El caso de Estados Unidos

El país donde mayor discusión académica y actividad antimonopolio ha habido en el mundo es Estados Unidos. Siguiendo el repaso histórico de Kate Thielen (2004), es posible percatarnos de la riqueza académica de los debates y las discusiones estadounidenses, iniciando en 1890, con la promulgación de la legislación Sherman Anti-Trust Act. En ella se combatían los fideicomisos⁴ que tenían como finalidad unir agentes económicos que eran competidores entre sí, para después dividir las utilidades entre los accionistas. Así mismo, esta legislación declaró ilegal la figura del monopolio y toda restricción al comercio dentro de Estados Unidos.

Las normas de competencia en Estados Unidos están redactadas de manera muy concisa y general para que sean los jueces quienes las interpreten. Esto les da poca certeza a las empresas para poder cumplir con la regulación. La Sherman Act fue criticada debido a que, según su redacción, prácticamente todos los contratos comerciales restringían de alguna manera el comercio. Es decir, cuando una empresa intentaba legítimamente prevalecer sobre su competencia, al mismo tiempo podía infringir la norma genérica.

Sin embargo, la interpretación judicial evitó que la legislación prohibiera también los contratos que tuvieran la capacidad de crear eficiencias económicas que beneficiaran al consumidor y a la sociedad (^{Peckham, R. W. y Supreme Court of The United States, 1898}). Los ministros de la Suprema Corte argumentaron que algunos contratos eran necesarios para darle viabilidad al comercio, aun cuando eliminaran una parte de los involucrados en la competencia. De acuerdo con ^{Hazlett (1992)}, prohibir todos los contratos que restringieran el comercio equivaldría a establecer que no debería haber comercio. De hecho, la Sherman Act permite a las personas o empresas que sufrieran pérdidas derivadas de las prácticas competitivas, reclamar daños y perjuicios ante los tribunales federales.

En el caso ^{Addyston Pipe and Steel Co. vs. Estados Unidos (1899)} la Suprema Corte estableció una distinción entre restricciones abiertas (acuerdos cuyo único objetivo es restringir la competencia) y restricciones colaterales (acuerdos donde la restricción a la competencia es un objetivo subordinado a otros objetivos legítimos de negocio). Las resoluciones de la Suprema Corte reconocen que los contratos que restringen el comercio al mismo tiempo pueden crear eficiencias por economías de escala.

La conclusión de la Suprema Corte fue que el propósito de la Sherman Act no era prohibir todos los contratos que restringieran el comercio per se, sino solamente prohibir los que tenían como único propósito la restricción del comercio en términos de la libre competencia. Sin embargo, como no siempre se podían cuantificar las eficiencias derivadas de las restricciones al comercio o las concentraciones, la política de competencia de Estados Unidos se fue endureciendo desde 1898 hasta 1968, cuando la División Antitrust del Departamento de Justicia de Estados Unidos, emitió un esquema teórico para evaluar los efectos de eficiencia en las concentraciones de mercado (^{U. S. Department of Justice, s. f.}).

En 1914, el Congreso de Estados Unidos emitió la denominada Clayton Act para robustecer la legislación antimonopólica de la Sherman Act. Mientras esta última prohibía cualquier práctica colusoria que restringiera el comercio, prohibiendo la fijación de precios y los cárteles económicos, la ^{Clayton Act (1914, p. 1)} restringía las conductas que “sustancialmente disminuyeran la competencia” como las concentraciones vía fusiones o adquisiciones, para quienes fijó un sistema de notificación previo, similar al que prevalece hoy en México en la ^{Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) (2014)}.

Décadas más tarde, en la Universidad de Chicago, ^{Robert Bork (1978)} publicó un libro severamente crítico sobre la política de competencia estadounidense hasta ese momento. El libro propició un intenso debate entre académicos y autoridades ya que en él se describe la manera en que dicha política, en su afán de proteger rigurosamente la competencia, se había convertido con el paso del tiempo en un obstáculo para el crecimiento económico y en un enemigo de los consumidores al inhibir la actividad económica y evitar que se alcanzaran economías de escala mediante las fusiones de empresas.

Como una solución para facilitar la consideración de las eficiencias dentro del marco de la legislación estadounidense vigente, ^{Bork (1978)} propuso abandonar la interpretación de la competencia como un proceso de rivalidad, y en su lugar definirla como un escenario en que el bienestar del consumidor es el principal objetivo de la política pública. En otras palabras, el autor liga los conceptos de competencia y maximización del bienestar del consumidor; según su propuesta, ya no se debía procurar la competencia en sí misma, sino el bienestar del consumidor.

Este debate académico que inició con ^{Williamson (1969)}, terminó por denominarse la Escuela de Chicago, la cual se convirtió en la semilla para que la política de competencia en Estados Unidos diera un giro a partir de la década de 1980, siendo mucho más permisiva de las operaciones mercantiles que restringen la competencia si es que generaban eficiencias. De hecho, prácticamente todas las concentraciones verticales (es decir, dentro de la cadena productiva y no entre competidores) fueron aprobadas en esa misma década.

Según este nuevo paradigma en la política antitrust estadounidense, las restricciones al comercio en los contratos regularmente eran incompatibles con el objetivo primordial de todas las empresas: la maximización de sus utilidades. Esto significa que las restricciones al comercio se realizaban por consideraciones de eficiencia económica y no para dañar el ambiente de competencia. Esta nueva actitud permisiva de la autoridad reguladora suponía que el daño ocasionado por intervenir en los mercados cuando no era necesario era mayor que el daño que resultaría por no intervenir cuando sí fuera preciso (^{Hovenkamp y Scott Morton, 2020}).

Sin embargo, esta tendencia duró muy poco. En la década de 1990 la rigurosidad de la política de competencia en Estados Unidos resurgió de la mano de la escuela de pensamiento denominada “Post-Chicago” (^{Hovenkamp, 1985, p. 225}). Esta escuela sostenía, contrario a la Escuela de Chicago en que se fundamentó la política en la década previa, que las intenciones anticompetitivas en los contratos restrictivos del comercio podían ser racionales bajo ciertas circunstancias. Es decir, que sí existe materia para reputar cierto tipo de contratos anticompetitivos cuando éstos no puedan demostrar eficiencias explícitas (^{Hovenkamp, 2001}).

En resumen, antes de la Escuela de Chicago, los contratos con algún aspecto anticompetitivo se sancionaban prácticamente en automático. Durante los años ochenta, bajo los postulados de la Escuela de Chicago, se permitieron los contratos y las concentraciones verticales, pero a partir de la década de los noventa, siguiendo la filosofía de la Escuela Post-Chicago, ahora se analizan particularmente las eficiencias involucradas que los contratos generan, y se investiga su efecto en el bienestar social, entendido como la suma del bienestar del consumidor y del productor (^{Baker, et al., 2002}).

Este nuevo estándar de medición dio origen a lo que hoy conocemos como la “regla de la razón”. Mientras que anteriormente la prohibición de una conducta la volvía ilegal por la conducta misma, ahora bajo la regla de la razón, una conducta no es ilegal por lo que se hace, sino por los efectos que tiene (^{Loevinger, 1964}). Comparativamente con México, las prácticas monopólicas absolutas están prohibidas per se, es decir, el simple hecho de que se incurra en la conducta es suficiente para su ilegalidad. No así las prácticas monopólicas relativas, que se sancionan según los efectos que causan en el mercado.

Administrar una prohibición lisa y llana es mucho más sencillo que la regla de la razón. Para aplicar la prohibición únicamente hay que probar la comisión de la conducta, pero para aplicar la regla de la razón, es necesario calcular los efectos de la conducta y estos cálculos siempre son debatibles. Bajo la regla de la razón, una conducta se evalúa por sus efectos a favor y en contra de la competencia. Cuando los efectos a favor de la competencia son mayores que los efectos en su contra, la conducta no se considera ilegal (^{Yvon, 2006}).

El debate académico explicado por ^{Kobayashi y Muris (2012)} está centrado en la definición del indicador de referencia de bienestar, que se debe tener claro para diferenciar los efectos anticompetitivos de los efectos que generan eficiencias. En este debate se identifican tres grupos: los partidarios del bienestar-consumidor (que solo toman el excedente del consumidor como referencia en el análisis); los del bienestar-precio (solo se autorizan los contratos que tengan como resultado un decremento en los precios), y los del bienestar-social (que utilizan la suma del excedente del consumidor y del productor). La Escuela de Chicago sostenía el bienestar del consumidor, mientras que la Escuela Post-Chicago el bienestar social (^{Hovenkamp, 1985}).

El estándar de bienestar que imperó y sigue vigente hasta 2022 es el de bienestar social. De hecho, es el estándar que se aplica también en México. Dicho estándar toma las utilidades de los productores como una parte igual de importante que el beneficio otorgado a los consumidores. En teoría, los efectos anticompetitivos (como la elevación de precios), y los efectos competitivos (como el ahorro en costos), pueden expresarse directamente en este estándar de bienestar social. Se propone ampliar este común denominador no sólo a un análisis de competencia económica o comercio internacional, sino también considerarlo como un agravante al evaluar los efectos nocivos de las prácticas de corrupción.

^{Hovenkamp (2010)} analiza los temas de competencia económica más recientes en Estados Unidos. Adicionalmente, es importante notar que, durante los últimos 10 años, la persecución de las infracciones a la regulación de competencia en Estados Unidos ha tenido altibajos importantes. En la gráfica 1 se puede apreciar el total de casos judicializados en materia de competencia, así como el valor de las multas impuestas por año. Las multas se expresan en cientos de millones de dólares.

Fuente: Elaboración propia con base en datos del ^{U. S. Department of Justice (s. f.)}.

Gráfica 1. Número de casos judicializados y multas en materia de competencia en Estados Unidos 

A partir de los datos anteriores se puede apreciar un relajamiento de la política de combate a los monopolios y a las prácticas anticompetitivas en Estados Unidos durante la segunda mitad de la década pasada. Aun descontando el atípico año de 2015, que tuvo un pico en el valor de las multas impuestas, en promedio tanto el total de casos judicializados como el monto de las multas se desplomaron a partir del año 2016, en coincidencia con una política comercial más restrictiva aplicada durante la administración de Donald Trump. El promedio de casos judicializados y las multas totales entre 2012 y 2014 es superior a tres veces al registrado entre 2016 y 2018. Esto envió al mercado una señal de relajamiento en torno de la persecución, por lo que la actividad anticompetitiva se volvió más lucrativa desde un punto de vista netamente pragmático.

El caso de México

En México, el origen y el desarrollo de las leyes y las políticas de competencia han estado profundamente relacionados con la evolución de la política de comercio exterior. Lo que le dio origen no fue el estudio de los efectos adversos que tienen las conductas anticompetitivas sobre la eficiencia o el bienestar de la sociedad, como ocurrió en Estados Unidos, ni el deseo de erradicar el arraigado problema de la corrupción; tampoco fue la búsqueda de mecanismos para evitar un conflicto bélico, como sucedió en Europa. En México fue la política comercial la que influyó, por presión externa, para iniciar las regulaciones en materia de competencia (^{Leal Buenfil, 2021}).

Antes a la década de 1980, la economía mexicana se distinguía por estar aislada del comercio internacional, implementando una política de industrialización vía sustitución de importaciones. Según explica ^{Romero (2003)}, este esquema buscaba evitar la entrada de productos de otros países para fomentar la producción nacional de los mismos. Con ello, según la lógica de esta política de sustitución de importaciones, se industrializaría el país y se crearía riqueza. Según los partidarios de este modelo, si en México podíamos hacer bicicletas entonces no debíamos importar bicicletas y, de esta forma, se fomentaría el desarrollo de la industria nacional de bicicletas.

Este proteccionismo comercial, de acuerdo con ^{Anaya Ayala, Ruiz Torres y Trejo Guzmán. (2009)}, condujo a un período de muy escasa competencia económica en México. Las empresas nacionales tenían un enfoque local ineficiente. No tenían incentivos para exportar ni competir con el exterior, dado que el mercado nacional lo tenían cautivo y era exclusivo. De manera simultánea, las empresas que eran propiedad del gobierno crecieron desproporcionadamente, pues se buscaba una mayor participación gubernamental en la economía para poder regularla. Estas políticas comerciales sacrificaron la eficiencia productiva y fueron caldo de cultivo para el desarrollo de la corrupción y la “economía del compadrazgo” (^{Haber, 2002, p. 127}).

Fue tras la crisis económica de 1982 y la llegada al gobierno federal de las políticas liberales cuando el modelo cambió y se comenzó a migrar hacia el libre mercado (^{Witker y Varela, 2003}). Los primeros cambios se dieron en el marco legal, al privatizar empresas públicas y fortalecer las capacidades supervisoras del gobierno en la economía, en sustitución de las capacidades participativas (^{Sacristán Roy, 2006}). Los ejemplos más representativos fueron las privatizaciones de la banca y de la empresa Telmex, pero no fueron los únicos. La privatización de las empresas públicas y las adecuaciones normativas a favor del libre mercado fueron la regla en los años ochenta y noventa.

Desde la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) de 1917, en su artículo 28, ya se prohibían los monopolios. Sin embargo, esta fue letra muerta durante 75 años (^{Leal Buenfil, 2021}). En general, además de prohibir los monopolios, este artículo creaba excepciones monopólicas a favor de las actividades del Estado en ciertas áreas que consideraba estratégicas. Fue hasta 1983 que una reforma constitucional, al hasta entonces inoperante artículo 28, extendió la prohibición también a las conductas monopólicas de particulares. Sin embargo, el primer gran salto cuantitativo hacia la competencia ocurrió en 1993 con la promulgación de la extinta Ley Federal de Competencia y posteriormente en 2014 con la LFCE.

En los tratados internacionales México ha acordado implementar mecanismos de cooperación y asistencia en procedimientos relativos a la materia de competencia. Sin embargo, hasta ahora en Norteamérica no se ha establecido crear una autoridad supranacional que emita recomendaciones o sanciones, cuya función sea equivalente a la que funge la Comisión Europea en aquel continente. Con ello, los países que signaron el T-MEC se han limitado a tener cooperación asistencial en la materia. Actualmente, México tiene disposiciones referentes al tema de la competencia en los tratados celebrados con Estados Unidos, la Unión Europea, Japón, Corea del Sur, Chile y Canadá (^{Leal Buenfil, 2021}).

México adoptó parcialmente, desde su legislación y jurisprudencia, la regla de la razón para evaluar y sancionar las conductas anticompetitivas (^{García, Serralde y Kargl, 2015}). Sin embargo, la regla de la razón no es un concepto bien establecido ni totalmente delimitado, más bien se encuentra en una continua evolución tanto en Estados Unidos como en México. Conforme se van solucionando casos cada vez más complejos, se van afinando las reglas y los criterios con que se evalúan los efectos de las conductas. Esta discusión llegó hasta la ^{Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016)}, donde se clarificó cómo la regla de la razón aplica para las prácticas monopólicas relativas, pero no se extiende hasta las prácticas monopólicas absolutas, donde se aplica la regla per se y no la regla de la razón: “Prácticas monopólicas. El artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las prohíbe no sólo cuando esa conducta tenga por objeto el alza de precios” (^{Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016, p. 1}).

Bajo la conceptualización moderna de la regla de la razón, la eficiencia generada por una conducta se toma como una justificación para su realización. Desde esta óptica, las eficiencias favorecen la legalidad de la conducta. Existen estudios, entre los que destacan ^{Ross y Winter (2005)} y ^{Renckens (2007)}, que argumentan a favor de contabilizar las eficiencias de mercado para justificar la legalidad de ciertas prácticas monopólicas. Estos criterios no son homogéneos entre Estados Unidos y México porque, en principio, sus legislaciones tienen diferentes concepciones.

Particularmente, en México se utiliza una mezcla de criterios. Las prácticas monopólicas absolutas, como se tipifican en la ^{LFCE (2014)} y en el Código Penal Federal (^{CPF, 1931}) vigente, se sancionan por su mera comisión; mientras que para las prácticas monopólicas relativas y las concentraciones ilícitas se utiliza una especie de regla de la razón adecuada al caso mexicano, como se puede observar en el artículo 55 de la ^{LFCE (2014)}.

Uno de esos criterios que se replicó en México a partir del caso estadounidense es el análisis de las prácticas monopólicas relativas, a partir de su poder de mercado. En general, cuando una empresa que no tiene poder de mercado incurre en alguna práctica anticompetitiva, es poco probable que esa conducta tenga efectos anticompetitivos considerables. Aunque la tradición mexicana de competencia económica es relativamente reciente, en los últimos años ha experimentado una profunda evolución (^{López-Velarde, 2017}). Las implicaciones en materia comercial y de combate a la corrupción se analizarán en los siguientes apartados.

Correlación entre regulación comercial y de competencia

La aplicación de la legislación de competencia es afectada por consideraciones de política pública tales como la de estrategia comercial o la de seguridad nacional (^{Motta, 2018}). En este sentido, durante la mayor parte del siglo XX, México mantuvo una política comercial de sustitución de importaciones con el objetivo de industrializar el país. Posteriormente, a finales de ese mismo siglo, se cambió el enfoque a uno de apertura y liberalización comercial, lo que requirió adaptar la legislación mexicana.

El modelo de industrialización vía sustitución de importaciones tuvo como efecto secundario, o daño colateral, la concentración en los mercados nacionales y la corrupción en las empresas estatales. Sin embargo, no sólo en México existió una correlación perniciosa entre la política comercial y la política de competencia. En Estados Unidos se promulgó la ^{Webb-Pomerene Act (1918)} que permite la existencia de los cárteles económicos cuando éstos se dediquen exclusivamente al comercio exterior y mientras no restrinjan la competencia dentro de Estados Unidos ni las exportaciones de los competidores estadounidenses.

De esta forma se evidencia que se puede utilizar la política nacional de competencia para lograr objetivos de política comercial como el proteccionismo general o sectorial. El ejemplo más claro son las políticas antidumping. El objetivo de estas políticas es evitar que las empresas extranjeras vendan en territorio nacional por debajo de sus costos de producción, o bien, por debajo del precio al que venden en su país de origen (^{OMC, 2021}). La justificación es que esta conducta puede eliminar a las empresas nacionales, imponiendo a empresas extranjeras de manera desleal en el mercado interno. Sin embargo, también se pueden utilizar las regulaciones antidumping de manera perversa para ilegalmente proteger a las empresas nacionales de competidores extranjeros más eficientes.

Lo mismo que ocurre con la política comercial ocurre con la política industrial. En México, el artículo 27 de la CPEUM permite al Estado la orientación del desarrollo nacional. Con ello se legaliza el fomento y el apoyo gubernamental a las industrias que se consideren estratégicas. Bajo este supuesto, la política industrial podría encaminarse a beneficiar a ciertos sectores considerados transcendentales. Sin embargo, la ^{Comisión Federal de Competencia Económica (2018)} sugiere que la política de competencia es la mejor política industrial posible. Cuando se protege a las empresas de la competencia o se les entregan subsidios, lo más probable es que sean menos eficientes con el paso del tiempo. Durante muchos años esto se permitió en México ocasionando la distorsión de la competencia y que se propiciaran prácticas de corrupción entre los agentes económicos y los reguladores gubernamentales.

En este sentido, la política comercial de entregar subsidios gubernamentales a empresas nacionales con el objetivo de fortalecerlas frente a las empresas extranjeras se puede considerar un atentado contra la libre competencia económica. Esto distorsiona la asignación eficiente de recursos en los mercados, pues permite a las empresas menos eficientes sobrevivir a costa de las empresas más eficientes, las que pagan los impuestos con los que se entregarán los subsidios. Sin embargo, dentro del régimen jurídico internacional de comercio exterior existe una regulación de los subsidios en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (^{OMC, 2008}); éstos no están prohibidos y tienen el potencial de afectar tanto a la libre competencia como al libre comercio si se abusa de ellos.

De acuerdo con la ^{Comisión Federal de Competencia Económica (2017)}, en México la política comercial afecta la libre concurrencia y competencia en los mercados nacionales cuando genera barreras o establece requisitos injustificados para entrar a algún mercado. Así mismo, cuando dentro de una cadena de producción se limitan las opciones de suministro, se perjudica tanto a las empresas como a los consumidores. En general, la política comercial puede distorsionar la asignación eficiente de recursos y reducir la capacidad de ciertas empresas de competir en ambos lados de la frontera México-Estados Unidos.

Por ello es necesario delimitar las particularidades de la política comercial que tienen la capacidad de limitar la competencia económica. Los efectos de esta política pueden afectar la productividad y la posición dentro del mercado de algunos agentes económicos, y disminuir el bienestar total de la sociedad de los dos países en cuestión. Una vez identificadas estas particularidades, se pueden adecuar las políticas públicas para procurar el funcionamiento eficiente de los mercados, asignando recursos de manera óptima y procurando el desarrollo económico.

Siguiendo las directrices de la ^{Comisión Federal de Competencia Económica (2017)} en materia de política comercial, podemos establecer que el proceso de apertura comercial que inició en la década de 1990 ha tenido un impacto notable en el crecimiento del sector exportador mexicano y en las condiciones de competencia interna. A partir de entonces, el mercado mexicano ha tenido una oferta mucho más amplia de productos y servicios en beneficio de los consumidores, lo cual ha contribuido a que los precios en México tengan un comportamiento estable en comparación con décadas anteriores. Así mismo, esto le ha permitido a las empresas estadounidenses ampliar su mercado y posibilidades de inversión.

La estabilidad de precios mencionada beneficia tanto a los consumidores finales como a las empresas que pueden tomar mejores decisiones de inversión. Colateralmente, las empresas mexicanas han visto reducido su poder de mercado y ahora tienen un menor margen para abusar de una posición dominante, pues sus productos pueden ser sustituidos por importaciones (^{López Noria, 2015}). De forma paralela, las empresas mexicanas y estadounidenses que son eficientes y productivas ganan acceso a nuevos mercados donde compiten en igualdad de circunstancias, colocando sus productos o teniendo acceso a insumos con mejores condiciones. Valdría no perder de vista que, en general, la apertura comercial fomenta la innovación y el avance tecnológico, a la vez que minimiza el peligro de colusión entre competidores (^{Leal Buenfil, 2021}).

En resumen, y de acuerdo con la literatura científica, cuando existen barreras comerciales que limitan la entrada de bienes y servicios del exterior al mercado doméstico, se incentiva que las empresas nacionales protegidas dejen de innovar y se vuelvan ineficientes (^{De Loecker y Van Biesebroeck, 2016}). Un daño similar le ocurre a las empresas nacionales cuando, por barreras comerciales, se les limita el acceso a insumos extranjeros con los que pudieran producir de una manera más eficiente, o bien, ahorrar en costos que pueden trasladar eventualmente a los consumidores para ganar su preferencia dentro de la competencia. En el siguiente apartado se interrelaciona la correspondencia de las regulaciones de competencia y comercial, con la regulación de anticorrupción.

Interrelaciones con la regulación anticorrupción

Para entender la interrelación de las regulaciones de competencia y comercial con las normas de anticorrupción, podemos partir de que en Estados Unidos “si bien nadie diría que las leyes de competencia económica estaban destinadas a ser leyes integrales anticorrupción, no cabe duda de que se aprobaron con preocupaciones sobre la influencia política de empresas poderosas y cárteles de la industria” (^{Wu, 2020, p. 1}). En este sentido, requerimos hacer un análisis de su impacto en México a partir de su interrelación con el comercio internacional en el marco del T-MEC (^{Gobierno de México, 2020}).

En el capítulo 27 del T-MEC se establecen las directrices generales en materia de combate a la corrupción en las prácticas comerciales entre ambos países. Principalmente están encaminadas a prevenir el cohecho en el comercio y en las inversiones internacionales. Este capítulo aplica para cualquier asunto del T-MEC, ya sea relativo al comercio o a la inversión extranjera. Sin embargo, es meramente enunciativo puesto que ambos países acordaron que tanto la tipificación de los delitos, así como su persecución y sanción, serán responsabilidad exclusiva de cada una de las partes. No se crean nuevos delitos ni una autoridad supranacional o binacional que los investigue, persiga o sancione.

Ambos países acordaron tipificar como delito la promesa u ofrecimiento de otorgarle a un funcionario público un beneficio indebido para que haga o deje de hacer una función oficial. Así mismo y en sentido inverso, se acordó castigar la solicitud o la aceptación por parte de un funcionario público, de un beneficio indebido para hacer o dejar de hacer una función oficial. Esto aplica también para funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales cuando se afecte el comercio o las inversiones internacionales. En México la legislación aplicable es la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción (^{LGSNA, 2016}).

En este mismo sentido, los países se obligan a castigar la malversación de fondos públicos, pero en todos los casos se deja a cada país la potestad de penalizar estas conductas según consideren el nivel de gravedad. Resulta interesante que en los acuerdos para combatir la corrupción se establece como obligaciones la conservación de los libros contables, la divulgación de los estados financieros, así como de las normas de contabilidad y auditoría. Con ello se cierra el paso para utilizar los fondos de las empresas y de las organizaciones que alimentan la corrupción. Todas las cuentas de los agentes económicos deben estar registradas en los libros y no debe haber registro de gastos inexistentes, incorrectos o con documentos falsos.

En el marco del T-MEC, México y Estados Unidos se podrían beneficiar de legislar para adoptar los principios contenidos en ^{The Public Servants Disclosure Protection Act (PSDPA, 2007)}, una legislación canadiense que permite a los empleados del sector público revelar información que consideren puede mostrar o prevenir un acto de corrupción, ya sea que lo cometan otros servidores públicos o que alguien más les pida hacerlo. La PSDCA protege contra represalias a los servidores públicos que han revelado información y a quienes han estado involucrados en dicha revelación.

En materia de promoción de la integridad entre los funcionarios públicos, en el propio Tratado se acordó que cada país debe establecer sus procedimientos para la selección y capacitación de las personas que ocuparán los cargos públicos, especialmente a los que son más vulnerables a la corrupción. Así mismo, deberán existir políticas y procedimientos para declarar, identificar y atender casos de conflictos de intereses entre los servidores públicos. Esto incluye conocer las actividades externas de los servidores públicos, como sus otros empleos, inversiones, activos y regalías. Estas normas se extienden incluso al poder judicial.

Previo a la firma del T-MEC, en Estados Unidos ya existía una legislación vigente que sancionaba las prácticas de corrupción en el extranjero, incluyendo, por supuesto, a México. Se trata de la ley Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) (^{U.S. Department of Justice, 1977}), la cual prohíbe a las empresas de Estados Unidos propiciar un soborno a funcionarios públicos en el extranjero con el fin de obtener o retener negocios. Su aplicación en México se puede apreciar recientemente en el polémico caso de Walmart Teotihuacán (^{Corkery, 2019}), que debió haber sido investigado y sancionado de acuerdo con la ^{Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal (2003).}

El alcance de la ley FCPA incluye las transacciones de compra-venta, ya que establece que ante un incumplimiento a las normas anticorrupción que la empresa adquirida haya cometido, sus consecuencias pueden ser trasladadas a la empresa adquirente si no se realizó una revisión adecuada. Algunas situaciones de incumplimiento pueden ser descubiertas durante un due diligence especializado en la FCPA. De acuerdo con ^{Deloitte (2007)}, la mayoría de estos incumplimientos se refieren a cláusulas en los acuerdos de fusión o adquisición, e influyen en el precio y en los términos de la transacción.

Paralelamente a lo acordado en el T-MEC, la FCPA estadounidense requiere a las empresas que conserven libros y registros contables que reflejen de manera veraz, apropiada y específica las transacciones de las mismas. Así mismo, se deben implementar y mantener sistemas contables de control interno para evitar desviaciones económicas que pudieran correr el riesgo de terminar en pagos dentro de los sancionados tanto por la FCPA como por el T-MEC de manera más reciente. Con ello, se busca cerrar el paso a la corrupción tanto domésticamente como en las transacciones comerciales internacionales.

Tanto el fomento de la libre competencia como el combate a la corrupción persiguen un objetivo común: eficientizar el funcionamiento de los mercados y mejorar la calidad de vida de los ciudadanos de una jurisdicción. Su interrelación va más allá de simplemente compartir un espacio entre los capítulos 21 y 27 del T-MEC. De hecho, el derecho a la competencia económica es un mecanismo muy potente para combatir la corrupción. Particularmente, una práctica monopólica absoluta, según se establece en el artículo 53 de la ^{LFCE (2014)} es concertar o coordinar posturas, o abstenerse de participar, en licitaciones públicas, concursos o subastas. Claramente esta regulación de competencia está encaminada a combatir la corrupción.

De hecho, esta regulación de competencia tiene consecuencias penales, puesto que las prácticas monopólicas absolutas se encuentran tipificadas como delito en México. El artículo 254 bis del CPF establece el tipo penal que sanciona con cinco a 10 años de prisión a quienes realicen dichas prácticas anticompetitivas que atentan contra el libre mercado, en forma de corrupción, sancionando no solo a los servidores públicos sino también a los agentes económicos que coluden en licitaciones públicas, conspirando en contra del erario público.

Mientras que el capítulo 21 del T-MEC busca proteger a los consumidores y mantener mercados competitivos para mejorar el bienestar de los ciudadanos, el capítulo 27 del mismo Tratado establece mecanismos para combatir la corrupción en el comercio y las inversiones internacionales. No es casualidad entonces que los tres temas, fomento a la competencia, combate a la corrupción y regulación del comercio internacional, compartan un mismo espíritu y fundamentos. Los tres temas se entremezclan y complementan entre sí. De hecho, hemos argumentado repetidamente que el propósito de las tres materias es procurar el bien común al cuidar el óptimo funcionamiento de los mercados en condiciones de equidad, que producen menores precios y mayor abasto, calidad, innovación, inversión y crecimiento económico.