1. Precisiones conceptuales

Debido a la “anarquía conceptual”¹¹ en esta materia, es necesario definir los conceptos fundamentales del presente estudio. Una nomenclatura precisa y concreta en torno a los diversos conceptos jurisprudenciales ayudaría en México a superar muchos malentendidos.

Por lo general, y a grandes rasgos, jurídicamente se tiene por “precedente” al criterio jurídico empleado en una resolución judicial que, en términos que adelante precisaré,¹² debe servir como base para decidir casos futuros referentes a tópicos o hechos similares.¹³ Es posible que el término “precedente” también pueda aplicarse a criterios sentados en ámbitos diferentes de los estrictamente jurisdiccionales;¹⁴ pero su empleo en tal sentido es muy reducido, por lo que esta acepción resulta prácticamente insignificante.

Por su parte, el término “jurisprudencia” se emplea para designar: 1) el “[c]onjunto de las sentencias de los tribunales, y [de la] doctrina que contienen”; 2) el “[c]riterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes”, y 3) en un sentido ahora desusado, a la “[c]iencia del derecho”.¹⁵

En los países de tradición neorromanista, como México, cobra especial relevancia el segundo de los anteriores significados. Parece que la desconfianza de los sistemas de nuestra cultura jurídica hacia los juzgadores llevó a negar cualquier efecto vinculante a sus precedentes “aislados”, por lo que les niega la calidad de “jurisprudencia”, y exige su reiteración para que la persistencia del criterio judicial sea signo de su corrección.¹⁶ Pero en el contexto mexicano es usual emplear el término “jurisprudencia” en la primera de las acepciones relacionadas en el párrafo anterior; es decir, en el sentido de “conjunto de decisiones y criterios judiciales” antes señalado; este concepto equivale al concepto de case law anglosajón,¹⁷ o, en otras palabras, al conjunto de normas jurídicas que resultan de las decisiones judiciales.

En el último sentido usaré en este trabajo el término “jurisprudencia”; con él aludiré como conjunto a las resoluciones, los criterios o los precedentes judiciales, sin reparar en si son de aplicación (absolutamente) imperativa por algún motivo, en particular por su carácter reiterado. En cambio, especificaré con el calificativo “vinculante” o similares cuando me refiera a esta última especie de precedentes.

2. El precedente en el common law

Es muy sabido que el uso obligatorio del precedente judicial como elemento de decisión jurídica es el aspecto más característico de la tradición jurídica anglosajona o common law.¹⁸ Una mirada a la historia de la evolución de esta práctica perfila el trasfondo en que opera el precedente en esta cultura y sus implicaciones.

Los primeros tribunales que estableció el rey normando Guillermo el Conquistador resolvían los conflictos sometidos a su decisión con base en las diversas reglas que seguían los pobladores anglosajones, daneses y normandos de la actual Inglaterra. Sin embargo, dichos tribunales elaboraron nuevas normas cuya aplicación se fue extendiendo por todo el reino sustituyendo a las antiguas, formándose así un derecho “general” o “común” a todos los súbditos ingleses.¹⁹

Por eso, la expresión common law designa al conjunto de decisiones judiciales que contenían esas nuevas normas, y por extensión la jurisprudencia en general de manera sinónima a la locución case law. Pero ella también denomina la tradición jurídica a que dio lugar el sistema jurídico inglés, integrado al comienzo por reglas “no escritas”, consuetudinarias, a diferencia del derecho legislado de nuestra tradición, pues los antiguos jueces ingleses -y algunos continúan haciéndolo- sólo anunciaban su decisión sin registrarla por escrito.²⁰

Los principios que actualmente rigen la aplicación de la jurisprudencia en los sistemas de common law resultaron de una muy larga evolución. La reiteración de las soluciones a casos previos fue una costumbre de los antiguos tribunales ingleses, y muy probablemente la originó un motivo tan propio del pragmatismo que caracteriza a esta cultura jurídica: aplicar la respuesta que se dio al caso anterior era lo más sencillo, pues “[n]o había necesidad de considerar una cuestión de novo si se había decidido recientemente”,²¹ lo que quizá se deba al instinto imitativo humano y al “profundamente arraigado sentido de justicia (fairness) y regularidad de la psique humana”.²² A diferencia de lo que sucede actualmente, a comienzos del siglo XIV, “los casos se usaban sólo como prueba de una costumbre (custom) del tribunal”, y de un modo similar al de la tradición romanista, un caso aislado no tenía efecto vinculante, pero “una costumbre bien establecida (probada mediante la invocación más o menos casual de casos) se veía sin duda como fuertemente persuasiva”.²³ Entre los siglos XVI y XVII se estableció el principio de que un solo precedente podía ser vinculante, pero tal autoridad se concedió únicamente a las decisiones del Tribunal de la Cámara del Tesoro (Court of Exchequer Chamber).²⁴

Durante el siglo XVII aún se citaban numerosos casos para demostrar la existencia de una práctica judicial que sirviera de base a una decisión; esto, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas desarrollados de precedentes, en los cuales “un caso es tan bueno como una docena si cubre claramente el punto”, y en ellos “consecuentemente las citas [de casos] son pocas y puntuales”,²⁵ lo que precisamente constituye la regla en la tradición anglosajona, en la cual el efecto vinculante del precedente es categórico.²⁶ Gracias a diversos cambios institucionales, hasta el siglo XIX se sentaron las bases para consolidar el sistema de precedentes: la exclusión de jueces legos y la profesionalización de la judicatura; la organización de un solo tribunal de apelaciones en lugar de varios, y, last but not least, la estandarización y el carácter semioficial de los reportes de casos.²⁷

Estas condiciones permitieron que en Inglaterra -y por su influencia, en los Estados Unidos²⁸- se consagrara el principio stare decisis,²⁹ que ordena deferencia a los precedentes judiciales, y que el common law desarrollara técnicas muy elaboradas para manejar los precedentes, que son un aspecto básico de su metodología.³⁰ La Suprema Corte norteamericana explicó así la trascendencia de dicho principio:

[Esta] Corte ha reconocido frecuentemente la “fundamental importancia” del stare decisis, el principio jurídico básico que ordena el respeto judicial a las decisiones previas de un tribunal y a las reglas jurídicas que comprenden. … ha apuntado que… “promueve el imparcial, predecible y consistente desarrollo de los principios jurídicos, fomenta la confianza en las decisiones judiciales, y contribuye a la efectiva y percibida integridad del proceso judicial”… El stare decisis evita con ello la inestabilidad y la injusticia (unfairness) que acompañan la interrupción de las expectativas jurídicas establecidas. Por esta razón, el imperio del derecho (rule of law) demanda que adherirnos a nuestra jurisprudencia (case law) previa sea la regla. Apartarse del precedente es excepcional, y requiere “justificación especial”. … Esto es particularmente cierto donde, como aquí, el principio se ha establecido mediante iteración y reiteración (iteration and reiteration) por un largo periodo de tiempo.³¹

3. ¿Hay una “teoría general” del precedente judicial?

La primera objeción que surge en países romanistas como México contra el precedente judicial es que se trata de una figura ajena a nuestra tradición jurídica, pues corresponde al common law, cuyos jueces siempre han tenido un papel creativo y protagónico, a diferencia del limitado que se ha atribuido a los nuestros.³² Pero esta dificultad no es insuperable.

Resulta claro que “el precedente es ahora una parte significativa en la toma de decisiones legales y en el desarrollo del Derecho en [muchos] países y tradiciones legales”.³³ La decisión de los casos particulares siguiendo la respuesta dada a sus similares, o sea, la regla stare decisis, es “un principio común a cualquier sistema jurídico”, aunque haya diferencias más o menos significativas entre los diversos ordenamientos -en particular respecto de la intensidad de la vinculación a los precedentes-, pero que finalmente pueden ser contingentes.³⁴

Al cabo, diferencias de algún tipo han existido aun entre los sistemas jurisprudenciales del common law. En los Estados Unidos, el efecto vinculante horizontal -que sujeta al tribunal a su propio precedente- no ha sido una regla rígida, como sí lo fue en Inglaterra desde finales del siglo XIX hasta 1966.³⁵ E incluso puede decirse que es más corta de lo que aparenta la distancia entre los “dos modelos básicos de incorporación de normas de origen judicial”, el “precedente” anglosajón y la “jurisprudencia” (por reiteración) romanista: en el primero pueden elaborarse líneas por la concatenación de diversos precedentes, y el último supone como elemento mínimo la existencia de precedentes aislados y sus rationes decidendi.³⁶

En la actualidad, quizá presenciamos la incipiente formación de una “teoría general del precedente”, que trasciende culturas jurídicas, y éste es uno de los puntos en que la tradición neorromanista se aproxima a la del common law.³⁷ La discusión entre estas tradiciones en torno al precedente es propicia para elaborar una porción de un “derecho intercultural” que contenga postulados comunes a ambas culturas jurídicas,³⁸ pero por su grado de desarrollo me parece claro que este terreno común deberá cimentarse sobre los postulados que al respecto ha formulado la tradición anglosajona.

Sobre lo anterior hay un punto insoslayable: la necesidad de adoptar un enfoque decididamente comprehensivo y flexible del concepto de “precedente” y del stare decisis.³⁹ Michele Taruffo abunda sobre esta inquietud:

Parece, sin embargo, evidente la falta de adecuación de una teoría general del precedente que sea sólo una versión adaptada de la teoría (o de una teoría) del precedente del common law. Una teoría del precedente que aspire a ser general y, por tanto, a tener cualquier utilidad heurística en más [de] un ordenamiento, debería por el contrario partir de la premisa de que el precedente existe en ordenamientos histórica y estructuralmente diferentes, y que el mismo presenta características diferentes en los distintos ordenamientos. Tal teoría debería servirse de conceptos amplios y diferenciados, capaces de conducir a una relativa unidad de fenómenos que representan múltiples peculiaridades.⁴⁰

En efecto, actualmente no contamos con una “teoría general” del precedente judicial que sea cabal y con pretensiones de aplicabilidad universal; en el mejor de los casos, sólo puede decirse que ésta se halla “en construcción”. Tal teoría general no podrá elaborarse de la noche a la mañana, ni veremos en los próximos años un esbozo de sus características esenciales.⁴¹ Pero como muestro más adelante, ya se han identificado conceptos y funciones básicos del precedente judicial, que resultan comunes a diversos sistemas y tradiciones jurídicas,⁴² y que permitirían traer los postulados generales elaborados al respecto por el common law a nuestra cultura romanista, y en particular al sistema jurídico mexicano, aunque con la precaución que sugiere Taruffo.

4. Fundamento constitucional

Se han expresado muy diversas razones para que los tribunales sigan sus propios precedentes (efecto vinculante horizontal) o los que establecieron otros de nivel superior (efecto vinculante vertical).⁴³ En realidad, antes que por uno solo, el vigor de los precedentes judiciales se explica -y conviene hacerlo- por una combinación de factores con el protagonismo de alguno de ellos en relación con el tipo de precedente de que se trate.⁴⁴ Estos factores pueden basarse en principios jurídicos esenciales al derecho, que incluso se han consagrado como derechos fundamentales, al igual que en la conveniencia de la eficiencia del ordenamiento jurídico.⁴⁵

Como una aproximación inicial, entre los primeros contaré la seguridad jurídica -y sus implicaciones-, la igualdad en la aplicación de la ley y la imparcialidad judicial; y los segundos a muy grandes rasgos pueden cifrarse en la economía que para los casos particulares conlleva la respuesta previamente “examinada y aceptada” que representa el precedente.⁴⁶ Estos aspectos son dimensiones inescindibles del precedente; corresponden a diferentes valores que se realizan simultáneamente mediante la aplicación jurisprudencial.

Al lado de estos valores se han reconocido como propósitos que justifican la eficacia vinculante del precedente: 1) la economía producida por la simplicidad que tiene el tribunal de ajustarse a una respuesta previamente existente, y 2) lo deseable que resulta admitir que los tribunales tienen el poder de crear normas jurídicas para actualizar, mejorar y completar el ordenamiento.⁴⁷ Sin negar que ambos fines adquieren importancia en ciertos contextos, ellos no son generalmente admitidos como fundantes del principio stare decisis.

En relación con el precedente, la seguridad jurídica se despliega de varias maneras, como también corresponde a las múltiples vertientes de este principio. El apoyo en criterios judiciales previamente establecidos contribuye a la unidad y a la coherencia del ordenamiento jurídico bajo una interpretación común del derecho que permite unificar las opiniones sobre el significado de la ley, y que abona a la predictibilidad de la aplicación jurídica.⁴⁸ Consecuentemente, esta unificación impide que el juez del nuevo caso imponga arbitrariamente su decisión, por hallarse constreñido en principio a seguir el precedente, lo que a su vez hace previsible su decisión y precisa las expectativas de los justiciables sobre su situación jurídica.⁴⁹

La uniformidad anterior hace que el principio stare decisis sea manifestación de la igualdad en la aplicación de la ley,⁵⁰ en tanto dispone que “los litigantes en situaciones similares deben ser tratados igualmente”;⁵¹ por ello, su mandato de observancia del precedente puede tenerse por “un principio común a cualquier sistema jurídico” que reconozca jurídicamente aquel valor.⁵² Este aspecto no está claramente reconocido como fundamento del efecto vinculante del precedente en el common law -por lo menos en su versión norteamericana, pese a la trascendencia de la cláusula de protección igualitaria de la enmienda XIV de su Constitución-;⁵³ en cambio, paradójicamente, la creciente cercanía de la cultura romanista a la orientación fáctica de aquella tradición combinada con la relevancia que tiene el principio de igualdad en la nuestra, al parecer ha ocasionado el protagonismo en el terreno romanista de una visión influida por este valor fundamental, según la cual la fidelidad al precedente buscaría particularmente “asegurar que bajo iguales circunstancias las personas reciban trato igual”.⁵⁴ En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló la “igualdad ante la ley” como fundamento del deber general de los tribunales de “no modificar arbitrariamente sus decisiones en casos que compartan la misma litis, salvo cuando consideren que deben apartarse de sus precedentes”.⁵⁵

Aunque más frecuentemente invocado en el ámbito anglosajón, un tercer argumento para fundar el recurso a los precedentes judiciales estriba en que promueve la imparcialidad judicial. La trascendencia que tendrá el criterio jurídico de su sentencia orillaría al tribunal a resolver el caso particular con máxima objetividad y corrección, desde una visión general que se aparte de las particularidades del caso concreto, pues desconoce las circunstancias en que se darán los casos futuros y quiénes serán sus partes.⁵⁶ De esta manera, el stare decisis promovería el “respeto por la judicatura como una fuente [jurídica] neutral”,⁵⁷ porque la obligaría a serlo.

Pero además, la vinculación al precedente “blindaría” la independencia y la imparcialidad de los tribunales, lo cual -en la modalidad de “autoprecedente”- es particularmente importante para la legitimidad de las decisiones de sedes judiciales terminales, en particular las encargadas de la interpretación definitiva de la Constitución.⁵⁸ Esta sujeción -y sobre todo el desarrollo técnico de los procedimientos que operen sus variaciones⁵⁹- dificultaría que adopten decisiones a modo, pues tras él podrían parapetarse los órganos jurisdiccionales ante las presiones que se les dirigieran. Por ende, lejos de suponer una debilidad para los tribunales o un óbice para ejercer sus funciones, la vinculación a sus precedentes fortalece a la judicatura en tanto que “la medida de su poder es su capacidad de determinar de antemano los comportamientos de los sujetos a través de la producción de reglas generales, y esta capacidad depende enteramente de la coherencia y de la estabilidad de su jurisprudencia”.⁶⁰

De lo anterior puede desprenderse una conclusión muy importante: en ordenamientos que cuentan la igualdad en la aplicación de la ley, la seguridad jurídica y la imparcialidad judicial entre sus principios fundamentales -como el mexicano-, es innecesaria una disposición constitucional o legislativa que especifique la obligatoriedad del precedente judicial para que éste adquiera efecto vinculante en alguna medida.⁶¹ A mi juicio, ni siquiera se requeriría dicha disposición para compaginar el empleo jurisprudencial con nuestro muy estimado principio de legalidad;⁶² para esto último bastarán tales principios jurídicos generales, especialmente si gozan -como sucede entre nosotros- de rango constitucional.⁶³ No podría negarse la conveniencia de la existencia de tal disposición y la de sus derivadas, y la utilidad de sus precisiones; pero ante la vigencia y supremacía de los referidos principios -aun derechos- fundamentales, no se requieren dichas disposiciones para que exista la obligación de los jueces de atenerse de alguna manera a los criterios jurídicos que ellos mismos o los de rango superior han establecido en sus decisiones.

1. Apuntes históricos

Aunque hubo precursores -Ignacio Mariscal y Benito Juárez-,⁶⁴ la paternidad de nuestro sistema jurisprudencial se debe sin duda a Ignacio L. Vallarta. El jurista jalisciense sostuvo ambiciosos ideales para el sistema jurídico mexicano y la Suprema Corte de Justicia. Su admiración por los “sabios jueces norteamericanos”⁶⁵ le hizo expresarse de esta manera al comparar su ordenamiento con el nuestro:

Así lo han entendido los norteamericanos, y con ménos leyes orgánicas que las que nosotros pedimos, y con más vacíos en su Constitucion que los que la nuestra contiene, poseen en las ejecutorias de sus tribunales la jurisprudencia constitucional más completa que un pueblo puede desear. Allá una opinion de Marshall vale tanto como una ley, y leyes son los leading cases, resueltos por sus tribunales. Centenares de ejecutorias pudieran citarse que fundan sus resoluciones, no en leyes que no existen, sino en ejecutorias anteriores que dirimieron la cuestion constitucional de que se trata… ¿Por qué entre nosotros pasa lo contrario y se dice que las ejecutorias de la Corte no son ni autoridad ni doctrina para resolver casos semejantes?… Confiemos en que mejor conocidos los fines del amparo, no se siga creyendo que él se limita a proteger á un individuo, sino que se comprenda que se extiende á fijar el derecho público por medio de la interpretacion que hace de la ley fundamental.⁶⁶

Pudo Vallarta hacer derecho positivo de sus anteriores ideas. El 15 de agosto de 1881 dirigió a Ezequiel Montes, entonces secretario de Justicia e Instrucción Pública, la versión definitiva del proyecto de Ley de Amparo, con el cual cumplió el encargo que dicho funcionario le hizo al respecto, quien lo presentó al Senado de la República “como epílogo de su obra titulada «El juicio de amparo y el writ of habeas corpus»”.⁶⁷ Las principales ideas de ese proyecto legislativo que incumben a nuestro tema, fiel reflejo no sólo de las posturas de Vallarta, sino de sus mismos hábitos profesionales, son las siguientes: los jueces de distrito fundarán sus sentencias en el texto constitucional, para cuya “debida inteligencia” atenderán a las ejecutorias de la Suprema Corte y a las “doctrinas de los autores” (artículo 37); es deber de “los Tribunales” -incluyendo a la Suprema Corte- al “fijar el Derecho Público”, considerar a la Constitución, “las ejecutorias que la interpreten”, las leyes “emanadas de ella” y los tratados internacionales (artículo 50); y establece sanciones para los jueces que resuelvan un juicio de amparo “contra su interpretación fijada por la Suprema Corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes” (artículo 73; cursivas añadidas). Salvo el segundo de los preceptos referidos, las anteriores disposiciones pasaron sin mayor cambio a los artículos 34 y 70 de la Ley de Amparo de 1882, que fueron los primeros en regular la obligatoriedad de la jurisprudencia en México.⁶⁸

Lo anterior esclarece un punto muy importante de la historia de nuestro sistema jurisprudencial. Original y muy claramente, las ejecutorias de la Corte vinculaban a los jueces de distrito, y su reiteración sencillamente les daba una obligatoriedad “reforzada”. Pero el artículo 786 del Código Federal de Procedimientos Civiles de 1908⁶⁹ impuso como “jurisprudencia” sólo aquellos criterios reiterados en cinco ejecutorias y dio cabida a la idea de poderse negar sujeción a aquellos sin esa calidad. No obstante, el precepto siguiente del mismo ordenamiento estableció que la Suprema Corte “respetará sus propias ejecutorias”, debiendo expresar sus razones cuando pretendiera apartarse de la opinión sentada en ellas -expresando así el principio de inercia que subyace al stare decisis-.

Las sucesivas leyes que rigieron el juicio de amparo (1919, 1936 y 2013), a las que luego se les agregó la reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, desarrollaron este sistema hasta que se convirtió en el imperante en la actualidad.

2. Regulación vigente

El undécimo párrafo del artículo 94 de la Constitución dispone que “[l]a ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales”. La jurisprudencia en México tiene entonces un fundamento constitucional explícito y específico. Sin embargo, como ya manifesté, los términos con que se ha reconocido el principio de igualdad en la aplicación de la ley hacen que no se requiera cláusula constitucional o legal que imponga expresamente la observancia de la jurisprudencia.⁷⁰ Aunque también señalé que por supuesto es preferible que este efecto vinculante se halle claramente establecido en una disposición constitucional o legal.

Por su parte, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación dispone esencialmente que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los tribunales colegiados de circuito se regirá por las disposiciones de la Ley de Amparo, “salvo en los casos en que la ley de la materia contuviera disposición expresa en otro sentido”. Los numerales 215 a 230 de la Ley de Amparo vigente contienen las disposiciones generales que rigen la jurisprudencia en los términos del precepto anteriormente citado. Y los artículos 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional prescriben lo relativo a la jurisprudencia que sienta la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de los procedimientos que establecen esas porciones de la ley fundamental. Y los artículos 232 a 235 de la referida ley orgánica rigen la jurisprudencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

De acuerdo con los preceptos anteriores, la Suprema Corte, los tribunales colegiados y los plenos de circuito⁷¹ pueden establecer jurisprudencia vinculante por: 1) reiteración del criterio en cinco ejecutorias no interrumpidas, dictadas en diferentes sesiones por las mayorías legalmente establecidas;⁷² 2) resolución de contradicciones de tesis; 3) sustitución de los criterios jurisprudenciales con motivo de un caso concreto, realizada luego de haberse resuelto éste, y 4) en su caso, haber sentado su criterio en controversia constitucional o en acción de inconstitucionalidad.

Finalmente, son muy importantes los acuerdos generales que el Pleno de la Suprema Corte ha emitido desde hace años respecto del Semanario Judicial de la Federación y la jurisprudencia en general. Su fundamento se halla en el artículo 11, fracciones XIX y XXI, de la ley orgánica judicial federal, en relación con los numerales 178 y 179 de la misma. Actualmente, los más relevantes son los números 16/2019 y 17/2019, ambos publicados el 9 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial de la Federación,⁷³ y tocantes, respectivamente, a la difusión exclusivamente electrónica de dicho reporte jurisprudencial, y a la elaboración, el envío y la publicación de tesis jurisprudenciales.

3. Evolución conceptual

Especialmente a efecto de la mayor claridad de los párrafos posteriores, me parece necesario reiterar que, a diferencia de la nomenclatura tradicional de nuestro país,⁷⁴ en este trabajo entiendo que dependiendo del contexto el vocablo “jurisprudencia” alude tanto al precedente judicial (absoluta o fuertemente) vinculante como al conjunto de precedentes globalmente considerados, sin importar su obligatoriedad (case law).

A lo largo de décadas, ha variado la concepción mexicana de la “jurisprudencia”, entendida como conjunto de precedentes judiciales. Estas variaciones han ido de la mano de diferentes maneras de entender el sistema jurídico y la labor de los jueces que se han dado en el seno de la tradición jurídica romanista a lo largo del siglo XX.⁷⁵ Son tres las concepciones fundamentales del precedente judicial que han tenido lugar en México: 1) interpretativa o, mejor dicho, exegética; 2) integradora; y 3) creativa;⁷⁶ muy al margen de la discusión sobre si la jurisprudencia constituye “fuente del derecho”, que ha sido muy poco útil⁷⁷ y ni siquiera es decisiva para caracterizar la jurisprudencia.⁷⁸

Desde el primer punto de vista se considera la jurisprudencia bajo la óptica de un positivismo legalista, propio de la primera mitad del siglo pasado, según el cual “todo el Derecho debe encerrarse en las Leyes [...y] fuera de la Ley no hay criterios jurídicamente válidos”, y los jueces han de resolver conforme a un significado supuestamente inmanente -por ende, “verdadero”- del texto legal, “inquiri[endo] de la Ley la solución debida”.⁷⁹ Desde este punto de vista, la jurisprudencia “no es una ley [ni se equipara a ésta], sino la interpretación de ella, judicialmente adoptada”;⁸⁰ sería mera exégesis o glosa de la ley, dada a través de la declaración del “correcto” significado de sus disposiciones.

Otro enfoque muy posterior, no completamente apartado del anterior,⁸¹ ve a la jurisprudencia como un instrumento para llenar lagunas legales, es decir, para “integrarla” y no para declarar su “inexistente” significado en situaciones que no previeron sus disposiciones.⁸² En este sentido, de manera opuesta a una labor meramente “interpretativa”, se advierte que la jurisprudencia, o al menos uno de sus tipos, “colma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa”.⁸³

Finalmente, en años más recientes, y aun de la mano de la creciente aceptación de una “teoría del precedente”, se ha reconocido en México el aspecto generalmente creativo de la jurisprudencia, más allá de los casos en que constituye una estricta “integración” legal.⁸⁴ El punto central de la discusión sobre el carácter innovador de la jurisprudencia y su calidad de fuente jurídica ha sido su posible aplicación retroactiva.⁸⁵ Tradicionalmente, se había negado ésta -o, mejor dicho, su ilicitud- considerando que dar efecto a un criterio judicial en relación con hechos pasados no resulta retroactivo en tanto la ley que interprete siga siendo la misma;⁸⁶ pero el artículo 217, último párrafo, de la vigente Ley de Amparo supone un cambio de percepción al respecto: proscribir parcialmente la natural retroactividad jurisprudencial⁸⁷ para dejar sin efecto un criterio que directamente regía cuando se estableció una situación,⁸⁸ implica que el criterio jurisprudencial anterior y el novedoso constituyen normas generales autónomas.

Quizá Carlos de Silva y Nava describió del modo más preciso la naturaleza del precedente judicial:

el Juez aplica una norma abstracta y la hace concreta; … pero tan hay creación del Juez…, que cuando se vuelve a la abstracción, ya la Jurisprudencia no dice exacta y literalmente lo que decía la Ley, la Ley se adecuó a situaciones especiales; inclusive se hizo evolucionar a la propia Ley, la hizo aplicable a casos que quizá ni siquiera había previsto o podido prever el legislador[;] entonces, si vamos de lo abstracto a lo concreto y de lo concreto a lo abstracto, a través de la creación jurisprudencial, encontraremos que no volvemos al punto de partida[;] de otra manera, saldría sobrando la Jurisprudencia obligatoria. Saldría sobrando, porque sería una simple repetición de lo establecido por la norma que fue aplicada por el Juzgador.⁸⁹

Esta descripción se apega plenamente a un enfoque hermenéutico contemporáneo.⁹⁰ En mayor o menor medida, toda interpretación jurídica es siempre una actividad creativa,⁹¹ mas no por completo, porque su resultado es un derivado de las disposiciones jurídicas a las que brinda eficacia en una situación concreta. Reformulando los términos de la disposición a la que adjudica significado, y de la cual depende, la interpretación elabora una norma análoga a ella: no la reproduce “exacta y literalmente”, sino que parte de ella para concretizarla en una determinada situación. Esta nueva norma concretizada, más específica, no tiene el mismo grado de abstracción -mejor dicho: de generalidad- que la disposición interpretada, y por eso se le ha negado equipararse a la ley;⁹² pero expresa también de modo general, abstracto e impersonal un supuesto más específico que el de la ley interpretada. La interpretación tiene el texto como punto de partida, pero en el curso de una “espiral hermenéutica” lo lleva a un punto diferente y más elevado: crea explícita o implícitamente una nueva norma general, abstracta e impersonal, que concretiza la disposición interpretada -y hasta podría decirse que la remplaza⁹³-, y que es inmediatamente aplicable a los casos particulares que actualizan su hipótesis más específica.

Esta concepción hermenéutica es particularmente útil para comprender el sistema jurisprudencial mexicano, y en especial los objetivos a que debe servir su tradicional práctica de elaboración de “tesis”. De esta manera, la discusión -aparentemente bizantina por ser meramente “teórica”- sobre la naturaleza de la jurisprudencia puede tener importantes repercusiones prácticas en México.

1. Ejecutoria, precedente y tesis

A. Ratio decidendi, holding y obiter dictum

Es generalizado distinguir las secciones de la sentencia que contiene un precedente con los conceptos de ratio decidendi y obiter dictum.⁹⁴ Esta distinción ha sido elaborada en el ámbito anglosajón, y tiene en él un papel muy destacado. Sin embargo, aunque con mucha menor relevancia, también se le halla en sistemas de otras familias jurídicas -como la nuestra-, o ha sido rudimentaria o informalmente reconocida en ellos.⁹⁵

Esencialmente, la ratio decidendi (“razón de la decisión”) es el principio o regla jurídica específica que sirvió de base a la decisión del tribunal de modo determinante. Se trata de la norma jurídica resultante de la interpretación judicial que reformula un texto legislativo para establecer de modo abstracto las consecuencias que deben realizarse ante un supuesto consistente en los hechos particulares del caso, y que sirve de premisa mayor al silogismo de aplicación jurídica contenido en la decisión del tribunal.⁹⁶ La ratio es la parte de la resolución judicial a la que se atribuye efecto vinculante, y que controlará -por su carácter abstracto- la decisión interpretativa que haya de adoptarse en casos futuros.⁹⁷

En los Estados Unidos se prefiere utilizar el término holding para aludir a “lo establecido o sostenido” por el tribunal, y es habitual tenerlo por sinónimo de la locución ratio decidendi, que se emplea más en Inglaterra.⁹⁸ Pero en realidad no hay identidad en los significados precisos de estas expresiones, y su diferencia, aunque sutil, puede servir para conocer con mayor precisión la naturaleza del precedente. El holding es la determinación que el tribunal realizó concretamente en su resolución -las palabras “exactas” de la sentencia, por así decirlo-;⁹⁹ en cambio, la ratio decidendi es la formulación abstracta y general del principio en que se basa dicha determinación judicial, y del cual ésta y lo sostenido en ella serían una aplicación concreta.¹⁰⁰

La ratio decidendi y el holding se sobreponen, y por eso se confunden con tanta facilidad; pero se requieren mutuamente, y por eso aquélla debe tenerse por formulada implícitamente por lo menos.¹⁰¹ Como principio general abstracto, la ratio decidendi no trasciende el ámbito ideal, por sí misma carece de efecto jurídico, porque es una mera hipótesis interpretativa, o incluso un simple ejercicio especulativo; lo que le da vida como precedente vinculante es su actualización a través del holding expresado en los precisos términos de la resolución judicial, de la cual surge la necesidad jurídica de reiterar su empleo en casos futuros y dar a éstos el mismo trato, conforme al principio de igualdad en la aplicación de la ley, necesidad que no surgiría en relación con una norma jurídica hipotética.¹⁰² Y de acuerdo con el principio de universabilidad (Universalisierbarkeit), cuya observancia es elemento esencial de su corrección material, la decisión judicial y su holding deben ser expresión de una regla general y abstracta, aplicable a todos los casos que resulten esencialmente similares al que resolvió la primera.¹⁰³Ratio decidendi y holding no son sinónimos, pero sí se refieren a conceptos estrechamente vinculados:¹⁰⁴ abstracto y genérico el primero, y concreto e individualizado el segundo.¹⁰⁵

A diferencia de los conceptos anteriores, el obiter dictum (“dicho de paso”) se define por exclusión. Se trata de cualquier consideración en la resolución judicial que no haya determinado su resultado. Ejemplos de este elemento pueden ser: “[u]n ingenioso párrafo de apertura, la información de trasfondo relativa a cómo se desarrolló la ley, [y] las digresiones especulativas”, que suelen hallarse en las sentencias.¹⁰⁶ El hoy retirado juez Richard A. Posner sugirió una manera muy práctica para distinguir entre las porciones vinculantes de la resolución y las que no lo son: dictum sería el razonamiento que podría suprimirse de la resolución sin afectar seriamente los “fundamentos analíticos” del holding; de lo contrario, nos hallaríamos ante una ratio decidendi.¹⁰⁷

Los dicta son acreedores de mucha menor deferencia; a grandes rasgos, por lo general se les niega todo efecto vinculante. La razón para ello es que al no ser fundamentales para la argumentación del tribunal, las consideraciones digresivas no determinaron la decisión, o versan sobre puntos que el tribunal no consideró detenidamente.¹⁰⁸ Sin embargo, su inferioridad no les priva de utilidad, pues entre otros propósitos servirían para comprender mejor el curso del razonamiento judicial; así, la Suprema Corte norteamericana expresó que los obiter dicta “«pueden ser seguidos si son suficientemente persuasivos», pero no son vinculantes”.¹⁰⁹ La relativa importancia de estos elementos ha sido reconocida en México como posiciones que adopta un tribunal frente a ciertos problemas jurídicos.¹¹⁰

Como se les ha aplicado en los Estados Unidos, los dicta no prevalecen sobre un holding aunque sean posteriores, pero si no hubiera un precedente vinculante que regule la cuestión, un dictum “puede ser tan persuasivo como una resolución que [aún] no se haya publicado”. Cuando resultan de un trabajo serio y deliberado por parte de los jueces y de su equipo, se les puede otorgar incluso mayor autoridad que a otras fuentes -como los artículos académicos y los ocursos de los litigantes-.¹¹¹

B. Las tesis mexicanas

Hay quien piensa que el sistema jurisprudencial mexicano no puede verse con la óptica de la teoría del precedente elaborada por el common law, pues no consiste en el manejo de sentencias, sino en el de tesis abstractas que elaboran nuestros órganos jurisdiccionales a partir de sus resoluciones. Pero esta impresión se debe más a los hábitos con que aplicamos la jurisprudencia que a una detenida reflexión sobre ésta.

El sistema de tesis abstractas que empleamos los juristas mexicanos es un buen ejemplo del carácter “conceptualista” de la jurisprudencia de países romanistas, en contraste con la orientación fáctica que distingue la de los anglosajones.¹¹² Abstracciones semejantes las encontramos en otros sistemas jurídicos pertenecientes a nuestra tradición; muestras de ello son las massime italianas, las súmulas (vinculantes) brasileñas,¹¹³ los encabezados de las sentencias españolas y los Leitsätze de las alemanas.¹¹⁴ Pero tales resúmenes también son una práctica muy común en los Estados Unidos, a cuyas sentencias suele anteponerse un syllabus, que resume sus puntos torales, los cuales normalmente no forman parte de ella y carecen de efectos vinculantes.¹¹⁵

El actual sistema de tesis mexicano surgió como una práctica meramente ilustrativa como las señaladas. Durante la vigencia del Código Federal de Procedimientos Civiles de 1897 comenzaron a adjuntarse “sumarios” a las sentencias publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, que describían el caso e indicaban el sentido de la resolución.¹¹⁶ Prácticamente desde el inicio de su quinta época,¹¹⁷ en el Semanario Judicial de la Federación se publicaban las ejecutorias de la Suprema Corte, precedidas de un “sumario”, que brevemente expresaba las cuestiones que abordaban para que se conocieran de manera rápida y sencilla.¹¹⁸

El artículo octavo del Reglamento del Departamento de Jurisprudencia de la Suprema Corte emitido durante la vigencia de la Ley de Amparo de 1919, dispuso que el “sumario de cada ejecutoria” sería conciso, exacto y claro, y que “fij[aría…] las tesis jurídicas sustentadas” por dicho tribunal.¹¹⁹ Por diversos motivos, entre los que destaca el gran número de ejecutorias que debían publicarse, la reproducción de las sentencias fue reduciéndose y omitiéndose en ocasiones, hasta que finalmente -a partir del tomo CXXVI de dicha época- sólo fue posible consultar los sumarios.¹²⁰ Bajo nuevas reglas, en la sexta época jurisprudencial (1957) continuó la práctica de publicar estos extractos previamente a la ejecutoria, pero ya teniendo preferencia la divulgación de aquél mientras que la respectiva sentencia sólo excepcionalmente habría de difundirse; y en la séptima época (1968) se consolidó la práctica, vigente hasta la actualidad, de publicación de la ejecutoria sólo cuando se trate de la que conforma jurisprudencia o la contrariase.¹²¹

Lo anterior explica el origen de nuestro uso jurisprudencial. Siendo reportadas en el Semanario las decisiones judiciales primordialmente a través de dichas “tesis”, no extraña que su empleo haya imperado abrumadoramente en nuestra práctica jurídica. Simplemente, casi siempre, no había otra manera de conocer las decisiones de los jueces y de referirlas.

La difusión de esta práctica hizo surgir un sistema jurisprudencial al que se le reprocha que consista en un “conjunto de criterios judiciales dispersos y fragmentados”, “desvincula[dos] de los razonamientos de las sentencias de las que emanan”, que principalmente se caracteriza por ser “altamente formalista” y por “incentiva[r] a que pasen a un segundo término las sentencias”.¹²² Junto con su “rígida regla de reiteración”, se dice que esta práctica hace de nuestro sistema jurisprudencial uno “excesivamente formal”, que “pas[a] de ser hermenéutico a burocrático, con una enorme pérdida… de la importancia del derecho judicial en el desarrollo del derecho mexicano”.¹²³

C. Precedente, ejecutoria y tesis

Aunado a otras prácticas criticables (como la inadecuada formulación de las tesis, que con mayores cuidados no resultaría difícil enmendar¹²⁴), a lo largo del tiempo el desconocimiento de la lógica del precedente judicial extendió en México la idea de que la jurisprudencia consiste solamente en las tesis “promulgadas” en el Semanario Judicial de la Federación, y que éstas se hallan desvinculadas de la ejecutoria de la que proceden. Pero esta idea es insostenible, y lo era también conforme a la abrogada Ley de Amparo de 1936.

Los artículos 222 a 224 de la vigente legislación de amparo establecen que la jurisprudencia será vinculante por reiteración¹²⁵ “cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones”, con los requisitos de votación que correspondan para el Pleno y las Salas de la Suprema Corte y para los tribunales colegiados de circuito.¹²⁶ El artículo 218 de la misma ley dispone la elaboración de la tesis respectiva y su publicación en el Semanario.¹²⁷

Sobre la definición de las tesis, y en consecuencia su conformación, ha habido una importante evolución. Aludiré en el último cambio, que es muy significativo.

Los artículos 2o., inciso A, y 4o., inciso A, del acuerdo general 20/2013 del Pleno de la Suprema Corte¹²⁸ establecían lo siguiente sobre la elaboración de las tesis:

La tesis es la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto. En consecuencia, la tesis no es un extracto, una síntesis o un resumen de la sentencia.

[El texto de la tesis deberá] [d]erivar en su integridad de la parte considerativa fundamental de la resolución correspondiente y no contener aspectos que, aun cuando se hayan tenido en cuenta en la discusión del asunto, no formen parte de aquélla. / [Y se] entenderá por parte considerativa fundamental, la concerniente al planteamiento del problema o problemas tratados y las razones de su solución.¹²⁹

Por su parte, ahora los artículos 39 y 41, fracción I, del acuerdo general plenario 17/2019 tratan los mismos aspectos en estos términos:

La tesis hace referencia al criterio jurídico para un caso concreto. La tesis debe ser redactada con estructura de una regla, compuesta por un supuesto de hecho que describa las circunstancias fácticas que constituyen el campo de aplicación de la regla y una consecuencia jurídica donde se establezca la solución normativa. Las cuestiones de hecho y de derecho que no son necesarias para justificar la decisión, en ningún caso deberán incluirse en la tesis. / La tesis no es un extracto, una síntesis o un resumen de la sentencia.¹³⁰

[El texto de la tesis deberá] [d]erivar en su integridad de la parte considerativa de la resolución correspondiente y no contener aspectos que, aun cuando se hayan tenido en cuenta en la discusión del asunto, no formen parte de aquélla.

Con base en la comparación de estas caracterizaciones, puede adelantarse: 1) es un gran acierto que las “circunstancias fácticas” ya sean enfatizadas como elemento integrador del precedente judicial; 2) la aplicación de este nuevo concepto no debe incurrir en un nuevo formalismo ni excluir la formación de tesis que divulguen criterios puramente normativos pero útiles para la interpretación del ordenamiento, y 3) el éxito de este cambio estribará en la adecuada redacción de las sentencias y de las tesis, y el destierro de hábitos -muy arraigados en México- que las han vuelto habitualmente farragosas y oscuras.

Con todo, de lo anterior se desprende primeramente que las tesis sistematizadas que publica el Semanario deben expresar las rationes decidendi de las ejecutorias de que emanan y no contener obiter dicta,¹³¹ lo que para comenzar es materialmente un claro guiño a estos conceptos generales relativos al precedente judicial, que últimamente han mencionado los tribunales mexicanos.¹³² Y enseguida, porque las tesis “emana[n] de las ejecutorias”,¹³³ que aquéllas no son vinculantes por sí mismas, sino en tanto reflejen con fidelidad el criterio jurídico decisivo que usó el tribunal en sus sentencias.

Sobre lo último, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que las tesis “sólo tienen efectos publicitarios”, y que su redacción no es indispensable para la obligatoriedad del criterio que expresan;¹³⁴ en tal virtud, tampoco constituyen por sí mismas el precedente judicial ni son necesarias para su existencia. Por eso, para conocer cabalmente verdadero precedente judicial, es decir, el alcance de una tesis jurisprudencial -no siempre tan “claro” como se quisiera¹³⁵- y su aplicabilidad, “es necesario estudiar las… sentencias que forman la jurisprudencia invocada”.¹³⁶

De esta misma opinión ha sido la Primera Sala del máximo tribunal al establecer que en caso de incongruencia entre ellas “debe atenderse a la ejecutoria y no a la tesis redactada”, pues “las tesis se redactan en forma sintética a fin de controlarse y difundirse”.¹³⁷ Por su parte, la Segunda Sala de la Corte en algún momento opinó que las tesis, sancionadas por un “acto administrativo irrecurrible”, habrían de ser aplicadas “en sus términos” y sin que los juzgadores tengan facultad para “cuestionar el carácter, contenido y proceso de integración de la jurisprudencia”;¹³⁸ aunque años más tarde y con vigor jurisprudencial, apegándose al parecer del Pleno, la misma sala también concluyó que “debe atenderse a [la ejecutoria] y no a la tesis redactada, puesto que el criterio que sustenta el órgano jurisdiccional se encuentra en las consideraciones de la propia resolución”.¹³⁹

La legislación vigente corrobora el carácter meramente divulgativo de las tesis, y el papel constitutivo del precedente que tienen las ejecutorias. La parte final del artículo 221 de la Ley de Amparo dispone que de no haberse publicado tesis sistematizada, para acreditar la existencia de un precedente o de un criterio jurisprudencial vinculante “bastará que se acompañen copias certificadas de las resoluciones correspondientes”. A mi juicio, esta acreditación también podría hacerse mediante compulsa con el Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE) del Poder Judicial de la Federación.¹⁴⁰

Esta última disposición legal corrobora que lo realmente decisivo para establecer un precedente judicial es el empleo de la ratio decidendi en el holding de las resoluciones de los tribunales; y si bien ello se podía desprender de la anterior legislación de amparo,¹⁴¹ ésta carecía de una disposición tan clara como el artículo 221, in fine, de la vigente.¹⁴² Así, hoy resulta indudable que la existencia de la jurisprudencia o de un precedente no depende de un acto formal de elaboración de la respectiva tesis ni de su difusión oficial, que se tratarían de actos meramente declarativos a efecto de “mera” divulgación, y no de uno constitutivo.¹⁴³ Desde luego, tampoco habría impedimento para que los operadores jurídicos acudan a la resolución, y no a la tesis, a efecto de invocar con cabal precisión un criterio judicial.¹⁴⁴

A lo anterior no se opone que desde diciembre de 2013 el Semanario Judicial de la Federación cada viernes publica tesis y ejecutorias, y que los criterios jurisprudenciales que éstas contienen deben considerarse de “aplicación obligatoria” a partir del día (lunes) hábil siguiente, conforme al punto séptimo del acuerdo general plenario 16/2019. Por el contrario, el último párrafo de la misma disposición confirma la primacía de la ejecutoria y de su mera existencia, al establecer que la obligatoriedad de las tesis se dará sin perjuicio de los artículos 221, parte final, de la Ley de Amparo, y 43, de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional.¹⁴⁵ Así, la comprobación del respectivo precedente mediante los medios oficialmente reconocidos al efecto (copia certificada, versión electrónica del SISE, remisión electrónica oficial¹⁴⁶ o publicación en el Diario Oficial de la Federación), es una excepción a la regla general de que carecen de efecto vinculante los precedentes pendientes de divulgación en el Semanario.

Habiéndose acreditado la existencia de las correspondientes ejecutorias y que contienen cierto precedente, el juzgador ante quien el mismo se invoque deberá reconocerle el efecto vinculante que le corresponda, aunque a su respecto no se hubiera redactado una tesis sistematizada, o que ésta o las ejecutorias relativas tampoco se hubieran publicado en el Semanario.¹⁴⁷ Lo que acaso variaría en estas condiciones sería la responsabilidad del juzgador¹⁴⁸ y la de las partes¹⁴⁹ que actuaran contra un precedente cuya existencia ignoraban, y cuya difusión en el Semanario haría inexcusable su desconocimiento. De otra manera, el artículo 221, in fine, de la Ley de Amparo, carecería de sentido por inoperante, y vaciarlo de contenido es una opción interpretativa inadmisible, especialmente porque los acuerdos generales plenarios no pueden contravenir las disposiciones legales que reglamentan.¹⁵⁰

D. Tradición y evolución

No obstante que la propia Ley de Amparo y en ocasiones la Suprema Corte han acercado el sistema jurisprudencial de nuestro país a una “teoría general” del precedente, aún falta camino por recorrer para que en México percibamos habitualmente y con nitidez la verdadera naturaleza y la dinámica jurídica que los jueces crean con sus decisiones. Las anteriores notas llevan a valorar la auténtica jurisprudencia de nuestros tribunales, es decir, la contenida en sus resoluciones, y a reducir la importancia de las tesis sistematizadas a una mera herramienta de difusión, aun con independencia de su publicación en el Semanario u otros medios oficiales.¹⁵¹

Sin embargo, el sistema mexicano de tesis jurisprudenciales es compatible con una visión más amplia del precedente judicial, y más tradicional desde el punto de vista del common law. Incluso, la primacía de la sentencia en los Estados Unidos no es tan homogénea como creemos en México.

La mayoría de las jurisdicciones están por negar a los syllabi todo efecto vinculante, y por considerarlos un elemento ajeno a la resolución.¹⁵² En una ya clásica sentencia, por lo que a ella respecta, la Suprema Corte de ese país ha señalado enfáticamente que el encabezado es “labor de quien reporta”, no del tribunal, y que se prepara sólo para la “conveniencia” de quien desea informarse de su contenido.¹⁵³ Pero algunas entidades federativas norteamericanas han adoptado la posición de que dicha sinopsis “debería mantener alguna presunta apariencia (some semblance) de precedente” (cursivas originales suprimidas): 1) Kansas atribuye efecto vinculante a los syllabi, y considera que expresan holdings; 2) Minnesota tiene una regulación similar; 3) en Virginia occidental, el sumario establece los puntos jurídicos importantes de la decisión, y ambos tienen valor de precedente; los litigantes tienen la libertad de invocar cualquiera, y 4) en Ohio, el “ejemplo más extremo”, la ley exige que todo punto jurídico decidido se encuentre en un syllabus, y sólo éste, “y no la sentencia (opinion) en su integridad” tiene carácter de precedente.

Es innegable la gran utilidad que brindan las tesis mexicanas al facilitar la referencia jurisprudencial en nuestra práctica, frente a las desventajas -a veces exageradas- que se les atribuyen.¹⁵⁴ Jueces, litigantes y académicos empleamos habitualmente las tesis porque facilitan el manejo de los precedentes por permitir identificarlos y localizarlos en función de palabras o frases clave de sus “rubros”, en especial a partir de su sistematización informática.¹⁵⁵ Este sistema es particularmente eficiente cuando en una sola ejecutoria se sientan diversos criterios, pues permite identificar con claridad cada uno de ellos, e incluso sus distintos matices.¹⁵⁶

Por estos motivos, me parece desafortunado que desde 2016 la Suprema Corte ya no expida tesis derivadas de las ejecutorias que dicta en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.¹⁵⁷ Con el aval de la Ley de Amparo,¹⁵⁸ estos elementos divulgativos garantizaban el conocimiento de los criterios sentados también para esta clase de asuntos, sin perjuicio de que el efecto vinculante de sus precedentes derive de la correspondiente ejecutoria.¹⁵⁹ Asimismo, la redacción de tesis -concebidas como meros instrumentos de difusión, según vimos- tampoco se contrapone a la existencia del sistema de precedentes en controversias constitucionales y en acciones de inconstitucionalidad basado en sus ejecutorias; de hecho, los “rubros temáticos” con que este sistema identifica los criterios jurídicos establecidos en tales resoluciones cumplen la función orientadora que originó nuestro sistema de tesis, y pueden dar lugar a la elaboración de éstas en aras de controlar y sistematizar los precedentes sentados en dichos procesos constitucionales.¹⁶⁰

Es cierto que nuestro sistema de formulación de tesis es perfectible, pero a mi juicio no implicaría mayor esfuerzo que atender a su adecuada redacción para que refleje con mayor claridad los hechos del caso y la ratio decidendi a que corresponda. Y también lo mismo podría decirse de la claridad que debe tener la formulación de las resoluciones judiciales para que su razonamiento pueda fungir como precedente, por ser preciso, diáfano y nítido en cuanto a sus premisas -jurídicas y fácticas- y a su razonamiento.¹⁶¹

Advertir que las tesis consisten de un mero reflejo del criterio de una decisión jurídica que se dio en función de determinadas circunstancias que constituyeron uno o varios casos particulares permitirá tener un manejo más adecuado de nuestros precedentes mediante técnicas de manejo jurisprudencial -aplicables de modo general, aunque originadas en el common law-, a las cuales ya se ha referido la Suprema Corte de Justicia de la Nación.¹⁶² Para que nuestro sistema jurisprudencial funcione mejor, antes que grandes cambios se requiere una diferente perspectiva sobre el precedente judicial que permita algunos ajustes en su comprensión y en su operación. Para llegar a buen puerto, la aplicación jurisprudencial requiere “una determinada manera de leer y [de] escribir sentencias”.¹⁶³

El primero de dichos ajustes sería asumir de modo general que las tesis gozan de una presunción iuris tantum de expresar un precedente, y suponer que formulan correctamente la ratio decidendi de la ejecutoria de que emanan, y se relaciona con una mayor precisión en la redacción de las tesis y las ejecutorias a que corresponden. Aunque por esta misma calidad secundaria y por su propósito meramente declarativo y divulgativo,¹⁶⁴ habríamos de admitir que la ejecutoria correspondiente debe prevalecer a todos los efectos, sea para precisar el significado de la tesis, esclarecer las condiciones de su aplicación o aun determinar el verdadero sentido del criterio jurídico del tribunal.¹⁶⁵ Entendido así nuestro sistema, el ordenamiento mexicano podría ajustarse a una teoría general del precedente -cuyos aspectos fundamentales ha elaborado el common law- y a la práctica jurisprudencial de otros países pertenecientes a nuestra tradición jurídica, sin abandonar sus peculiaridades tradicionales.

2. Múltiples efectos vinculantes

A. La autoridad del precedente vertical

El empleo del precedente en el razonamiento jurídico es una de las especies del argumento de autoridad o ab exemplo, que Giovanni Tarello define como aquel “por el que a un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho”.¹⁶⁶ El precedente “representa un prototipo, un modelo para futuras resoluciones que se refieren a casos similares”;¹⁶⁷ pero no solamente es un “buen ejemplo” -y aun podría ser malo-, sino que es uno dotado de la “autoridad” del órgano judicial que generó la regla que expresa.¹⁶⁸

Por su “papel central en la explicación del concepto de precedente” y afines, como veremos en secciones posteriores, hay que distinguir claramente las acepciones del término “autoridad”. En nuestro contexto, este término alude primordialmente a: 1) el prestigio o crédito reconocido a una persona u órgano por su competencia o calidad, que en adelante calificaré de “material”, y 2) la potestad para ordenar o mandar sobre otros, que sucesivamente designaré como “formal”.¹⁶⁹

El precedente vertical se relaciona con ambas especies de autoridad. En cambio, la autoridad formal señalada carece de relevancia para el llamado precedente “horizontal”, porque los tribunales homólogos generalmente carecen de potestad para imponerse uno a otro; aunque es posible que algunas consideraciones sobre el vertical puedan aplicar a esta clase por efecto de su relación con la autoridad materialmente entendida. Y por el contrario, el “autoprecedente” no implica vinculación alguna, sino que más bien consiste en un criterio de racionalidad, que nada tiene que ver con el concepto de “autoridad”, y que más bien se relaciona con el principio de universabilidad.¹⁷⁰ Por estos motivos, en lo sucesivo me ocuparé exclusivamente del arquetípico precedente vertical.

Evidentemente, caracterizar el precedente como un “ejemplo” lo relaciona con la autoridad material, en tanto que hacerlo consistir en una “regla prescriptiva” lo vincula con la formal. Los sendos puntos de vista que resultan de entender la “autoridad” del precedente en uno y en otro sentido permiten ver con claridad su naturaleza y diseccionarla con más precisión.

La ejemplaridad del precedente es la cualidad que le permite proyectarse y servir de modelo para solucionar casos futuros que son análogos a aquel en que se estableció.¹⁷¹ Pero esta cualidad nos obliga a ir más allá del argumento analógico, y a cuestionarnos por qué se toma como “norma de referencia” el criterio de determinado tribunal, y no el de otro o cualquier fuente diversa. La analogía tiene una estructura formal -la cual estriba en la semejanza y la búsqueda de una ratio (legis o decidendi, según corresponda)- que en manera alguna indica la norma sustantiva que le sirve de base.¹⁷² Sin embargo, la ejemplaridad no se agota en la mera analogía, sino que emplea ésta como vehículo para la emulación de acciones, y en especial de las actitudes, de un sujeto al que se atribuye “autoridad material” por su calidad “superior”.¹⁷³

Partiendo del supuesto de que los profesionales más capaces y experimentados ocupan las posiciones más altas de la organización judicial, es de esperarse que cuanto mayor altura tenga un tribunal en esta estructura, tanto mayor sería la “calidad” de sus respuestas y su “autoridad material”; y que cuanto mayor sea el número de estratos judiciales, tanto mayor será el número de los grados de la escala de calidad y autoridad judiciales. Este factor cuantitativo apunta a la existencia de tantos niveles de jerarquía jurisprudencial como estratos haya en una determinada organización judicial.

Sin embargo, aunque fuera “suprema” la autoridad material de un órgano jurisdiccional, sus opiniones carecerían propiamente de la calidad de “precedentes” de no ser por su autoridad formal. Es decir, la potestad jurídica de calificar y determinar la conducta de tribunales de inferior jerarquía es decisiva para que un criterio judicial sea un “precedente”. Desde luego, ambas especies de autoridad pueden coexistir, pero sólo la formal es constitutiva del “precedente”, en tanto que la material sólo resulta deseable y ha de presumirse,¹⁷⁴ pero sin ser materialmente necesaria para que se actualice este concepto. A este respecto, cobra plena aplicación el célebre aforismo del justice Robert H. Jackson, que describe el papel del tribunal supremo norteamericano: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, sino que somos infalibles sólo porque tenemos la última palabra”.¹⁷⁵

El precedente goza de una autoridad “práctica”, no “teórica”, pues provee “razones para la acción”, impone “razones para decidir”, con independencia de que realmente se esté o no de acuerdo con su sentido.¹⁷⁶ Por ello, para que en su virtud surja un deber jurídico puede prescindirse de la adhesión ideológica del operador jurídico al contenido del precedente. De lo contrario, no podría entenderse la posibilidad de que simultáneamente se critique pero deba seguirse el precedente¹⁷⁷ ni que pueda darse -de un modo vital para la democracia¹⁷⁸- una amplia discusión en el seno de la sociedad sobre tópicos que ya han sido resueltos jurisprudencialmente.¹⁷⁹

El precedente goza claramente de autoridad formal cuando la disposiciones legales -como las mexicanas- explícitamente otorgan a las opiniones judiciales la potestad de guiar la conducta de otros tribunales. Pero primordialmente por efecto de la organización judicial, dicha especie de autoridad también tendría lugar incluso si tales prescripciones no existieran.¹⁸⁰

En términos generales,¹⁸¹ únicamente a los tribunales terminales -que por definición tienen una jerarquía superior a otros- se les atribuye la capacidad de sentar precedentes, por la simple y sencilla razón de que sus decisiones tienen carácter definitivo, son irrevocables y no pueden ser sustituidas ni superadas por las de otro órgano; aunque pueden existir tribunales intermedios cuyos criterios tienen “meno[r] valor como precedentes”.¹⁸² Por la calidad que se supone en sus integrantes, las decisiones de los tribunales superiores gozan de la presunción de ser “correctas”, y en consecuencia sus precedentes controlan -para usar la terminología norteamericana- las decisiones de los inferiores. Actuando conforme a la pretensión de corrección inherente al sistema jurídico,¹⁸³ éstos han de preferir aquella respuesta “correcta” a cualquier otra; si no lo hicieran, resolverían “incorrectamente”, y ésta es una opción sencillamente inadmisible. El vigor del precedente como respuesta presuntamente “correcta” se mantiene incluso ante su aparente equivocación (¿según quién?), o ante la posibilidad de que el tribunal que lo estableció variase de opinión; cambiar el sentido del precedente judicial es prerrogativa del tribunal superior que lo estableció.¹⁸⁴

Esta conformidad con la pretensión de corrección del sistema jurídico conlleva satisfacer otros fines cuya realización impulsa principalmente el precedente judicial: seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.¹⁸⁵ Impedir que los tribunales inferiores se aparten de la respuesta “correcta” que éste representa contribuye a la predictibilidad y la uniformidad del derecho en todas las fases procesales, reforzando su eficacia y evitando la arbitrariedad de los juzgadores. En seguida, favorece la igualdad en la aplicación de la ley, pues asimismo evitará que casos que ameriten la misma respuesta jurídica sean tratados de modo diferente. Sin embargo, el punto clave de la autoridad del precedente y para atribuir esta calidad a un criterio judicial es el siguiente: no se trata de garantizar cualquier predictibilidad e igualdad en la aplicación jurídica, sino que estas características se relacionen con una opinión sobre la cual hay una razonable expectativa de que se ajuste a la del tribunal que tendría la decisión final del caso.¹⁸⁶

El stare decisis tiende a asegurar que todos los casos se resuelvan siempre de acuerdo con el precedente, es decir, la presuntamente “correcta” opinión del tribunal que tendría la última palabra a su respecto. Y esto justifica que el precedente siempre tenga autoridad formal para ser considerado por los tribunales inferiores al momento de decidir; a la inversa, ello también explica que éstos no se hallen vinculados en modo alguno a las opiniones de tribunales que no ejerzan control sobre ellos. Estos dos sentidos son la base de lo expuesto en las siguientes secciones.

De esta manera, el concepto de “autoridad” es clave para ver con nuevos ojos el sistema jurisprudencial mexicano, y revisar características suyas que sin mayor cuestionamiento hemos dado por firmemente sentadas, cuando en realidad deberíamos reflexionar por qué las concebimos como lo hacemos, para verificar si las llevamos a la práctica como se debería.¹⁸⁷

B. Efecto vinculante y escala de precedentes

Otro de los postulados que caracterizan la práctica mexicana es la convicción de que existe una categórica separación entre los criterios jurisprudenciales stricto sensu, de aplicación inexorable, y los criterios “aislados”, que carecerían absolutamente de efecto vinculante, y cuya importancia -en el mejor de los casos- es meramente académica y especulativa. En la actualidad, esta dicotomía es difícilmente sostenible.¹⁸⁸

Expresando “razones para decidir” basadas en la autoridad formal y material que lo establece, todo precedente judicial siempre debe ser tomado en cuenta al decidir, aunque ello no implica que su sentido necesariamente haya de prevalecer.¹⁸⁹ Siendo aplicable para adoptar una decisión, a un precedente debería dársele efecto, con el fin de garantizar los valores jurídicos que representa -seguridad, igualdad, etcétera-; pero existiendo en términos generales la posibilidad de que quien desee apartase de él, para hacerlo válidamente, cumpla con la carga de argumentar que resulta mejor alejarse de su sentido, y es una cuestión diferente que un determinado ordenamiento prevea formalmente la obligación de cumplir con dicha carga.¹⁹⁰

Lo anterior lleva a asumir que todos los precedentes siempre tienen, con mayor o menor intensidad, un efecto prima facie vinculante,¹⁹¹ que en el curso argumentativo podría ser vencido con dificultad o con facilidad, y que sólo de modo excepcional dicho efecto haría que el criterio judicial prevalezca absolutamente. De esta manera, habría que reflexionar de nuevo sobre los puntos de vista tradicionales relativos a: 1) la categórica separación entre precedentes inexorablemente “vinculantes”, y los meramente persuasivos u “orientadores”, y 2) la impresión de que éstos son una simple guía que potestativamente puede considerarse en el razonamiento jurídico.¹⁹² Como detallaré en seguida, aquellas proposiciones en realidad se hallan bastante difundidas.

La mayoría de los sistemas jurídicos, incluso connotados integrantes de la tradición romanista, no trazan una línea tajante entre los precedentes judiciales para separarlos en unos absolutamente vinculantes y otros que carecen de todo efecto.¹⁹³ Más bien, en términos generales, antes que de la “validez” o de la “vigencia” de un precedente, debe hablarse de su “solidez”, pues tendrá mayor o menor “peso normativo” según la diferente proporción con que satisfaga ciertas características definidas por el sistema jurídico al que pertenezca.

Generalmente, los sistemas jurídicos no tratan a los precedentes de modo categórico, como si su obligatoriedad fuera cuestión de “todo o nada”. En realidad, les atribuyen distintos niveles de vigor,¹⁹⁴ que van desde reconocerles formalmente un muy fuerte efecto vinculante hasta admitir que tienen una “eficacia normativa persuasiva”, que puede superarse con mayor o menor facilidad, pero no ser soslayada.¹⁹⁵

Algunos autores han formulado escalas con una pluralidad de grados de efecto vinculante de los precedentes judiciales.¹⁹⁶ Por su precisión, la que elaboró Taruffo¹⁹⁷ me parece la más atendible. Expondré a continuación la propuesta del mencionado procesalista italiano con ejemplos tomados del derecho mexicano (no todos vigentes, pero sí ilustrativos), y señalaré el calificativo que correspondería al precedente según las cualidades de la vinculación que genere:

Especialmente respecto de tres últimas especies de la escala anterior, podría alegarse que la vinculatoriedad del precedente es cuestión de perspectiva: si dicha obligatoriedad pudiera ser vencida por su carácter prima facie, no sería tal, y el precedente en cuestión tampoco resultaría “vinculante” en modo alguno; o sea, como sostiene el punto de vista tradicional, afirmar que la vinculatoriedad de un precedente no sea definitiva sería otra manera de decir que el criterio judicial no es imperativo. Pero esta visión no acierta en la clave del problema: establecer a qué obliga específicamente cada precedente según sea provisional o absolutamente vinculante.

El efecto vinculante que prima facie tiene un precedente “persuasivo” -por hablar de la ínfima especie de la escala anterior- no compele a su aplicación incondicionada; pero sí exige respeto y consideración, y una cuidadosa si fuera uno “débilmente vinculante”.²⁰⁶ El precedente de calidad “persuasiva” en sentido lato no impone que sea seguido de modo absoluto; en cambio, sí obliga a ser considerado en el razonamiento jurídico -especialmente cuando se invoca explícitamente-, y a que el operador jurídico “precis[e] si se acoge al criterio referido o extern[e] las razones por las cuales se separa de él”.²⁰⁷ Y un precedente de este género exige cumplir esta carga con una mayor intensidad de tratarse de uno sentado por un órgano judicial de máxima jerarquía, como las tesis aisladas de la Suprema Corte, y requeriría “argumentos cualitativamente superiores” para ser soslayado.

Los precedentes tradicionalmente “no vinculantes” poseen en realidad una “vinculatoriedad dialéctica”, que si bien no imposibilita apartarse de su sentido, obliga a que ello no se haga arbitrariamente sino con base en “argumentos objetivos, razonables y públicamente expuestos” con diferentes grados de pormenorización. Esto, en aras de los principios constitucionales a que sirve esta figura, y muy en especial a la seguridad jurídica y su prohibición de arbitrariedad.²⁰⁸

De lo anterior podemos concluir que: 1) todo precedente tiene un efecto vinculante prima facie, que se despliega al menos en el sentido dialéctico apuntado imponiendo una carga argumentativa, y su obligatoriedad en términos sustantivos absolutos tiene lugar sólo de modo excepcional; 2) hay distintos grados de efecto vinculante de acuerdo con los estratos en que esté organizado el sistema judicial y otros elementos que determinada el sistema jurídico, y 3) fuera de este casos excepcional, en aras de la seguridad jurídica -en sus vertientes de predictibilidad e interdicción de la arbitrariedad- y de los demás valores adscritos al stare decisis, para apartarse del sentido de un precedente siempre se requiere una argumentación cualitativamente proporcional al vigor de su efecto dialécticamente vinculante.

C. El criterio judicial “ejemplar”

Una figura afín al precedente es el -llamémosle así, pero indebidamente por lo que luego diré- “precedente ejemplar” o simplemente “ejemplo”. Se trata de un criterio judicial con efectos meramente ilustrativos, que en ocasiones se le confunde con el precedente persuasivo referido en el nivel ínfimo de la escala recién expuesta.

Para construir argumentos de apoyo a una decisión pueden aducirse criterios de tribunales análogos al que controla al juzgador actuante, de tribunales extranjeros o internacionales a cuya jurisdicción nuestro país no esté sometido.²⁰⁹ Pero la eventual aplicación de estos criterios no se da por su calidad de “precedentes” sino como “ejemplos”, con el propósito de “mostrar un posible significado [con mayor o menor autoridad] de una regla jurídica, pero sin la pretensión de derivar indicaciones influyentes en la decisión del caso sucesivo”.²¹⁰ La diferencia entre el “precedente” y el “ejemplo” consiste en que el último carece de autoridad formal, pero a juicio del operador jurídico la tiene con carácter material.

La ratio decidendi sólo tiene calidad de “precedente” en sentido estricto, y tiene autoridad (formal) para influir sobre la decisión del caso posterior,²¹¹ porque el juez que resuelve éste se halla en alguna medida obligado a seguir su sentido para decidir el caso “correctamente”, como probablemente lo haría el tribunal que lo hubiera de resolver definitivamente. Ninguno de los tipos de criterio judicial “ejemplar” mencionados en el párrafo anterior tiene normativamente esta aptitud; sin embargo, atendiendo la calidad de sus razonamientos y la autoridad material con que los reviste, cualquier tribunal podría tomarlos como “ejemplo” y asumir su criterio. Para distinguirlas conceptualmente, más que “persuasivas”, las rationes de un criterio judicial ejemplar habrían de concebirse como absolutamente “optativas”,²¹² siendo tomadas como modelo por el juzgador actuante al atribuirles una calidad superior que busca emular, es decir, alguna clase de autoridad en sentido material. Los ejemplos “pueden ser respetados por su razonamiento y seguidos en nombre de la uniformidad y de la consideración (comity)”, no porque de alguna manera el tribunal que las invoca esté sujeto a ellos.²¹³

Una muestra del uso de un “criterio judicial ejemplar” sería el caso de un juez civil de primera instancia que tomara como “parámetro de interpretación”²¹⁴ un criterio establecido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,²¹⁵ que de ninguna manera vincula su labor.²¹⁶ De acuerdo con los párrafos segundo y tercero del artículo 217 de la vigente Ley de Amparo, otro ejemplo lo daría un juez de distrito que apoyara su resolución sobre la jurisprudencia de un tribunal colegiado correspondiente a un circuito al cual no pertenece, y que por lo mismo no estaría obligado a seguir.²¹⁷

Ningún impedimento existe para que, en las hipótesis anteriores, el juzgador actuante haga suyas las razones de un tribunal cuyo criterio no le obliga en absoluto. En todo caso, podría criticarse la pertinencia de la aplicación de dicho razonamiento, pero de ningún modo sería reprochable la expresión de su origen. Por el contrario, ésta más bien resulta plausible, por contribuir a la transparencia y a la verificabilidad de la decisión judicial.

Una situación muy peculiar puede producirse cuando el tribunal competente para establecer un precedente desaparece o se le priva de alguna de sus atribuciones. Cuando hipotéticamente se ha planteado esta cuestión, ha habido respuestas muy diversas y extremas; pero la solución estaría ubicada en un término medio. En estas condiciones, la mejor opción parece ser que los criterios del tribunal extinto carecerían de autoridad formal para imponerse, y los tribunales que antes habrían de seguirlo se encuentran libres de todo vínculo a su respecto, salvo por la necesidad de preservar la seguridad jurídica lato sensu, que los impelería a respetar, y a no soslayar abierta y arbitrariamente dichos criterios, en atención a la autoridad material que les otorgaría el conocimiento experto atribuible al tribunal que los emitió. Sin embargo, esta vinculación no sería inflexible, sino en realidad muy débil, y salvo por imponer una básica carga de argumentación no impediría alejarse del criterio correspondiente. En tal virtud, porque seguir dicho criterio no tendería a encaminar la solución del caso actual a la respuesta que con mayor o menor probabilidad le daría el tribunal que en la actualidad tendría que resolverlo en última instancia, no se estaría ante un precedente propiamente dicho, sino frente a un “ejemplo”, uno excepcionalmente muy fuerte, pero al cabo un criterio judicial de seguimiento optativo.²¹⁸