedad intelectual reconoce, por ejemplo, registros para hacer “fijo” un conocimiento inmaterial de forma material suficientemente estable o tangible. Ahora bien, los conocimientos tradicionales registrados pueden ser verbales y no verbales: lo verbal significa “encontrar expresión sólo con palabras, sin manifestarse en acción” (como una canción sobre algún elemento cultural) y lo no verbal incluye registrar los conocimientos tradicionales incorporados en la arquitectura o el arte rupestre. Por lo anterior, es posible implementar el esquema sui generis como marco legal, ya sea que se desarrolle como un sistema colectivo de protección único de los conocimientos tradicionales o que interactúe con las figuras de carácter individual de la propiedad intelectual convencional.
Por último, como antecedente, las primeras aplicaciones legales del recurso sui generis derivan del Parlamento Europeo en 1993 y tuvieron como principal objeto la protección de las bases de datos (Minero, 2014: 343), aunque su consideración inicia en la década de 1970. Con el paso del tiempo, esta figura jurídica se ha utilizado en países identificados con algunas experiencias de protección a sus conocimientos tradicionales, entre ellos al menos nueve del continente africano, tres de Oceanía, ocho de Europa, cuatro de América Central y el Caribe, ocho en Sudamérica, tres en Asia y sólo dos de América del Norte (EE. UU. y Canadá); México no figura más allá que de manera enunciativa dentro del marco legal federal.
La medicina tradicional y el contexto tradicional de los conocimientos
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define a la medicina tradicional como
la suma total de conocimientos, técnicas y procedimientos basados en las teorías, las creencias y las experiencias indígenas de diferentes culturas, sean o no explicables, utilizados para el mantenimiento de la salud, así como para la prevención, el diagnóstico, la mejora o el tratamiento de enfermedades físicas y mentales; y que por lo tanto incorpora medicinas basadas en plantas, animales y/o minerales, terapias espirituales, técnicas manuales y ejercicios aplicados de forma individual o en combinación para mantener el bienestar, además de tratar, diagnosticar y prevenir las enfermedades. (OMS, 2002)
Por lo tanto, señala que la medicina tradicional no agrupa otras formas curativas, mismas a las que ubica como medicinas complementarias y alternativas,2 como la homeopatía, las flores de Bach, el naturismo, etc.
Bajo la perspectiva del sistema legal de propiedad intelectual, la medicina tradicional se desarrolla a partir del intelecto en un contexto tradicional (OMPI, 2014a: 65) en el que la propiedad sobre las cosas materiales recae en aquello que posea una estructura física, pero también sobre bienes inmateriales como ideas y creaciones intelectuales (Argueta, Gómez y Navia, 2012: 140). Por su parte, la UNESCO (2003) reconoce la propiedad del patrimonio inmaterial (la medicina tradicional incluida) entendiéndolo como aquel que debe salvaguardarse y que consiste en el reconocimiento de usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas transmitidas de generación en generación que infunden a las comunidades y a los grupos un sentimiento de identidad y continuidad, contribuyendo a promover el respeto a la diversidad cultural y a la creatividad humana.
Algunas de las principales características que distinguen a la medicina tradicional de las demás prácticas médicas son: a) se mantiene un sistema de conocimientos empíricos sustentados en la experiencia directa de las personas mediante la observación de la naturaleza, las relaciones sociales y los fundamentos filosóficos, éticos, morales y religiosos o sobrenaturales de la comunidad en la que viven; b) los elementos que utiliza son plantas, minerales, animales u objetos asociados a rituales, técnicas manuales y/o espirituales, y c) el conocimiento generado es construido sobre sí mismo y socialmente transmitido de forma oral por tradición de generación en generación. De ahí que sea necesario aceptar que la medicina tradicional es una entidad social que debe ser entendida y tratada como saberes y prácticas holísticas y, por tanto, como sistemas integrales e indivisibles (Campos, 2015: 259).
Respecto al “contexto tradicional”, es importante considerar que el medio es siempre un componente de toda práctica epistémica en que los agentes interactúan con otros agentes y objetos para constituir y transformar el mundo mediante sus acciones e interacciones (Valladares y Olivé, 2015). Por tanto, lo tradicional no es tanto el contenido del conocimiento como su contexto. Dicho de otra forma, el término “tradicional” no se relaciona necesariamente con la naturaleza de los conocimientos, sino con la manera en que se crean, se adquieren, se conservan y se difunden (OMPI, 2015: 6). Tampoco tiene que ver con su antigüedad en el tiempo, ya que, dado que no se conoce su origen, pueden ser antiguos, recientes o nuevos (OMPI, 2013: 15).
Por otro lado, lo “tradicional” se liga a lo comunitario porque se ejerce sobre el espacio al que un determinado pueblo se vincula; podría decirse que es precisamente el resultado de la relación que existe entre éste y el territorio al que se considera vinculado (Cañas, Ortiz, Huerta y Zulueta, 2008: 557-564). Tal lazo, como es el caso de los pueblos indígenas en México y en Oaxaca, es entonces una función socio-ambiental sustancial para el reconocimiento de sus conocimientos tradicionales. Por lo tanto, es la relación con la comunidad lo que hace del conocimiento una expresión tradicional porque se origina, preserva y transmite por sistemas consuetudinarios.
Fundamentos legales para el tratamiento de la propiedad intelectual de la medicina tradicional
Tratamiento convencional de la medicina tradicional
Con la protección como fin último, la propiedad intelectual dentro del ámbito legal implica la utilización de herramientas del derecho positivo para impedir el uso no autorizado o indebido por terceros de algún invento o innovación. Por ello, antes de que un tercero pueda hacer uso de algo generado por otro, deberá consultarlo con su poseedor y mantener con éste un acuerdo que establezca condiciones pertinentes para su uso o explotación, así como informarle acerca de las posibles consecuencias del mismo (OMPI, 2015). Esto comprende tanto los derechos industriales -tales como inventos, diseños, modelos industriales, marcas e indicaciones geográficas- como los derechos de autor y los derechos conexos que abarcan las obras literarias, artísticas y científicas, interpretaciones, ejecuciones y radiodifusión. De ahí que consideremos abordar desde esta perspectiva intelectual la protección de los conocimientos tradicionales y las prácticas medicinales asociadas desde la intencionalidad de apostar por una protección integral que cubra el aspecto material e inmaterial que se requiere para su preservación y uso justo.
Desde la perspectiva de la propiedad intelectual “convencional”, la protección de los conocimientos tradicionales implica la utilización de herramientas del derecho positivo para impedir su uso y explotación no autorizados o indebidos por terceros (OMPI, 2015). Por otro lado, desde la perspectiva de la UNESCO (2005), se parte de las prácticas de preservación y salvaguarda, las cuales generalmente se refieren a la identificación, documentación, transmisión y revitalización de la herencia cultural tangible e intangible con el fin de asegurar su mantenimiento y viabilidad en el tiempo.
De los diferentes foros internacionales, el Protocolo de Nagoya (2011) es el que quizá mayor avance presenta al respecto; sin embargo, restringe su competencia a los límites territoriales que poseen las comunidades al enfatizar que los titulares del conocimiento tradicional son las comunidades indígenas y locales. Así, ellas tienen el control sobre los recursos que comprenden únicamente sus territorios, incluyendo el acceso a los “recursos genéticos”, entendidos como todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia (OMPI, 2014b: 60). Estos recursos tienen, dentro de la economía de mercado global actual -incluyendo, desde luego, a México-, un valor real o potencial en términos de uso y de cambio; por medio del Artículo 27 Constitucional se reconoce que “la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”, lo que vulnera la capacidad de ejercicio de autodeterminación de las comunidades originarias sobre sus territorios y los elementos naturales, materiales e inmateriales susceptibles a apropiación.
Para fines de protección de la medicina tradicional, Argueta, Gómez y Navia (2012: 120) consideran que ésta recae más en las estrategias culturales y sociales de conservación que en los dispositivos legales de la nación, pues no se han creado mecanismos eficaces que permitan salvaguardar, apoyar e impulsar estos saberes y sus recursos. Asimismo, es necesario proteger los conocimientos tradicionales tanto en su parte material como en la inmaterial o intelectual, ya que su tratamiento jurídico en el ámbito nacional mexicano se da única e insuficientemente a partir del derecho positivo convencional por medio de la Ley Federal del Derecho de Autor y de la Ley de la Propiedad Industrial.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 3 reconoce específicamente en sus Artículos 2, apartados A I, II y III, y 4, párrafo IV, la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas para decidir, entre otros asuntos, lo relativo a su salud como parte de sus derechos y, con ello, la garantía institucional para el aprovechamiento de su medicina tradicional, el derecho a la protección de su salud y disposiciones de salubridad obligatorias en el país. Derivada del Artículo 2 Constitucional, la Ley General de Salud (LGS, 2017)4 reconoce en sus Artículos 6 y 93 la promoción del conocimiento y desarrollo de la medicina tradicional indígena y su práctica en condiciones adecuadas, así como el derecho a recibir servicios de salud por parte del gobierno que protejan y promuevan la salud individual y colectiva. Ambos instrumentos jurídicos “reconocen” la existencia y libre práctica de la medicina tradicional, pero sin preceptos específicos o claros sobre los alcances de tal reconocimiento.5
Hay dos apartados del Artículo 2 Constitucional que son particularmente relevantes para esta propuesta. El primero es el aparatado A, fracción IV, que reconoce la libre determinación y la autonomía de las comunidades indígenas para preservar y enriquecer los “conocimientos” que constituyen su identidad y cultura. El segundo es el apartado B, fracción III, el cual considera el aprovechamiento “debido” de la medicina tradicional en el acceso efectivo a los servicios de salud.
En el primer caso, se afirma que el Estado mexicano se compone de una sociedad pluriétnica en la que se insertan las comunidades indígenas, a las que se les “reconoce” la capacidad jurídica para ejercer sus derechos de carácter político, civil, económico, social y cultural en términos de una libre determinación y autonomía que se enmarca en un ámbito de control territorial. Entre sus derechos culturales y sociales se encuentran el ejercicio y uso de la medicina tradicional y los conocimientos asociados. Sin embargo, el pleno ejercicio del derecho no radica únicamente en la enunciación formal del reconocimiento de su existencia, considerando que desde principios de la década de 1990 se ha reconocido la composición pluriétnica de México y el Estado ha evadido la obligación de garantizar su práctica. Al mismo tiempo, no han mejorado las condiciones de pobreza, marginalidad, racismo y enfermedades que padecen las comunidades indígenas: al contrario, algunas de ellas se han profundizado.
En segundo lugar, en la antes mencionada fracción III, cuando se afirma “asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional”, llama la atención el término ‘debidamente’ por la vaguedad con la que califica la acción de aprovechamiento de la medicina tradicional, pues no se caracteriza lo que es “debido” ni lo “indebido”. Cualquiera podría ejercer o hacer uso de la medicina tradicional en México y no saber si conforme a la Constitución dicha actividad es debida o indebida ni si por ello resultaría legal o lo ilegal. Esta enunciación deja en un estado de indefinición una acción con repercusiones jurídicas para sus ostentores y para sus usuarios, además de que abre la puerta para acciones de control del Sector Salud en términos discrecionales. La ambigüedad y la generalidad jurídica predominantes pueden dar paso al uso de la propiedad sobre bienes materiales e inmateriales por terceros ajenos, con las facilidades que el derecho internacional les reconoce y otorga. Aun así, tópicos como el derecho de propiedad colectiva o las patentes no han sido abordados adecuadamente en la ejecución de políticas (públicas a nivel nacional) derivadas de acuerdos internacionales (Zolla y Sánchez, 2016: 201). Además, los conocimientos derivados de procesos y contextos tradicionales no gozan de los mismos derechos en cuanto a la protección de su propiedad intelectual, al estar desprotegidos de manera desproporcionada en comparación con la producción y uso del conocimiento científico.
Para el caso de Oaxaca, solamente dos de siete legislaciones6 que consideran a la salud un aspecto fundamental de la población -la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca (1998) 7 y la Ley de Desarrollo Rural Sustentable del Estado de Oaxaca (2012)- reconocen la existencia de la medicina tradicional y de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos naturales, al mismo tiempo que promueven su uso y aprovechamiento. En términos de esta legislación, la medicina tradicional se contempla para ser practicada, aprovechada y preservada, al igual que, con ella, los recursos naturales, biológicos y culturales asociados. Sin embargo, carece de mecanismos y de protocolos que integren protección en términos del uso legítimo, ilegal o indebido de los conocimientos tradicionales asociados una vez insertos en el mercado local, nacional y/o internacional. Lo anterior se vuelve aún más problemático al considerar que ahora los conocimientos tradicionales son también reconocidos por su notable utilidad económica derivado de su potencial tecnológico (Argueta, Gómez y Navia, 2012: 134) y biotecnológico.
La legalización de la medicina indígena constituye un derecho histórico inalienable e imprescriptible de los pueblos que la practican (Campos, 2015: 250). Resulta tanto imprescindible como impostergable hacer efectivos en la mayoría de los países latinoamericanos la plurietnicidad y multiculturalismo como parte del derecho a la salud (Ponce, Muñoz y Stival, 2017: 550). Con toda su contribución potencial y/o real a la generación de valor económico/plusvalía, los conocimientos tradicionales y la biodiversidad no son reconocidos con una “protección jurídica” equivalente a la patente de biotecnologías modernas (Soria-López y Fuentes-Páramo, 2015: 615). En el mismo sentido, el ejercicio de delimitar una noción de conocimiento tradicional, sobre todo en el ámbito del diseño de políticas públicas asociadas a la protección intelectual del conocimiento (Valladares y Olivé, 2015), supone implicaciones y retos: se trata de un proceso complejo porque podría implicar suspender en el tiempo o esencializar dichos conocimientos, lo cual simultáneamente conlleva riesgos en lo jurídico.
También puede haber confusión, ambigüedades, tensiones y riesgos con respecto a la modificación de la naturaleza jurídica de una propiedad que es colectiva, dinámica y de patrimonio de los pueblos y culturas originarias hacia una protección que en algún momento les trate como objetos de comercio. Sin embargo, es posible evitar estos riesgos al considerar que, en primer lugar, la OMPI (2015) sostiene que, para delimitar el alcance del objeto que requiere una protección legal en términos de propiedad intelectual, no es necesaria una definición particular, acotada y suspendida en el tiempo de los conocimientos tradicionales debido a su naturaleza diversa y dinámica. Este fundamento es particularmente importante en este contexto, dado que dicho organismo reconoce el derecho de los grupos indígenas, las comunidades locales y otros titulares a decidir qué constituyen sus propios conocimientos, innovaciones, culturas y prácticas, así como las maneras en que deberían definirse.
Adicionalmente, conforme se esquematizan los elementos de la medicina tradicional contraponiéndolos a metodologías para su tratamiento jurídico, se hacen patentes sus propiedades inteligibles al llevarlas al terreno de la acción política, donde, partiendo de un planteamiento jurídico, se puede diseñar e implementar una estrategia efectiva para ejercer los derechos de apropiación, ejercicio y toma de decisiones sobre los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas plasmados en diversos instrumentos nacionales e internacionales ratificados por México. En otras palabras, para efectos de carácter legal, se requiere identificar el aspecto cultural de la medicina tradicional -desglosando, detallando o desmenuzando sus elementos capturados en un tiempo y geografía específicos a manera de fotografía- y evidenciar con ello sus propiedades jurídicas en un primer momento, conforme lo dictan las prácticas del derecho procesal. Enseguida, se requiere propiciar y promover su elevación legal (al pasar del simple reconocimiento a la protección jurídica) hacia un tratamiento en términos de política pública, en el entendido de que goza de reconocimiento jurídico y legalización en el país. Se hace evidente la necesidad de contar con instrumentos jurídicos que puedan ser pertinentes y coherentes en su aplicabilidad a los contextos locales de las comunidades, ya sea dentro del derecho positivo o dentro del derecho consuetudinario, que sirvan de modelo para la protección de los conocimientos tradicionales en medicina. Para sus practicantes, la legalización es considerada el más completo, legítimo y verdadero reconocimiento a sus actividades curativas (Campos, 2015: 251), y la medicina tradicional es un componente crucial del derecho a la salud de los pueblos indígenas.
Tratamiento sui generis de la medicina tradicional
Al identificar que el marco legal mexicano es insuficiente para la protección de la propiedad intelectual de la medicina tradicional, planteamos una protección sui generis de los conocimientos tradicionales que la integran. Para fines comparativos y como precedente, debemos partir de que existen casos sui generis de protección a los conocimientos tradicionales en países como Ecuador, Tailandia y Perú a partir de legislaciones nacionales a las que se incorporan políticas públicas vinculadas a la conservación y uso de los recursos biológicos. En algunos casos se permite la aplicación industrial y comercial mediante una licencia que asegura la retribución equitativa de los beneficios por tal derecho; en otros, se legitima el valor científico de los saberes tradicionales con la obligación estatal de proteger la medicina tradicional y financiar su desarrollo. Para estos países, el sistema sui generis ha sido aprobado en las legislaciones nacionales desde perspectivas y necesidades particulares de cada nación, ponderando la importancia de sus recursos biológicos, sus conocimientos colectivos, el reconocimiento de una medicina nacional y la protección de sus fórmulas, considerando al mismo nivel a los saberes ancestrales y a la ciencia y la tecnología. Estas experiencias combinan las prácticas tradicionales sui generis y occidentales de propiedad intelectual dentro del sistema público de salud.
Para la región de América Latina, consideramos representativo el caso de Perú que, desde 2002, cuenta con la Ley 27811 sobre el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos8 de los Pueblos Indígenas Vinculados a los Recursos Biológicos, en la que se plasman tres niveles de acceso a ellos como mecanismo de protección: en el primer nivel, el gobierno funge como garante de su preservación y el público en general -incluidos los pueblos indígenas- bajo el Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas; en el segundo, se permite el acceso a los conocimientos colectivos asociados a los recursos biológicos solamente a las comunidades indígenas en su calidad de propietarios o a los representantes de dichas comunidades bajo el Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, que no podrá ser consultado por terceros; en el tercero y de mayor protección, se considera el acceso y uso pleno únicamente a los pueblos indígenas bajo el Registro de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, en el que cada pueblo, por medio de la organización representativa propia, podrá registrar los conocimientos colectivos que posea. Se busca, por lo tanto, la protección contra la revelación, adquisición o uso sin consentimiento previo o desleal. Permite también la aplicación industrial y comercial sólo mediante una licencia que garantice la justa distribución de los beneficios. Sin embargo, a la fecha carece de medidas preventivas efectivas: las sanciones en casos de abuso, explotación o apropiación indebida de los conocimientos colectivos y los recursos biológicos asociados son exclusivamente de tipo administrativo.
Encontramos también herramientas específicas de protección en registros históricos como la Base de Datos de la Medicina Tradicional China y la Biblioteca Digital de los Conocimientos Tradicionales de la India, los ejemplos más notorios y avanzados. Los niveles de acceso que facilitan sus plataformas son diferentes, pues pueden determinar si el solicitante es sujeto de derecho o no al conocimiento al diferenciar los permisos otorgados para sus habitantes o para el acceso desde el extranjero y establecen que los únicos que acceden completamente a ellas son sus propios ostentores: los médicos tradicionales.
En relación a los parámetros internacionales, tres registros históricos sobresalientes y excepcionales en México son:
El manuscrito azteca de 1552 Libellus de Medicinalibus Indorum Herbis de Martín de la Cruz (1991), según la traducción latina de Juan Badiano (Códice de la Cruz-Badiano), en el que se testimonia la medicina prehispánica nahua de incalculable valor etnohistórico. Este manuscrito, en palabras de Ángel María Garibay “…no se detiene en describir las plantas, que es lo propio del herbario…Aquí se da la fórmula de aplicación a las enfermedades, los ingredientes y, aún en algunos casos, la cantidad de éstos…Es el más antiguo sobre medicina que se elaboró en todo el Continente…” (Garibay, 1964: 4).
La Historia General de las Cosas de la Nueva España (Códice Florentino), que consta de doce libros producidos por Fray Bernardino de Sahagún (1938, 1946). En los libros cuarto, quinto, sexto, décimo y undécimo, se sistematizan aspectos como la partería, las partes del cuerpo humano, las enfermedades y sus remedios, conocimientos y prácticas adivinatorias, pronósticos y agüeros a partir de los astros y de los animales, así como las propiedades curativas de animales, vegetales y minerales.
La Biblioteca Digital de la Medicina Tradicional Mexicana (1994-1999), que consiste en quince tomos realizados bajo la iniciativa del entonces Instituto Nacional Indigenista (INI) y ha sido retomada por la UNAM para su parcial digitalización (2009).
Otro antecedente histórico relevante es la obra del médico español Francisco Hernández, quien -por mandato de Felipe II- estuvo en la Nueva España entre 1570 y 1577 y catalogó alrededor de tres mil plantas medicinales, más de 500 animales y alrededor de una docena de minerales. En total, redactó casi mil folios de textos en latín (traducidos al náhuatl y al castellano) acompañados de más de dos mil ilustraciones (López-Piñero y Pardo-Tomás, 1994). Hizo también otros cinco tratados dedicados a ordenar y exponer las indicaciones terapéuticas de los remedios recogidos por la expedición y probados para mostrar las “experiencias y antidotario del nuevo orbe” y un “método para conocer las plantas de ambos orbes” (Pardo-Tomás, 2002).
Para el siglo XIX -con la conformación de la Sociedad Farmacéutica Mexicana se contaba ya con la Farmacopea Mexicana de 1874 y con Materia Médica Mexicana, cuyos primeros tomos aparecieron en 1894, 1898 y 1900 con 32 monografías de plantas para uso medicinal (Hinke, 2006: 36). Ya a principios del siglo XX, una vasta producción incluía la Sinonimia Vulgar y Científica de las Plantas Mexicanas de José Ramírez y Gabriel Alcocer (1902), el Repertorio de Plantas Medicinales Indígenas de Fernando Altamirano (1903), el Proyecto para Facilitar entre la Clase Médica la Aplicación de los Medicamentos Útiles Extraídos de las Plantas Mexicanas de Juan Martínez del Campo (1904), el Manual Terapéutico de Plantas Mexicanas (1905), el Directorio de Herboristería Farmacéutica (1907) y la Farmacología Nacional (1911-1914) del Instituto Médico Nacional (Hinke, 2006: 50). Para finales del mismo siglo, con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) se facilitó la creación del primer Herbario de Flora Medicinal de México, el cual cuenta con una colección de plantas medicinales cuyo acervo actual rebasa los 14 mil ejemplares con utilidad medicinal. Existe también el Índex Herbario (2001) del Instituto Politécnico Nacional, que cuenta con 2 316 especímenes correspondientes a 149 familias botánicas, 530 géneros y 925 especies medicinales recolectadas en 26 estados de la república y algunas procedentes del extranjero.
Cabe mencionar que, si bien la literatura sobre medicina tradicional en áreas indígenas es copiosa, también es incompleta e inexacta (por prejuicios e ignorancias) y estudiada muchas veces fuera del contexto en el que se practica (Anzures y Bolaños, 1978: 131-163). No obstante, considerando que constituye uno de los recursos básicos utilizado por amplios sectores de la población en México y América Latina (Zolla, Campillo y del Bosque, 1988) y que en México particularmente se han estudiado las enfermedades de filiación cultural (Fagetti, 2008), los sistemas de creencias en que se fundamenta tuvieron particular dedicación en monografías de corte antropológico registradas entre los años 40 y 60 del siglo pasado (Osorio, 2010: 29-58), tomando como parámetro principal su importancia para la población rural, así como los esfuerzos por evidenciar su eficacia actual y por ende su pertinencia para ser sujeto de Derecho.
En el caso de Oaxaca, algunas investigaciones como la de Sesia (2011) han buscado analizar, describir y documentar diagnósticos y propuestas respecto del proceso salud-enfermedad-atención en el medio rural. En ellos, se documentan también la percepción y el tratamiento de los indígenas respecto de sus enfermedades y se presentan propuestas de abordaje para investigaciones futuras con bases socio-médicas y etnográficas anteriormente hechas en poblaciones zapotecas, mixtecas, mixes y chinantecas, así como la consideración de la herbolaria existente en dichas poblaciones. Por su parte, Kuroda (1993) abordó en su momento la medicina tradicional de la etnia mixe, denominándola “nativa”, y reconoce la fragmentación (en ese entonces) de la misma; referenciando a autores como Turner (1967) o Gillin (1948), la autora enuncia acepciones diferentes con las que se les conoce a los curanderos nativos y las tareas que dentro de sus comunidades cumplen conforme a sus campos de trabajo, complementando el estudio con la descripción de eventos suscitados durante su investigación relativos al tratamiento de ciertos padecimientos.
Existen además registros relativos a la medicina tradicional para Oaxaca como los de Gillin (1948), De la Fuente (1949), Turner (1967), Vogt (1970), Adams y Rubel (1967), Rubel (1964) y O’Neil y Selby (1968) y Quintana (1732) citados por Kuroda (1993: 73). A estos autores se suman además Zolla, Campillo y del Bosque (1988), Fagetti (2008, 2016), Campos (1996, 2015, 2016), Argueta, Gómez y Navia (2012) y Cartwright (2003), entre otros más. Por ello, es posible afirmar que la medicina tradicional en entornos oaxaqueños ha sido documentada particularmente desde inicios del siglo XVIII con esfuerzos que no sólo le otorgan veracidad sino que validan las iniciativas de sistematizarlo y fundamentan la urgencia de procurarle, dos siglos después, reconocimiento y protección legal en beneficio de la sociedad que lo ostenta y sin perjuicio de la naturaleza, considerando que la medicina tradicional ha resuelto con éxito muchos de los problemas de salud de personas de todas las edades, y sigue hoy en día atendiéndolas (Fagetti, 2016). Dichos documentos históricos y contemporáneos son una fuente excepcional de información sobre la medicina tradicional de nuestro país en general y de Oaxaca en particular que anteceden las formas de documentación que se proponen en esta investigación. Sin embargo, dado su carácter de “dominio público”, el acceso para consultarlos no permite en términos legales promover una protección sui generis para la totalidad de la información contenida.
Revisando, por tanto, la legislación mexicana orientada a atender una protección sui generis en propiedad intelectual, identificamos una herramienta específica: la “base de datos” que por medio de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) (1996) diferencia entre la original y la fáctica, a la primera le otorga protección por medio de derechos de autor y a la segunda mediante el uso del derecho sui generis (De la Parra, 2009: 221). Solamente en su Artículo 108, se evidencian imprecisiones legales respecto a la protección de las bases de datos en cuanto a su figura jurídica, su construcción, estructura, inversión, contenido, reproducción o facultades morales; es decir, se considera una protección específicamente cuantitativa, mientras se obvia deliberadamente la explotación por terceros sin repercusiones jurídicas graves por un uso indebido o ilegítimo. Asimismo, al no ser consideradas “obras” en términos de la propiedad intelectual, a sus elaboradores no les corresponde la categoría de “titulares”. Por todo lo anterior, podemos inferir la carencia legal que México presenta respecto de una “protección legal” de los conocimientos tradicionales en general y de la medicina tradicional en particular, ya que ni por la vía de la propiedad intelectual convencional ni por la vía de protección sui generis se delimitan aspectos fundamentales para el ejercicio pleno y seguro por parte de sus ostentores originales. Lo que interesa es evidente y únicamente una regulación industrial y no su protección íntegra, por lo que se abre paso a una explotación de carácter mercantil principalmente de los recursos biológicos al servicio de capitales nacionales y trasnacionales y a la pérdida sistemática de los saberes que la integran.
Propuesta sui generis de protección en propiedad intelectual de las medicinas tradicionales en Oaxaca, México: la cura del Susto y la práctica de la Limpia
En este apartado, proponemos llevar a la práctica la formalización del uso del resguardo legal sui generis adaptándolo al contexto oaxaqueño, a manera de ejemplo y precedente para su aplicación en el ámbito nacional e incluso para contextos internacionales similares a este caso. Para ello, se documentaron de manera ejemplar dos saberes y prácticas propias de la medicina tradicional mesoamericana, captados con curanderos mixes, ikoots y zapotecos de las regiones de los Valles Centrales y la Sierra Norte de Oaxaca: el diagnóstico y la cura del Susto y la práctica de la Limpia. Una vez sistematizados y analizados estos saberes, se identificaron aspectos susceptibles a ser insertados en un esquema jurídico que, al tiempo que reconozca su vigencia, los proteja principalmente del uso, apropiación o explotación indebida o ilegítima en materia de propiedad intelectual. Se argumenta la premisa de que las medicinas tradicionales no pueden ni deben ser entendidas como saberes y prácticas fragmentables, de las que se puedan aceptar sólo los componentes empíricos (por ejemplo, la utilización de plantas medicinales) separados de sus elementos mágico-religiosos (rituales curativos) (Campos, 2015: 121). Por lo anterior, los componentes esenciales que consideramos importantes de protección fueron incluidos de manera integral, dada la relevancia en la curación de diversos padecimientos tanto para sus ostentores como para la población que se vale de ellos para tratarse.
Para el desarrollo de la propuesta, se consideran dos metodologías a las que adjudicamos el carácter sui generis por su potencial a ser adaptadas a contextos tradicionales particulares: la primera, desde la perspectiva jurídica a partir de los antecedentes que plantea Sebastián Donoso (2010: 108), que propone 4 aspectos fundamentales (definición del conocimiento tradicional a proteger, identificación del objeto a proteger por elementos, especificación del objeto a proteger y tipo de protección) para definir, enunciar y en su caso desarrollar un método de sistematización del conocimiento tradicional y, a partir de ello, identificar los tipos de protección legal que ameriten; la segunda, conforme a los lineamientos generales que la OMPI (2015) formula para un proceso de catalogación de los conocimientos tradicionales, la cual considera aspectos como definir una forma de protección, identificar el objeto a proteger, especificar el objeto de protección y elegir el tipo de protección legal, con las actividades transversales (antes, durante y después) que implica el proceso.
A partir del Cuadro 1, mostramos la esquematización a partir de la propuesta de Donoso. Respecto a la adaptación mostrada en el Cuadro 1, se establece que el grado de precisión con que se defina a los conocimientos tradicionales delimitará la materia que proteja; en un sentido inverso, si se parte del objeto a proteger, se puede elaborar una definición más concreta de dicho término, pero también tendría que definirse por separado cada elemento que compone el concepto general de conocimientos tradicionales y otorgarle niveles diferentes de protección. Por otro lado, se señala que debería iniciarse por reconocer y promover el desarrollo científico del conocimiento tradicional como facultad y obligación legislativa para el desarrollo de un sistema sui generis, tal como sucede en los casos de Ecuador y Perú.
Cuadro 1 Elementos del diagnóstico y la cura del Susto, adaptados a la propuesta sui generis de Sebastián Donoso
| 1. Definición del conocimiento tradicional a proteger | 2. Identificación del objeto a proteger, por sus distintos elementos* | 3. Especificación del objeto de protección* | 4. Tipo de protección |
|---|---|---|---|
| El diagnóstico y la cura del Susto | Nosología de la enfermedad: padecimiento ocasionado por la fractura de la energía y desequilibrio del cuerpo y de entidades anímicas | Conocimiento tradicional que reconocen la UNESCO (2005), la OMPI (2015), la OMS (2000), la LGS (1984) y la LFDA (1996) | A partir de la tipificación y sistematización del conocimiento |
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| Etiología: desequilibrio de cuerpo y alma/estados emocionales | Deriva del desequilibrio entre las partes material e inmaterial de la persona | Corpus | |
| Protección desde el derecho positivo convencional: | |||
| Forma de diagnóstico: interrogatorio, signos y toma de pulso | Se toma el pulso, se hace el tacto en las muñecas y el antebrazo del paciente. Se observan sus pupilas y se indaga acerca de su comportamiento reciente | Patentes | |
| Marcas comerciales | |||
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Compuestos herbales y fórmulas para: | Marcas colectivas | |
| Infusiones | Modelos | ||
| Frotar el cuerpo | Diseños industriales | ||
| Cantos y rezos fijos por escrito o video grabados: | Derechos de Autor | ||
| Relacionados con la cosmovisión grupal | Derechos conexos | ||
| Relacionados con la naturaleza | |||
| Relacionados con la religión católica |
* Para la categorización de las columnas 2 y 3 se hace uso del enfoque etic9 como investigadores y observadores del tema.
Fuente: elaboración propia como propuesta de sistematización con base en trabajo de campo a partir de Martínez (2018).
Se ubican ahora los elementos de la práctica de la Limpia que son susceptibles a registro para un posterior tratamiento bajo la normatividad de la propiedad intelectual desde el esquema legal sui generis:
Cuadro 2 Elementos de la práctica de la Limpia adaptados a la propuesta sui generis de Sebastián Donoso
| 1. Definición del conocimiento tradicional a proteger | 2. Identificación del objeto a proteger por sus distintos elementos | 3. Especificación del objeto de protección* | 4. Tipo de protección |
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Fuente: elaboración propia con base en trabajo de campo a partir de Martínez, 2018.
En el Cuadro 2, como lo recomienda Donoso, se precisan los elementos del conocimiento tradicional implícito en la práctica de la Limpia, definiéndola desde la experiencia de algunas curanderas oaxaqueñas documentadas para esta investigación en el primer apartado. En la columna 2, se enuncian: el objeto de la curación, la forma de diagnóstico, las plantas utilizadas y el procedimiento terapéutico que, en estos casos, preferentemente se hace por tres días consecutivos. La columna iii indica los organismos internacionales y leyes federales que legislan en cierto grado algunos elementos de la medicina tradicional para México y especifica los recursos materiales (plantas) y simbólicos que requiere la práctica. Por último, la columna IV refiere que cada uno de los conocimientos tradicionales (variedades vegetales, fórmulas, prácticas, etcétera) implica una forma diferente de protección que puede incluir ubicar los elementos dentro del derecho positivo tanto en el ámbito internacional -uno de ellos el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV, 1991)- como en el nacional, incluyendo las Normas Oficiales Mexicanas (NOM) que consideran una protección especial y las especificaciones en el tratamiento de especies y subespecies (como la flora medicinal). Cabe notar que dicha protección implica una extracción autorizada del medio natural siempre que sea con fines de colecta científica, para su reproducción y recuperación o su comercialización autorizada y controlada.
No obstante, cuando las normas especifican que se autoriza la extracción de especies raras10 o con tratamiento específico para fines de colecta científica, se asienta tácitamente que la “colecta silvestre” que acostumbran las curanderas para su práctica se vuelve “ilegal” y por ende sancionable conforme lo dispuesto por diversas leyes mexicanas centradas en el medio ambiente.
Lo anterior vulnera a la medicina tradicional en su conjunto, porque, por ejemplo, el mirto y el pirul en Oaxaca son hierbas altamente demandadas por los médicos tradicionales y su identificación separada del contexto de la medicina tradicional, representa una forma de desmembrar y, finalmente, desmantelar dicha práctica. Así, la aplicación práctica de las legislaciones no es neutra ni objetiva, ya que tiende a favorecer a los grupos hegemónicos de poder en lugar de defender los intereses de los grupos sociales subalternos, en este caso los que ostentan los conocimientos tradicionales, sus prácticas y los recursos asociados a éstas.
La siguiente esquematización se presenta partir de los lineamientos que estipula la OMPI (2015) y que se utilizan para su catalogación y/o la creación de una base de datos que considere elementos esenciales tanto del diagnóstico y de la cura del Susto como de la práctica de la Limpia. Ambas prácticas pueden ser sistematizadas en una misma representación, como se observa a continuación:
Fuente: adaptación propia con base en el trabajo de campo y de gabinete, 2017-2018.
Esquema 1 Proceso de catalogación de los conocimientos tradicionales propuesto por la OMPI (2015) y adaptado a las prácticas culturales para la cura del Susto y la práctica de la Limpia en Oaxaca
El Esquema 1 muestra la secuencia que podría tener un proceso de catalogación a partir de una base de datos o a partir de un proceso de catalogación, que se indica utilizando la flecha en ambos sentidos en la columna I. Las opciones que se permiten incluyen el registro por medio de video, fotografía, escritura y/o digitalización en la columna II. Conforme a los ejemplos de Oaxaca, esta documentación se puede hacer en registros videograbados, digitalizados, fotografiados o incluso únicamente escritos, para quedar fijos los elementos de la columna III; y proceder a algún tipo de protección sui generis que en primera instancia implica una protección defensiva, pero una vez registrados los conocimientos tradicionales, se puede acceder a una defensa de carácter proactivo que puede llegar más claramente en estos casos a derechos de autor o, en su caso, a derechos conexos implicados, como se ve en la columna IV.
Para estos contextos, se considera que la protección legal defensiva es propicia dado que, en el ámbito internacional, se refiere a un conjunto de estrategias diseñadas para evitar la adquisición ilegítima o el mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual por parte de terceros. Su objetivo es evitar que las personas externas a la comunidad adquieran derechos de propiedad intelectual sobre conocimientos o expresiones culturales tradicionales. Incluye, por ejemplo, medidas para evitar o invalidar patentes que reclaman ilegítimamente conocimientos tradicionales preexistentes como invenciones (OMPI, 2015). Cabe mencionar, a modo de ejemplo, que a finales de 2015, la prensa nacional en México difundió una demanda por parte del gobierno francés contra la comunidad de Santa María Tlahuitoltepec, Oaxaca, por el pago de regalías de un registro de patente que la marca registrada Antik Batik hizo de un diseño “tribal” similar a los textiles mixes utilizados en su vestimenta cotidiana ancestral, la cual, por medio de sus autoridades, había promulgado meses antes como parte de su “elemento cultural que la caracteriza con más de 600 años de tradición”. A partir de ello, el gobierno francés buscó prohibir al gobierno mexicano la producción y venta de prendas de diseños mixes. La primera petición que la autoridad mixe hizo ante la diseñadora (Isabel Marant, en litigio con la marca Antik Batik por el uso de su registro de patente sin permiso legal) que integró el elemento cultural mixe a su línea profesional fue invitarla a que les reconociera a los artesanos de tales elementos. La diseñadora mostró que el elemento que originó su propuesta efectivamente pertenecía a la comunidad oaxaqueña y que, por ello, no reclamaría ningún tipo de autoría. Por parte de la comunidad y de sus autoridades no hubo conocimiento durante varios meses ni del uso de sus elementos culturales ni del proceso de litigio internacional ni de -lo más importante- la obligación legal de una retribución económica a Santa María Tlahuitoltepec por uso indebido de un elemento cultural propio de su identidad, que en México se reconoce por medio de la Ley de la Propiedad Industrial y está avalado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
La artesanía textil y los conocimientos tradicionales asociados (no sólo de origen mixe, sino de cada comunidad en Oaxaca) no cuentan con mecanismos jurídicos colectivos ni individuales que frenen su uso indebido e ilegal (el plagio, en este caso) frente a la velocidad de registros de marcas y patentes con que se cuenta principalmente en países desarrollados para su explotación y mercantilización. Por otro lado, la catalogación puede ser obligatoria en virtud de una ley o un reglamento nacional, puede responder a la iniciativa privada o puede incluso ser un proceso dirigido por pueblos indígenas o comunidades locales (OMPI, 2015); de ahí que se ubique como una forma de protección sui generis o defensiva. En cualquiera de estos casos, este proceso conlleva la generación de una base de datos o un proceso de catalogación como elemento fundamental para su tratamiento jurídico bajo un esquema sui generis.
La segunda parte del gráfico sintetiza las actividades transversales al proceso, de las cuales algunas son prioritarias según se vaya avanzando en la documentación de la información. Por ello, al mismo tiempo que se solicita consentimiento a los ostentores de los conocimientos tradicionales para su documentación, se puede avanzar en la sistematización desde otra perspectiva, e incluso se puede comenzar a abarcar la etapa de la promoción de la información documentada.
Se concentran ahora los dos ámbitos de propiedad intelectual, tanto el convencional como el sui generis, en un solo esquema, a fin de identificar las herramientas jurídicas específicas sobre saberes y prácticas alrededor de curaciones tradicionales, como se muestra a continuación:
Esquema 2 Herramientas de protección en propiedad intelectual convencional y sui generis para la cura del Susto y la práctica de la Limpia en Oaxaca
Fuente: elaboración propia como propuesta de sistematización con base en trabajo de campo a partir de Martínez, 2018.
En rituales como la práctica de la Limpia que conllevan un carácter sacro y espiritual, la protección se torna necesaria principalmente por el uso de plantas sagradas que requieren, para su adecuado manejo y sobre todo para que el ritual manifieste en el enfermo la eficacia simbólica que lo sane, un aprendizaje constante de quien las manipule, aunado a la legitimidad colectiva de la que se debe gozar para realizar la práctica.
Propuesta de estructura general de la Base de Datos de la Medicina Tradicional
Proponemos a continuación una tipificación general de algunos elementos que conforman saberes y prácticas relativos a la medicina tradicional en Oaxaca a manera de una estructura general de base de datos. La idea es que esta tipificación pueda ser a futuro ampliada y complementada con diversas investigaciones. La ruta implica iniciar con su “registro” o “fijación” ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) y promover con ello la figura jurídica de “Base de Datos original” a través de la Ley Federal del Derecho de Autor (2016). La propuesta se basa en los argumentos que se esgrimen a continuación.
La información que se registre puede conformarse de fuentes históricas que la antecedan, pero esencialmente se refiere a registros contemporáneos hechos en campo bajo los principios del “consentimiento previo e informado” de sus ostentores para ser publicados.
Es crucial que sean los médicos tradicionales y los habitantes de sus localidades quienes decidan qué proteger, qué documentar y qué no documentar bajo los criterios que mejor les convengan como custodios del conocimiento tradicional. En esta propuesta se pretende registrar una mínima parte del universo de la medicina tradicional de Oaxaca, al mismo tiempo que se observa que existen diversas prácticas curativas vigentes que no han sido documentadas o que se consideran como “información no divulgada”, a partir de lo cual surge la necesidad por su resguardo.
Si bien jurídicamente una Base de Datos en México sólo se protege en su estructura o forma y se deja en ambigüedad su contenido, en el ámbito internacional la normatividad para la protección en términos de propiedad intelectual -a la que está adherido y ratifica México- se centra en los niveles diferenciados de acceso a su información en que se reconoce y valida legalmente la voluntad del “titular del conocimiento” para definir los criterios de acceso y uso de los conocimientos tradicionales. Se hace énfasis en privilegiar a los ostentores originarios para el pleno acceso y disposición de su propia información, reconociendo asimismo la capacidad jurídica de los gobiernos locales para facilitar los mecanismos, insumos e instrumentos que materialicen la voluntad de sus gobernados, regulando y normando con ello el uso y acceso a los datos por terceros sin daño o perjuicio de la medicina tradicional y/o de sus depositarios.
En términos de propiedad intelectual, se considera que el recurso legal de protección sobre un objeto, si no se norma, tampoco estimula procesos de transferencia de los conocimientos. Por ello, se promueve la sistematización de la medicina tradicional y de las prácticas curativas asociadas para que, además, se integre y norme con claridad el precepto jurídico de “exclusión” a fin de regular y limitar la reproducción de la información por terceros con fines de uso, explotación o comercialización indebida, sobre todo de aquella registrada con carácter de acceso restringido o prohibido por la Ley.
A modo de ejemplo, se presenta ahora el esquema general de la base de datos de la Medicina Tradicional aplicado a Oaxaca, retomando los datos recopilados en Martínez (2018):
Esquema 3 Propuesta de estructura general de la base de datos de las medicinas tradicionales de Oaxaca
| BASE DE DATOS DE LAS MEDICINAS TRADICIONALES ENTIDAD FEDERATIVA OAXACA | |||||
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| CATEGORÍAS | SUBCATEGORÍAS | ZAPOTECA DEL VALLE Y DE LA SIERRA NORTE | MIXE | IKOOT | PARTERIA |
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| Especialidades que adoptan |
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| Los Centro Anímicos |
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| Objetos de Protección |
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| Artículos de Uso Personal y Cosméticos |
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| Alimentos y Bebidas |
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Fuente: elaboración propia con base en trabajo de campo a partir de Martínez, 2018.
Las categorías y subcategorías que muestra el Esquema 3 no especifican su contenido debido a que es una primera aproximación para propiciar un formato general; se trata de que un proceso de catalogación puede contribuir a la generación de una base de datos o viceversa y, de ahí, que se convierta en la expresión más nítida de protección sui generis de la medicina tradicional bajo el consentimiento de quienes la ostentan. Es claro que cada grupo étnico o incluso cada curador o curadora practica y desarrolla su medicina conforme sus propias especificidades, contextos, medio ambiente, cultura y disponibilidad de recursos, por lo que no existe una sola medicina tradicional sino tantas como contextos tradicionales que coexisten en el estado de Oaxaca y en general en México, por lo que consideramos que deben enunciarse en plural y no desde la homogenización que las esencializa con la uniformidad, tal como lo registramos a partir del Esquema 3.
La base de datos propuesta muestra una organización a partir de la información recogida exclusivamente en tres regiones de Oaxaca (Istmo, Sierra Norte y Valles Centrales). Se considera que podría extenderse a un proceso de documentación de la medicina tradicional en México, abarcando cada una de las treinta y dos entidades federativas que lo conforman, e incluso partir del parámetro de referencia que considere a los sesenta y ocho grupos etnolingüísticos en el país que registra el Instituto Nacional de las Lenguas Indígenas (2009). Sin embargo, aun incluyendo a la totalidad de estos grupos, es importante aclarar que dicho parámetro debe considerar que cada etnia no conforma una cultura homogénea (CDI, 2011): por ejemplo, los zapotecos de Oaxaca se ubican en varias regiones del estado (Valles Centrales, Istmo, Sierra Norte y Sierra Sur, principalmente), por lo que los saberes y la práctica de la medicina tradicional varían no sólo de una región a otra sino dentro de una misma región o municipio, incluso en una misma comunidad, donde un curandero puede practicar la “lectura del maíz” mientras otro puede hacer “limpias” sin saber echar los maíces y un tercero es reconocido como un “contador de días”. Hay lugares donde existen practicantes de la medicina tradicional “hiperespecializados”.
Asimismo, cuando se plantea el tratamiento legal en propiedad intelectual respecto a los conocimientos tradicionales, se comprende que una cultura no es estática ni temporal ni espacialmente; además, cuenta con elementos (identitarios propios) que la distinguen de otro grupo o sociedad (Pretty et al., 2009: 100-112). Por tanto, presentar una propuesta de esta naturaleza parte del hecho de que no pretende ser un documento que dicte lo que las comunidades y sus ostentores de la medicina tradicional deban ser o hacer. Ellos son quienes han de ejercer su derecho a estar informados y capacitados para poner en práctica la “legítima defensa” de su medicina mediante formas múltiples que pueden o no incluir las que aquí se proponen. En este sentido, la propuesta puede ser también una herramienta para la reflexión, más allá del ámbito metodológico y/o académico.
Finalmente, es importante reconocer e impulsar el planteamiento de que las comunidades tienen derecho a decidir si incorporan marcos normativos a sus ámbitos de ejercicio de la medicina o no, habiendo reflexionado sobre las desventajas, riesgos o costos que implicaría y los beneficios de salvaguardar el patrimonio y la biodiversidad asociados a sus conocimientos tradicionales. Esto incluye procesos de divulgación y sensibilización entre los ostentores del conocimiento sobre los mecanismos legales disponibles, además de una revisión crítica colectiva de los mismos para que tengan elementos de decisión respecto a instrumentos nacionales e internacionales de protección de su propiedad tanto intelectual como material. No hay que perder de vista que una propuesta de herramienta de protección legal utilizando el derecho positivo puede ser objetada en algunas comunidades o regiones indígenas en las que se reivindica su capacidad jurídica a la “libre determinación” y “autonomía” reconocida en el Artículo 2 Constitucional.
Conclusiones
En lo referente a la medicina tradicional, el sistema legislativo mexicano presenta vacíos legales en cuanto a la protección de los conocimientos tradicionales y faltas de vinculación entre reglamentos, códigos y/o normativas locales. El derecho positivo resulta insuficiente en materia de propiedad intelectual y no conduce a esquemas procesales específicos para promover la adaptación de una protección sui generis de la medicina tradicional, manteniendo en un estado de ambigüedad los criterios jurídicos que faciliten su reconocimiento y protección. A lo anterior se añade la dificultad implícita del desconocimiento legal de los derechos por parte de sus ostentores en todo el país, lo que dificulta que intervengan activamente en la definición de mecanismos específicos para proteger su práctica desde la perspectiva legal.
Dentro del esquema sui generis, la protección defensiva del conocimiento complementa la presentada en el ámbito internacional para evitar su apropiación indebida, ilegítima y/o de explotación comercial a favor de terceros. Para fines específicos de protección de la medicina tradicional, una base de datos con niveles diferenciados de acceso o un proceso de catalogación de la información se convertiría en la expresión más nítida de su protección sui generis como evidencias que requieren “detener” en el tiempo su documentación y, sobre todo, al no estandarizar el análisis a todas las prácticas culturales. La idea es puntualizar los saberes y las prácticas médicas, su origen (cuando sea posible), sus portadores y los contextos en los que se desarrollan, así como datar su vigencia y defender su reconocimiento como sujeto de protección, partiendo del respeto a su carácter dinámico y variable.
Con esto se hace patente la urgente necesidad de incluir dentro del marco legal mexicano, particularmente en lo referente a la medicina tradicional, la formulación de categorías jurídicas de protección suficientemente inclusivas (sui generis) que abarquen además su carácter fluido y de transformación continua. Si bien el hecho de categorizar la realidad en segmentos fijos en el espacio y en el tiempo podría esencializar al conocimiento tradicional, para fines de su judicialización se convierte en un requisito legal que favorece procesalmente su tratamiento jurídico desde el planteamiento de la defensa de su propiedad intelectual al presentarlo como evidencias vigentes. En este sentido, representa una herramienta apropiada, oportuna y actual para el caso mexicano y, justamente por ello, conlleva posibilidades potenciales de reformas legislativas más incluyentes e integrales.
Al hacer patente y vigente el aspecto cultural de la medicina tradicional, se contribuye a un planteamiento inteligible que facilita su comprensión desde el derecho positivo y en cuyo análisis hay que considerar la perspectiva nacional como ruta mínima para un posicionamiento internacional de resguardo de la propiedad intelectual de la nación. Lo anterior debería implicar el uso del derecho consuetudinario que cotidianamente ejercen en sus territorios las comunidades originarias para sus intereses colectivos. Al mismo tiempo, debería considerarse también la participación de al menos tres sectores de la sociedad: a) los ostentores del conocimiento tradicional médico que aprueben y participen en su documentación, b) el gobierno para proveer un marco legal sólido de protección del mismo y c) la interdisciplinariedad representada por especialistas, tanto internos de los pueblos originarios como externos a ellos, para su registro y sistematización.
Para asegurar la preservación, permanencia y vigencia de la medicina tradicional mexicana, es preciso elevar su tratamiento legislativo del simple “reconocimiento constitucional” al grado de “protección internacional” mediante instrumentos jurídicos que además de ser vinculantes con normativas secundarias consideren el dominio pleno por parte de quienes la han forjado en el tiempo, dotándola de los elementos que la hacen valiosa y la mantienen en constante transformación. Este paso es crucial para poder contrarrestar las acciones legales de aquellos que se valen del derecho internacional para extraerle plusvalía como parte de un proceso de acumulación “primitiva” para el beneficio de particulares que despojan así de su territorio, recursos y saberes a sus habitantes originarios, además de privar de los bienes públicos a la humanidad en su conjunto.
Por último, es menester que las mesas de trabajo en las diferentes convenciones internacionales relevantes retomen con carácter de urgente la formulación de normas que hagan efectiva su aplicación a las necesidades y contextos reales de la vida comunitaria de los pueblos poseedores de los conocimientos tradicionales, teniendo como núcleo central la preservación del territorio, la riqueza medioambiental y los saberes acumulados que tuvieron sus orígenes en la tradición mesoamericana, aun si mantienen su dinamismo y transformación en la actualidad.
