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Introducción
Vivimos en una época marcada por una crisis ambiental sin precedentes.1 Los costos de esta crisis, traducidos en el acceso efectivo a bienes y en el soporte de los riesgos ambientales, han evidenciado que no todos los miembros de la sociedad parten de una situación de igualdad ante los problemas medioambientales. Muchas ciudades son ejemplo de ello: los centros urbanos, en los que habitan 3500 millones de personas,2 se han convertido en el epicentro de la desigualdad ambiental; en 2050, esa cifra habrá aumentado a 6500 millones de habitantes, es decir, dos tercios de la humanidad (Fondo ODS, 2018).
Es necesario contextualizar el crecimiento urbano en el marco de la crisis ambiental, en donde los recursos naturales son cada vez más escasos y, al contrario, los niveles de contaminación y exposición más elevados. Ello nos lleva a cuestionarnos sobre cómo se satisfacen, por un lado, el aumento en la demanda de servicios ambientales y urbanos, y, por otro, cómo se reparten esos niveles de contaminación y exposición entre quienes habitan las urbes.
En las ciudades, muchos de estos problemas ambientales, sociales y económicos tienen una relación estrecha con la concepción y regulación de la propiedad privada y la planeación urbana. En este sentido, la justicia ambiental urbana (JAU) reconoce que ―ante la crisis ambiental existente y el vertiginoso crecimiento urbano de las últimas décadas―, el diseño de las ciudades ha permitido, tanto por acción como por omisión de las autoridades ―especialmente municipales mexicanas― que exista una doble discriminación hacia los grupos desfavorecidos, quienes, primero, soportan una carga inequitativa y desigual de los costos de esta crisis y, segundo, no tienen acceso a bienes ambientales positivos ni a infraestructura, equipamiento y servicios urbanos sustentables como parques, jardines y espacios públicos, transporte, recolección de residuos, disposición y tratamiento de agua, entre otros.
Este artículo analiza cómo el concepto de JAU es una herramienta que, dentro del sistema jurídico mexicano, puede servir tanto para posicionar (mediante la planeación) como para reivindicar el derecho a un medio ambiente sano para los habitantes de los entornos urbanos.
1. Tendencias de la JAU
La justicia ambiental surgió en Estados Unidos de América como un movimiento sociopolítico; a principios de la década de 1980 se incorporó al debate ambiental como consecuencia de los movimientos de base que se oponían a la desigual y racialmente discriminatoria distribución espacial de los residuos peligrosos y las industrias contaminantes (Pardo Buendía y López Ortega, 2018; Walker, 2012; Arriaga Legarda y Pardo Buendía, 2011; Moreno Jiménez, 2010; Ortega Cerdà, 2011). Después de 30-40 años se puede decir que el concepto original se ha visto limitado por tres razones: 1) enfatizaba sólo el activismo que movilizaba las reclamaciones; 2) no cuestionaba los mecanismos, medios de participación y de toma de decisiones para hacerla efectiva; y 3) no demandaba el acceso a los bienes ambientales, partiendo del entendimiento de la naturaleza como bien común.
Además, es importante destacar que si bien el concepto de justicia ambiental, tanto en la política como en la investigación, se ha utilizado principalmente para dar cuenta de situaciones inequitativas en entornos urbanos, la ciudad no era parte esencial de su definición.3 Bajo este contexto, nace la idea de JAU, que, de acuerdo con Mayorga Henao y Vásquez:
Investiga las implicancias de la distribución de la población en los espacios urbanos, teniendo en cuenta tanto la distribución de los males ambientales, así como las diferencias en la accesibilidad que tienen distintos grupos sociales a los bienes ambientales o amenidades de la ciudad (2017: 1250).
Partiendo de este concepto, la JAU no sólo reflexiona sobre los efectos ambientales negativos derivados de las industrias contaminantes o rellenos sanitarios que soportan los barrios pobres; además, analiza el acceso a los bienes ambientales, equipamiento y servicios urbanos ―por ejemplo, el acceso a las áreas verdes urbanas―, los que igualmente se distribuyen de manera asimétrica en la población.4 En ese sentido, la distribución de esas cargas o bienes ambientales depende de cómo la autoridad ordena el territorio, mediante, entre otros instrumentos, los planes de desarrollo urbano que establecen los usos de suelo y, por tanto, la zonificación.5
Siguiendo a Mayorga Henao y Vásquez (2017), aquí se analiza sólo esencialmente el aspecto distributivo de la JAU. Sin embargo, reconocemos que, al igual que la justicia ambiental, la JAU no debe ser reducida exclusivamente a ese elemento: debe incluirse el reconocimiento y la participación tanto de los individuos como de las comunidades y sus intereses (Pérez-Rincón, 2018; Beck, 1998).6 También resulta preciso identificar la comunión de la JAU con la injusticia climática, en tanto que el cambio climático impacta los patrones de desigualdad y las injusticias (Walker, 2012).
2. Planeación territorial
La planeación constituye el primer momento ―o pre― para considerar y proteger los principios de la JAU. El concepto central de la planeación urbana se encuentra en la propiedad en sí misma. Se trata de un vínculo que no ha sido lo suficientemente desarrollado en México. Se tiene, en principio, una escuela muy tradicionalista, que parte del concepto de propiedad del Código Civil, en donde el derecho de propiedad tiene prerrogativas sin restricciones sobre su “uso, disfrute y disposición”, como un derecho real.
No obstante, a raíz de los fenómenos del crecimiento urbano, el aumento de los conflictos urbanos y los problemas de ordenamiento urbano, la planeación se ha ido transformando y ha surgido la necesidad de renovar la forma en que las autoridades intervienen en los asuntos del desarrollo urbano, aunado a las formas de regular el uso y aprovechamiento del suelo y los derechos de la ciudad. Todo ello genera una perspectiva jurídica interesante, que redefine la función social de la propiedad y de las prerrogativas tradicionales otorgadas a la propiedad inmueble y a su propietario.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 73 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF, 1917), la competencia en materia de asentamientos humanos es concurrente entre los tres órdenes de gobierno. Sin embargo, es a los municipios a quienes les corresponde, prima facie, la planificación urbana. En este tenor, si bien la planificación territorial y urbana significa un esfuerzo coordinado entre los tres niveles de gobierno, son las autoridades municipales quienes deben desarrollar las políticas más cercanas al territorio y a sus ciudadanos.
En este sentido, la ley reglamentaria de la planeación territorial es la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (DOF, 2016), que determina tres supuestos importantes para este análisis: 1) el artículo 2 establece que todas las personas, sin ninguna distinción, tienen derecho a vivir y disfrutar ciudades y asentamientos humanos en condiciones sustentables, saludables, justos y seguros; 2) en la fracción XXIV del artículo 11 determina que los municipios tienen la obligación de promover el cumplimiento y la plena vigencia de los derechos relacionados con los asentamientos humanos, el desarrollo urbano y la vivienda; y, 3) el artículo 4 determina que la planeación, regulación y gestión de los asentamientos humanos, centros de población y la ordenación territorial, deberán garantizar a todos los habitantes de un asentamiento humano el acceso a la vivienda, infraestructura, equipamiento y servicios básicos, a partir de los derechos reconocidos por la Constitución Política mexicana y los tratados internacionales suscritos por México en la materia.
Esos mandatos, traducido en la praxis y en relación con el vínculo indisoluble entre desarrollo urbano, ambiente y vivienda, significa que la autoridad municipal debe acatar todas las normas (internacionales, nacionales y locales) que garanticen la vigencia de esos derechos. En consecuencia, la autoridad municipal, al ser la competente por mandato constitucional para elaborar no sólo los planes de desarrollo urbano sino también de emitir los dictámenes de factibilidad para la creación de nuevos fraccionamientos, debe cumplir con las obligaciones adquiridas en los tratados internacionales7 de la materia, tal como lo dispone la Ley Reglamentaria. Entre esos documentos internacionales se incluyen las observaciones u opiniones que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales realice sobre ellos.8 En este sentido, es destacable la Observación General nº 4 (CDESC, 1991) del Comité en mención, en la que se determina que para que una vivienda se considere adecuada debe cumplir, entre otros,9 con una ubicación adecuada, entendiendo por ésta, entre otros requisitos, el que la vivienda no debe construirse en lugares contaminados, ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación.
En relación con este mandato internacional, el artículo 45 de la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (DOF, 2016) determina que los planes y programas de desarrollo urbano deberán considerar los criterios de regulación ecológica de los asentamientos humanos establecidos en el artículo 23 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (DOF, 1988). Este artículo, a su vez, determina que, para contribuir al logro de los objetivos de la política ambiental, la planeación del desarrollo urbano y la vivienda, además de cumplir con lo dispuesto en el artículo 27 constitucional en materia de asentamientos humanos, deberá evitar el desarrollo de esquemas segregados o unifuncionales,10 así como las tendencias a la suburbanización extensiva. En vista de ello, se refuerza la obligación a la autoridad para que, al momento de determinar los usos de suelo, se asegure que éstos sean diversos, evitando la segregación y, con ello, la laceración de derechos humanos.
Lamentablemente, la planeación urbana en México y en otros países de América Latina en los últimos 50 años ha sido inadecuada. No existe una vinculación entre el ordenamiento ecológico del territorio y la planeación urbana. Como consecuencia, se han generado múltiples problemas sociales: alto precio del suelo y especulación en propiedades, informalidad rampante, segregación socioespacial extrema, infraestructura y servicios urbanos inadecuados, degradación ambiental, entre otros (Fernandes y Maldonado Copello, 2016). En esta problemática se argumenta que los sistemas legales que regulan el desarrollo urbano ―y su planeación― han sido significativamente obsoletos e incoherentes, generando un incumplimiento generalizado y una creciente desconexión entre la ciudad legal y la ciudad real. “Esta tensión entre la interpretación de los códigos civiles y las leyes de planeamiento burocrático ha promovido en la práctica el desarrollo informal y la segregación socioespacial: la ley ha sido uno de los factores de la ilegalidad urbana” (Fernandes y Maldonado Copello, 2016: 20).
Dentro de ello, el derecho urbanístico, en los tiempos recientes, ha tratado de brindar una visión más colectiva a la política urbanística. Sin embargo, los avances son escasos. Figuras promisorias como la “recuperación de plusvalías”, en tanto instrumento para ayudar a generar mayor inversión y equilibrio en las ciudades (Smolka, 2014), son temas aún poco experimentados en México, no obstante su gran potencial para abonar en el camino de la JAU.11
3. El marco legal de la JAU en México
El momento post de la JAU se sustenta en la posibilidad de accionar los instrumentos jurídicos para buscar la reivindicación del derecho a un medio ambiente sano.
La JAU no ha sido conceptualizada propiamente en el orden jurídico mexicano. Sin embargo, sí se encuentra implícita en el texto constitucional y en otras normas que constituyen nuestro ordenamiento jurídico.12 Además del desarrollo del derecho humano a un medio ambiente sano, que habremos de abordar más adelante ―en la parte de luces―, es conveniente identificar, de manera general, los instrumentos de reivindicación jurídica que se puedan ejercitar para pugnar por la JAU.
3.1. La penta-dimensión del derecho ambiental y la JAU
La aplicación de la penta-dimensión del derecho ambiental (Revuelta Vaquero, 2019) para el caso de la JAU nos permite identificar:
La vía administrativa
Las acciones colectivas13
Las acciones de responsabilidad ambiental
La acción penal
El juicio de amparo
a) La vía administrativa considera algunas acciones que pueden ser de utilidad para procurar la JAU. La Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (DOF, 2016) establece dos vías de control: I) mecanismos de contraloría y vigilancia social y II) la denuncia ciudadana.
I) De acuerdo con el artículo 104 de la Ley en comento, cada uno de los Estados deberá promover, al momento de crear los planes y programas de desarrollo urbano, mecanismos de contraloría y vigilancia social.14 El objetivo de esos mecanismos es velar por la aplicación de los principios de la Ley y permitir las denuncias necesarias ante la instancia de procuración de ordenamiento territorial. Sin embargo, pese a estar contemplados en las leyes,15 tienden a ser poco eficaces, debido a que ―entre otras razones, y siguiendo a Rodríguez Vera y Saavedra de la Cruz (2013)― sólo se convoca a los ciudadanos para que conozcan el documento final y hagan las aportaciones que estimen pertinentes, siendo cuestionable la valoración de dichas aportaciones; es decir, difícilmente se modificará la propuesta ya generada por la autoridad.
II) Por su parte, el artículo 105 de la misma norma establece que cualquier persona, física o moral, podrá denunciar ―por escrito o en medio electrónico― ante la instancia de procuración de ordenamiento territorial u otras autoridades locales competentes, todo hecho, acto u omisión que contravenga la normativa sobre ordenamiento territorial y desarrollo urbano. Además, los denunciantes tendrán derecho a exigir que se apliquen las medidas de seguridad y sanciones procedentes y a solicitar ser representados ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales que correspondan.16
Por su parte, la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (DOF, 1988) establece: i) un recurso administrativo y, también, ii) la denuncia popular. Ambos instrumentos son de utilidad para buscar reivindicar a la JAU. El artículo 180 establece que ante actividades que puedan provocar un daño ambiental, las personas físicas y morales que tengan interés legítimo, es decir, que habiten en las comunidades posiblemente afectadas, tendrán derecho a impugnar los actos administrativos correspondientes, mediante la interposición del recurso administrativo de revisión,17 mismo que habrá de ser resuelto por la propia autoridad. Sin embargo, a partir de aquí se abre la posibilidad de continuar con el juicio contencioso administrativo ante los tribunales administrativos.
También en el marco de los artículos 189 a 204 de la ley en cita se regula la denuncia popular. El artículo 189 señala que toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sociedades podrán denunciar ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, o ante otras autoridades, todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos naturales, o contravenga las disposiciones normativas relacionadas con la protección al ambiente y la preservación y restauración del equilibrio ecológico.
b) Dentro de las acciones colectivas, la acción difusa ambiental representa el mecanismo idóneo para la tutela de un derecho difuso, como el medio ambiente.18 Esta acción debe ser iniciada por una colectividad;19 en el caso que nos ocupa, aquella que sufre el menoscabo es a la que le asiste el interés legítimo para buscar la reparación del daño ambiental,20 de ser posible, mediante la restitución de las cosas a su estado anterior a la afectación; cuando ello es imposible, el artículo 604 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) (DOF, 1943) determina el cumplimiento sustituto de acuerdo con la afectación de los derechos o intereses de la colectividad. En ese caso, se abre la posibilidad de que el juez de distrito en materia civil determine una cantidad económica. La reparación monetaria será destinada a un fondo ―administrado por el Consejo de la Judicatura Federal―, cuyos fines pueden ser utilizados para la investigación y difusión en materia ambiental; no obstante, fundamentalmente, los recursos obtenidos se utilizarán para el pago de los gastos derivados de los procedimientos colectivos en lo general. Lo anterior resulta lamentable para los efectos de reparación del daño. Así las cosas, la eficiencia de dichas acciones dependerá de la posibilidad de remediar el daño por parte del demandado. Si ello no es posible, la sanción económica es prácticamente inoperante para la protección del medio ambiente21 y, en consecuencia, no es un mecanismo eficiente para reivindicar la JAU.
c) La acción de responsabilidad ambiental, reconocida en la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA) (DOF, 2013), indica, en la fracción primera del artículo 28, que la comunidad adyacente al daño está legitimada para iniciar la acción.22 La principal diferencia que guarda con el CFPC es que la Ley no sólo contempla la reparación, sino que si es imposible, material o técnicamente, reparar los daños, establece una compensación ambiental, pues, de acuerdo con el artículo 17, la compensación ambiental consistirá en aquellas inversiones o acciones que generen una mejora ambiental sustitutiva de la reparación del daño causado.
d) La acción penal, establecida en el Código Penal Federal y en los respectivos códigos penales estatales, tipifica una serie de conductas sobre las cuales se puede presentar denuncia. Se trata de una vía que difícilmente lleva a la reparación del daño o a la reivindicación, en este caso, de la JAU (Revuelta Vaquero, 2019; Revuelta Vaquero y Verduzco Moreno, 2015).
e) En cuanto al juicio de amparo, la introducción del interés legítimo, en 2011, ha permitido la judicialización de los asuntos ambientales a través de esta vía. En este punto es necesario invocar el amparo en la revisión 307/2016, en el que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN, 2018) consideró que el interés legítimo para promover un amparo en materia ambiental se acredita cuando existe relación entre quien se dice titular del derecho y los servicios ambientales que presta el ecosistema violentado. De acuerdo con el criterio de la Sala, ese interés legítimo puede demostrarse cuando el accionante acredita habitar o utilizar el entorno adyacente del ecosistema. Por tanto, ante la autorización de una actividad que violente la JAU y que sitúe a una comunidad en una situación de desventaja en torno a las cargas ambientales, les asistirá el interés legítimo para acudir al amparo indirecto a reivindicar su derecho.23
Las resoluciones mencionadas, y otras existentes, marcan un camino muy positivo de la SCJN hacia la protección ambiental. Una ruta que, afortunadamente, es compartida por otras cortes nacionales e internacionales, como se habrá de revisar más adelante. De hecho, de la sentencia aludida se derivaron seis tesis aisladas, mismas que representan el nuevo paradigma de la justiciabilidad ambiental.
En términos generales, se reconoce que las acciones jurídicas mencionadas van en el camino correcto; sin embargo, no han logrado aún la efectividad deseada.24 Es decir, si bien aquellos que sufren una carga inequitativa y desigual de los problemas ambientales ―o un acceso restringido a los bienes ambientales― pueden utilizar dichas resoluciones para buscar reivindicar su derecho a un medio ambiente sano, dichas acciones no se traducen fácilmente en que esas personas tengan un efectivo acceso a los servicios ambientales y urbanos que la ciudad les debe proveer.25
Además, aún persisten obstáculos de acceso a la justicia ambiental y ciertas debilidades estructurales en la diversidad de vías, tales como problemas de legitimación, costas judiciales o falta de tribunales especializados, entre otros (Revuelta Vaquero, 2019; Revuelta Vaquero y Verduzco Moreno, 2015).
4. Luces y sombras
El análisis precedente nos ha mostrado el contexto de la JAU, así como características destacadas tanto de la planeación como de los mecanismos jurídicos para buscar su observancia. Con este marco, y con objeto de presentar una visión de conjunto de las fortalezas, debilidades y oportunidades de la JAU en México, se construye esta sección de luces y sombras; el ánimo es que pueda servir como base para otros estudios, así como para las propuestas normativas y administrativas que deberá adoptar el Estado mexicano en los próximos tiempos.
4.1. Luces
Dentro de las luces, es decir, de los aspectos de fortaleza que hoy están vinculados y soportan los principios de la JAU en México, encontramos: a) reconocimiento del derecho humano a un medio ambiente sano; b) mecanismos de defensa del derecho humano a un medio ambiente sano; c) resolutivos y criterios internacionales.
4.1.1. Reconocimiento del derecho humano a un medio ambiente sano
El reconocimiento del derecho humano a un medio ambiente sano es un elemento indispensable de la JAU (como lo es también el reconocimiento de la función social de la propiedad). A partir de los procesos de constitucionalización de los derechos humanos ―en 1999, en el caso del derecho humano a un medio ambiente sano―, aunado a las reformas de 2011 ―sobre amparo y derechos humanos―, la vigencia de dichos derechos no sólo se traduce en principios y declaraciones de buenas intenciones, sino que, a partir del modelo de constitucionalización del derecho (Pozzolo, 2003), las constituciones, en concreto la mexicana, han recogido un gran número de derechos fundamentales (no sólo libertades, también derechos sociales) que han impuesto al Estado el deber de participar de manera activa en la tutela de aquéllos. Así, esta modificación permite asumir tareas efectivas de tutela que ya no pueden ser traducidas como meras enunciaciones políticas desprovistas de justiciabilidad y, por tanto, de una efectiva tutela jurisdiccional. El reconocimiento constitucional es un primer anclaje fundamental para la posterior operación de los mecanismos de tutela, que se abordan en el siguiente apartado.
4.1.2. Mecanismos de defensa del derecho humano a un medio ambiente sano
De acuerdo con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA, 1969), existe el deber de los Estados parte de crear un recurso sencillo, rápido y efectivo para la protección y garantía de los derechos humanos.26 A ello se suma el principio 10 de la Declaración de Río (ONU, 1992), en el que se reconoció la relevancia del papel de los jueces en la protección del medio ambiente.27 En este sentido, se puede reconocer que las vías y acciones de la penta-dimensión del derecho ambiental que se han comentado han sido concebidas en México como los medios para proteger el derecho humano a un medio ambiente sano reconocido constitucionalmente. Por tanto, se trata de instrumentos jurídicos, con las limitaciones ya descritas, que pueden ser utilizados para reivindicar la JAU.28
En este marco se debe identificar que, particularmente, el juicio de amparo ha tenido un papel muy relevante en la definición y solución de obstáculos del desarrollo urbano. Azuela et al. (2016) sostienen que existe un creciente número de conflictos en torno a las transformaciones del espacio urbano en México que están siendo objeto de resoluciones judiciales. Incluso, sostienen que dentro de este tumulto de casos, cerca de una tercera parte han sido amparos promovidos por los vecinos, en lo que puede concebirse como un “activismo ciudadano” (Azuela et al., 2016: 340).
Cabe observar que el impacto de los amparos funciona en dos vías: por un lado, en la defensa de intereses privados que busca contener las decisiones de la autoridad por la planeación urbana; y, por otro, en la defensa de intereses colectivos de los vecinos que buscan contener las decisiones de la autoridad que afectan el entorno. En todo caso, el impacto es sustantivo. En este sentido, Herrera señala que “El amparo se ha convertido en un instrumento fundamental de la política urbana” (2016: 287).
4.1.3. Resolutivos y criterios internacionales
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha desarrollado una serie de resoluciones y principios que potencializan el respeto del derecho humano a un medio ambiente sano. La opinión consultiva OC 23/17 reconoce la interrelación entre derechos humanos y protección del ambiente (CIDH, 2017). Ello representó, en su momento, un cambio de paradigma de tutela ambiental en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), de tal suerte que esta OC es un valioso precedente para reivindicar la JAU en la medida que estableció una puerta de exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA). En el párrafo 47, la Corte reconoce la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos. En ese sentido, en el párrafo 66 se considera que, entre los derechos particularmente vulnerables a afectaciones ambientales y que están íntimamente relacionados a la JAU, se encuentran los derechos a la vida, integridad personal, salud, agua, alimentación, vivienda, participación en la vida cultural, derecho a la propiedad y el derecho a no ser desplazados forzadamente. Es decir, la CIDH estableció que la degradación ambiental afecta el goce efectivo de otros derechos humanos, tal como puede demostrarse en los casos en los que se violenta la JAU.29
La resolución de la CIDH en el caso Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (CIDH, 2020) confirma el nuevo paradigma. Se trata de una sentencia histórica, ya que por primera ocasión la CIDH protege, de manera directa y como derechos autónomos y justiciables dentro del SIDH, estos cuatro derechos ambientales sustantivos: derecho humano a un medio ambiente sano, alimentación adecuada, agua e identidad cultural (Peña, 2020). La resolución estableció que el derecho a un medio ambiente sano se debe considerar incluido entre los derechos protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y que, para la tutela de este derecho, no sólo debe observar la obligación de respeto, sino también la obligación de garantía, prevista en el artículo 1.1 de la misma convención, una de cuyas formas de observancia consiste en prevenir violaciones.
Igualmente, se debe mencionar que dentro del Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH) también se han logrado avances sustantivos. En octubre de 2021, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU reconoció que un medio ambiente limpio, saludable y sostenible es un derecho humano.
Por otra parte, es importante referir algunos criterios del derecho extranjero que sirven como referentes y luces a la JAU, como la Orden Ejecutiva 12898 de Estados Unidos de América (Federal Register, 1994) y la tipificación del delito de prevaricación urbanística contemplado en el Código Penal Español.
A inicios de 1994, el presidente Bill Clinton emitió la “Orden Ejecutiva 12898. Medidas del Gobierno Federal para Resolver Problemas de Justicia Medioambiental entre Minorías y Sectores de la Población de Bajos Ingresos” (Federal Register, 1994; Ortega Cerdà, 2011), que establece la obligación de incorporar el concepto de justicia ambiental en las acciones realizadas por las agencias estadounidenses, lo que fue el corolario de evidenciar situaciones caracterizadas claramente por la injusticia ambiental30 ―o racismo ambiental31― existente en aquel territorio.
En lo que respecta al Código Penal español (BOE, 1995), a partir de la reforma del 23 de diciembre de 2010 se establece un endurecimiento de las penas de los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo en los tipos penales previstos para los particulares. Estas reformas tuvieron especial énfasis en el tipo de prevaricación urbanística32 previsto para autoridades y funcionarios públicos, por su especial relevancia como garantes de la legalidad urbanística.
Los dos referentes resultan interesantes y atractivos para el caso mexicano.33 En primer lugar, muestran el retraso que tenemos sobre la JAU. La regulación de Estados Unidos tiene 25 años y la de España, 13. En segundo lugar, los principios de ambos países para ordenar y proteger el medio ambiente y los procesos de planeación urbana resultan valiosos: a) la orden ejecutiva de EUA traza el trabajo interdisciplinario entre ambiente y urbanismo; ello debido a que es imposible seguir pensando lo urbano sólo en relación con lo espacial, pues las políticas urbanas deben entenderse como una síntesis transversal del conjunto de políticas en ese territorio complejo llamado ciudad; b) la legislación española no sólo establece la obligación de atender la ordenación territorial a la luz de la JAU con herramientas útiles y aplicables para la autoridad, sino la existencia de sanción al funcionario público en caso de incumplimiento. Ello resulta un candado muy interesante para contextos administrativos laxos como el mexicano.
Así, los resolutivos de los juicios de amparo en México, los resolutivos internacionales de la CIDH, el pronunciamiento del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y ―aunque no en el mismo grado― los referentes de EUA y España marcan una importante tendencia en la protección del derecho humano a un medio ambiente sano, que han abierto toda una vertiente para la observancia y efectividad de la JAU, misma que habrá de cristalizarse en los próximos tiempos.
4.2. Sombras
Las sombras que dificultan la efectividad de la JAU se pueden identificar, principalmente, en el ámbito de la planeación urbana ―así como en la aplicación efectiva del ordenamiento urbano― y son: a) acelerado y desordenado crecimiento urbano; b) insuficiencia de planes de desarrollo urbano municipal; c) desarticulación de principios de desarrollo urbano; y d) escasa participación ciudadana.
4.2.1. Acelerado y desordenado crecimiento urbano
De acuerdo con la proyección de ONU-Habitat (2012), la urbanización acelerada supondrá metrópolis desbordadas, degradadas y empobrecidas, con una población numerosa y vulnerable. Aun cuando existen otras percepciones que señalan que algunas metrópolis han perdido población en las últimas décadas, lo cierto es que las ciudades hoy presentan infinidad de retos de justicia ambiental urbana. Es decir, nos enfrentamos a una realidad que se caracteriza no sólo por un acelerado crecimiento urbano, sino, además, por la segregación socioespacial y la crisis ambiental.
En consecuencia, es necesario cuestionarse ¿cómo harán los gobiernos para ordenar el crecimiento urbano, disminuir la segregación, la exclusión y los altos impactos ambientales, además de equilibrar los costos de la crisis ambiental entre los pobladores de esas zonas urbanas? ¿Cómo harán los gobiernos para regular el uso del suelo y el aprovechamiento del suelo urbano; para determinar las aptitudes, densidades, zonificaciones y las limitaciones para construir o urbanizar? Ello considerando que el derecho a construir o urbanizar no viene implícito en la propiedad del suelo. En este sentido, se deben construir principios y normas que permitan evolucionar el concepto romano de propiedad privada, para considerar que el contexto territorial en el cual está inmersa la propiedad tiene una serie de características y condiciones que se deben preservar y que constituyen un bien superior.34
Para responder estos cuestionamientos, es necesario que atendamos a las capacidades de quien tiene la obligación primaria de la planeación urbana: los gobiernos municipales.
4.2.2. Insuficiencia de planes de desarrollo urbano municipal
Es en las autoridades municipales en quienes recae, de acuerdo con lo establecido en el artículo 115 constitucional, la mayor carga de regulación urbanística. Basta citar la elaboración de los planes municipales de desarrollo urbano (PMDU) y la autorización de fraccionamientos. El problema es ¿cómo enfrentan dicha labor de planeación los gobiernos municipales? Además, es menester preguntarnos: ¿qué problemas enfrentan para la aplicación de los PMDU y para la determinación de estrategias urbanas para crear ciudades sostenibles? Especialmente si reconocemos que el gobierno municipal enfrenta una problemática diversa, en donde sobresalen los temas de financiamiento, profesionalización, escasez de recursos humanos, incipiente e insuficiente reglamentación, limitada participación ciudadana y ausencia de rendición de cuentas (Revuelta Vaquero y Valls Esponda, 2012).
Actualmente, y de acuerdo con el Programa Sectorial de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano 2020-2024 (Sedatu, 2020), sólo 609 municipios tienen PMDU, de un total de 2457. Además, también existe un evidente rezago en la construcción del Ordenamiento Ecológico del Territorio, que sirve de marco para los Planes de Desarrollo Municipal, lo que demuestra un déficit cuantitativo en la planeación territorial municipal de 75% (Sedatu, 2020). Los problemas de aplicación de los PMDU son una historia mucho más abundante que supera los horizontes de este artículo.
4.2.3. Desarticulación de principios de desarrollo urbano
Aunado al déficit de planeación municipal, la planeación del territorio en México ha sido escasa, excluyente, insostenible y ha sido rebasada por la necesidad territorial, urbana, agraria y de vivienda de todas las personas que habitan en el país. Además, existe una débil coordinación intergubernamental e intersectorial en torno al desarrollo urbano y la vivienda, que se ve reflejada en una instrumentación dispersa y desarmonizada (Sedatu, 2020). De esta manera, la inexistencia de una serie de principios compartidos de desarrollo urbano ha sido un importante impedimento para articular el crecimiento de las ciudades y para crear ciudades equilibradas, en las que se otorguen vivienda y servicios adecuados, y se goce de un derecho a un medio ambiente sano.
Es importante mencionar que el Gobierno Federal 2018-2024 ha establecido el objetivo de mejorar las condiciones de coordinación, que permitan, mediante una correcta planeación transversal, alcanzar ciudades equilibradas. Para lograrlo, reviste especial importancia la eliminación de la segregación social y la injusticia ambiental, a través de la construcción de espacios en los que se combinen distintos grupos sociales, ocupaciones, viviendas y servicios. Como sustento de ello, se puede citar el Programa de Mejoramiento Urbano y la Política Nacional del Suelo (INSS, 2020) que, conjunto con el Objetivo Prioritario Uno del Programa Sectorial de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano 2020-2024 (Sedatu, 2020), pretenden establecer un sistema territorial integrado, ordenado, incluyente, sostenible y seguro, centrado en los derechos humanos y colectivos de las personas, pueblos y comunidades. Lo cierto es que los resultados al momento son inciertos. Por ello, no se puede pensar sólo en una imposición de la norma, sino que es indispensable combinarla con acciones comunitarias y prácticas colectivas sustentables, a efecto de reducir los riesgos y responder efectivamente a ellos (Beck, 1998), así como construir propuestas con la idea de regeneración urbana (Girardet, 2015).
Los principios para el desarrollo urbano ―entre otros temas― deben reforzar mecanismos para evitar las decisiones discrecionales de los cabildos en el control y cambio de los usos de suelo. Es urgente construir una reforma que permita revertir, poco a poco, las disparidades que se han generado en los últimos 50 años y contener la segregación socioespacial. Un nuevo marco jurídico y administrativo que, mediante la aplicación de instrumentos como recuperación de plusvalías, entre otros, logre contribuir a crear las condiciones para ciudades más inclusivas y equitativas, tal y como ha sido establecido en la Nueva Agenda Urbana (ONU-Habitat, 2017). Además, debe apostarse a la construcción de ciudades que respondan a la transición energética (Páez García, 2011) para contribuir a la JAU.
4.2.4. Escasa participación ciudadana
El urbanismo, aunque tradicionalmente ha sido agenciado exclusivamente por técnicos y políticos, debería estar al alcance de la ciudadanía. Esto quiere decir que, en la toma de decisiones relativas a formas y usos de las ciudades, no se han considerado suficientemente visiones, intereses y propuestas de quienes las habitan. En ese sentido, el artículo 4, fracción V, de la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (DOF, 2016) establece, como principio de política pública de la planeación, regulación y gestión de los asentamientos humanos, la participación democrática y la transparencia.35 De acuerdo con la norma, esto significa proteger el derecho de todas las personas a participar en la formulación, seguimiento y evaluación de las políticas, planes y programas que determinan el desarrollo de las ciudades y el territorio.
Además, el artículo 104 del mismo ordenamiento determina que las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, promoverán mecanismos de contraloría o vigilancia social. En esos mecanismos participarán los vecinos, usuarios, instituciones académicas, organizaciones sociales, colegios de profesionistas, así como los institutos y observatorios, para el cumplimiento y ejecución de normas oficiales mexicanas, de los planes y programas a que se refiere dicha Ley. Sin embargo, dichos mecanismos no se han llevado a cabo. Quizá, y el tiempo lo determinará, cuando se instalen esos órganos de vigilancia social puedan ser una vía para reivindicar la JAU, a través de la movilización ciudadana que pueda ejercerse, incluso como trasgresión o desobediencia, como reafirmación de nuestra humanidad (Gros, 2020); en todo caso, vinculándose estrechamente con el llamado derecho a la ciudad.36
No se debe perder de vista que las ciudades son el producto de un proceso colectivo, y la promoción de un régimen territorial equilibrado es, al mismo tiempo, un derecho colectivo y una obligación del Estado (Fernandes y Maldonado Copello, 2016). En este sentido, la experiencia de la conformación de Institutos Municipales de Planeación ha sido un avance en el tema. Sin embargo, en su mayoría están sujetos a la voluntad del alcalde en turno y sus funcionarios, careciendo de empoderamiento político y legal para tomar un mayor número de decisiones.
No obstante, estos espacios públicos pueden pasar de ser una sombra a convertirse en un área de oportunidad, en donde se pueda expresar con mayor sustento y sentido la participación ciudadana, para, con ello, contribuir a equilibrar y mejorar el derecho a la ciudad.
Conclusiones
La JAU es un tema ―un enfoque― novedoso en México, que abre un gran espectro para avanzar consistentemente en el asunto en los próximos tiempos. Al momento, no hay regulación específica para salvaguardar sus principios, sin embargo, existen normas y acciones, tales como la vía administrativa, las acciones colectivas, la acción de responsabilidad ambiental, la acción penal y el juicio de amparo, que se pueden utilizar para intentar salvaguardar la JAU.
Las tendencias de los resolutivos de diversos juicios de amparo y de las propias sentencias de la CIDH, así como el reciente reconocimiento de la ONU, muestran un panorama alentador para la protección del derecho humano a un medio ambiente sano y para la protección de visiones colectivas dentro de la política urbana; también, para la protección jurídica de la JAU.
La JAU no se extingue en el reconocimiento al derecho humano a un medio ambiente sano, sino que incluye otros derechos humanos estrechamente vinculados, como los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, al agua, a la alimentación, a la vivienda, a la participación en la vida cultural, a la propiedad y el derecho a no ser desplazados forzadamente.
Para construir la efectividad de la JAU no basta tener vías y acciones jurídicas que tienen como objeto lograr la reivindicación de derechos humanos, sino que es necesario y conveniente que los gobiernos cuenten con medidas en la construcción e implementación de los instrumentos administrativos de planeación, principalmente en el PMDU. Así, se deben reconocer dos momentos: el pre y el post.
Si bien la planeación urbana es un tema concurrente entre los tres órdenes de gobierno, es el gobierno municipal el que, de manera directa, tiene responsabilidades específicas de primera mano. Lamentablemente, se trata de esfuerzos aislados, ante la falta de mecanismos para una adecuada concurrencia entre los órdenes de gobierno.
Las problemáticas medioambientales y de justicia social asociadas a la urbanización son muy complejas. Durante muchos años se han generado distorsiones y asimetrías en el desarrollo urbano. La ley no sólo no ha logrado contener la problemática, sino que hay quienes sostienen que la ley ha sido precisamente uno de los factores de la ilegalidad urbana. Para remediar la problemática, se requiere una nueva concepción del derecho y de las prácticas urbanísticas para contribuir a crear las condiciones para ciudades más inclusivas y equitativas.
Para efectos de estandarizar legislación, prácticas y políticas públicas dentro del gran mosaico que constituyen los municipios en México, es deseable construir principios de desarrollo urbano estandarizados, que permitan a todas las autoridades alcanzar una verdadera competencia concurrente en materia de planeación urbana, así como la observancia de los principios de la JAU.
Dichos principios deben contener escenarios donde conceptos sobre los riesgos aceptables, el desarrollo y el respeto a los derechos humanos no se encuentran en constante tensión. Por tanto, es necesario, además de políticas de inclusión, que los Estados desarrollen una política de evaluación de riesgos socioambientales a la hora de diseñar los planes de desarrollo urbano. De no hacerlo, se podrían iniciar procesos de exigibilidad de la JAU mediante las vías y acciones jurídicas que se han comentado.
Finalmente, y para alcanzar la JAU, es necesario generar procesos más equitativos de participación y aportación en el territorio. Así, las cargas y los beneficios ambientales serán equitativos y realmente eficientes cuando incluyan a todos los grupos sociales presentes en las zonas urbanas. En consecuencia, se debe partir de la participación activa de la ciudadanía en la toma de decisiones. Por ello, los procesos no sólo deben ser legales, equitativos y justos, sino que deben garantizar, de manera efectiva, el marco necesario para acceder a los recursos y bienes ambientales.
