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Sumario: I.
Introducción.
II.
La imposición de una justicia
pe- nal indígena como significado de lo ajeno. III. El sistema de justicia penal y el sacrificio del homo necans. IV. Resignifica- ción de los derechos humanos en la justicia penal. V. Conclu- siones .VI. Bibliografía. |
I. Introducción
La reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública del 18 de junio de 2008 contempló un marco de justicia penal indígena con control estatal diferenciado por delitos graves y no graves; en el primer caso prevé elementos aditivos como la auto identificación o autoadscripción, así como contar con traductor o intérprete; en el segundo caso faculta a las autoridades tradicionales a resolver conflictos con usos y costumbres bajo vigilancia estatal. Este contexto responde a un marco jurídico internacional de derechos humanos para pueblos indígenas1 y a un reconocimiento nacional contemplados principalmente en los artículos 1o. y 2o. constitucionales como ejes rectores de la garantía de derechos con enfoque especializado que dan pauta a una nación pluricultural.
La concepción occidental de derechos y estructura del sistema penal no coincide con la cosmovisión indígena, y por eso la adaptación procesal y el juzgamiento por autoridades tradicionales se muestra insuficiente por la complejidad de trasladar a la práctica lo escrito en la ley, desde la comprensión de las descripciones legales de las conductas delictivas, la imposición de espacios físicos y la restricción de resolución de conflictos que contravienen su derecho consuetudinario. La intervención de la autoridad estatal en uno y otro proceso está presente, pero es ajena a la cultura y a las costumbres; por lo tanto, los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la libre determinación no se garantizan. De forma estructural, las comunidades indígenas son reconocidas como un sector vulnerable y marginado de la sociedad que ofrece condiciones para que sus integrantes sean estereotipados como inferiores y, por lo tanto, victimizados.2
La narrativa proteccionista de garantizar los derechos humanos de los pueblos indígenas en la justicia penal es insuficiente tanto para el reconocimiento de una nación pluricultural como para el respeto a la dignidad individual de las personas indígenas a partir del derecho a la identidad comunal diferenciada a que se refiere el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y que revela el significado pasivo que la persona indígena otorga a los derechos humanos, como el de Juan Gómez García, representante del Consejo de Ancianos en San Juan Cancuc, Chiapas, sobre los derechos humanos:
Los derechos humanos son los que ven los problemas de la gente, que velan porque se arreglen bien los problemas, que no sean inventados los delitos con los que se le acusa a la gente; por ejemplo, si me llegaran a acusar, los derechos humanos tienen que ayudarme para que no se me aplique tan elevada la multa y no me manden muchos años a la cárcel (López, 2015: 168).
Por ello, aunado a la obligación garantista y proteccionista que revierta la situación de vulnerabilidad y equilibre de forma igualitaria la posición de las personas indígenas en la justicia penal, resulta necesaria una visión decolonial mesurada, es decir, respetando las concepciones originarias y coloniales con que históricamente se han formado costumbres para la cotidianeidad, que empodere la cultura ancestral y su interpretación penal como valor de justicia con identidad nacional igualitaria en esencia y diversa en la individualidad y en la regionalización de la comunidad; esa que actualmente en día se ve mermada por la violencia y que el sistema de justicia penal adoptado en México y adaptado a las comunidades indígenas se observa ajeno e insuficiente.
El objetivo de la presente investigación es proponer un panorama de resignificación de la justicia penal en México a partir del análisis crítico de la concepción de adaptación de los derechos humanos a la justicia penal indígena. En un primer momento se analizarán algunos elementos impuestos por el Estado a la justicia penal indígena: la conducta delictiva, los espacios de juzgamiento y los elementos aditivos de enfoque indígena. El siguiente punto explica la función de violencia latente del Estado, donde la idea sacrificial se transforma en la idea discriminatoria de raza, y utiliza al sistema penal como herramienta contra las personas indígenas, contraria a la función declarada de garantía de derechos. El último tema integra la comprensión de los puntos anteriores con la finalidad de proponer una resignificación de los derechos humanos en la hoy justicia penal globalizada, formal y técnica, a una justicia simple y efectiva, como evidencia de un país pluricultural, respetuoso y participativo de la diversidad histórica, esto con fundamento en lo decolonial y en el concepto de dignidad, destacando tres elementos generales pero esenciales que se proponen repensar: la función punitiva, el reconocimiento de la autoridad y la rigidez legal. Se concluye afirmando un sentido reconstructor y transformador para una justicia penal pluricultural con identidad nacional que reconozca, respete y comparta la diferencia individual y comunal.
II. La imposición de una justicia penal indígena como significado de lo ajeno
Con la reforma constitucional en materia penal del 18 de junio de 2008 (Secretaría de Gobernación, 2008), el gobierno mexicano adaptó el sistema penal al sector indígena para garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso y la libre determinación. Los artículos 9o. y 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales describen la inserción de la justicia penal en las comunidades indígenas conforme al respeto de usos y costumbres, características económicas, sociales y culturales, dando preferencia a sanciones distintas a la prisión. Fue así como el Código Nacional de Procedimientos Penales definió en su artículo 420 un capítulo especial y general que atendiera al caso de delitos que afecten bienes jurídicos propios de un pueblo o comunidad indígena, o bienes personales de alguno de sus miembros, y deja abierta la opción de legislar por las entidades federativas, la justicia penal y a los grupos indígenas, una mínima parte de autonomía para la resolución de conflictos. Así, 27 de 32 entidades federativas cuentan con una ley especializada en derechos indígenas que fundamenta la identidad como criterio de pertenencia y aplicación de dichas leyes, sistemas normativos y autoridades (Gamboa y Valdés, 2018: 14 y ss.).
Sin embargo, contrario a la protección penal que la legislación ofrece, se han identificado problemáticas de la administración de justicia que resultan en violación de derechos humanos, colectivos y procesales (Alonso, 2018: 24 y ss.). La planeación de un sistema penal "adaptado" constituye no sólo la discriminación al grupo que se pretende implementar, sino una imposición hegemónica de control formal por parte del Estado que resulta en una interpretación de la realidad de forma incompleta y/o equivocada.
1. Significado de delito: la magnitud del daño
La inconsistencia adaptativa penal inicia desde la conducta delictiva motivo del proceso penal. El derecho penal objetivo señala al delito como una construcción jurídica que tiene como origen una situación de conflicto en la realidad social que el Estado pretende evitar a través de la creación de la ley penal y que "tipifica" al delito, creándolo como elemento garantizador para la seguridad jurídica que reconoce además su contenido social que lo explica y justifica (Malo Camacho, 1997: 37). Zaffaroni afirma que esta concepción constituye una criminalización primaria, y en la lógica jurídica formal la persona que se ajuste a la misma será también criminalizada ahora por las agencias de criminalización secundaria de acuerdo con los rangos de pena que disponga la propia conducta (2006: 10-12). Tanto la concepción teórica tradicional como la crítica afirman el control estatal formal de las conductas sociales con base normativa en los índices delictivos, lo cual es insuficiente de acuerdo con una cifra negra de más del 90% de la comisión real de delitos (ENVIPE, 2020).
Para las comunidades indígenas, la resolución de conflictos ocurre sin un catálogo especial de conductas delictivas y una medición de éstas. A pesar de la vacatio legis, la interpretación de los delitos por los pueblos originarios tiene sesgos derivados de usos y costumbres que vale destacar como elementos diferenciadores de justicia; por ejemplo, opina Felipe Pérez Hernández, ex agente auxiliar municipal del paraje Yanch'en, San Juan Cancuc, sobre el delito de tráfico de drogas y consumo:
El infractor es castigado solo cuando agrede a personas. Si alguien siembra marihuana no es castigado, porque no está haciendo nada y no nos compete.
Aparte que no ha sucedido, tal vez cuando suceda, se le exhorte a no seguir y pague alguna multa al Juzgado... Compra de votos: No nos ha tocado el caso, ha habido problemas con los partidos, pero se resuelven mediante el diálogo y la conciliación (López, 2015: 148).
Se observa la simpleza lógica interpretativa de la justicia cuyo referente es la afectación de la conducta en otra persona y en el grupo. Es posible que exista el hecho y el tipo penal legal, pero si no tiene significado de daño, no existe en su concepción, porque no se trata de entender la ley, sino de comprenderla, es decir, "no sólo como proceso interhumano sino como un hecho lingüístico incluso cuando se dirige a algo extralingüístico o escuchamos la voz apagada de la letra escrita, un hecho lingüístico del género de ese diálogo interno del alma consigo misma" (Gadamer, 1998: 181). Los delitos no son dogmas, sino categorías hermenéuticas de comprensión interiorizadas que pueden estar contrapuestas con el principio de exacta aplicación de la ley penal, y por lo tanto, al de "El desconocimiento de la ley no exime su cumplimiento", no resultando así suficiente el intento legal y doctrinal de protección al miembro de la comunidad indígena de apelar a la excluyente de culpabilidad en error de prohibición invencible por la carga de acreditarse, lo que López y Fonseca llaman "defensa cultural" (2015: 19-40).
El ejemplo claro en la comprensión de Gadamer es lo complejo y sensible que resulta hablar sobre los derechos de las mujeres indígenas, donde la interpretación de cada mujer sobre sus propios derechos involucra una comprensión profunda de la categoría consuetudinaria en que son arraigados valores comunales y familiares de cuidado y protección a la mujer, pero que al mismo tiempo se impone la visión comunal sobre el marcado rol femenino, funcional en el conjunto, pero secundario en el sentir individual y que difiere de la concepción occidental del derecho humano individual. Por ejemplo, Felipe Pérez Hernández, ex agente auxiliar municipal del paraje Yanch'en, San Juan Cancuc, Chiapas, opina sobre algunos delitos que constituyen violencia de género en los códigos penales y tienen la siguiente interpretación en la comunidad indígena:
Violencia familiar: Maltratar a la pareja o hijos no está permitido, pero se da. Normalmente, el hombre pega a la mujer... el marido es encarcelado un rato, después es sacado para resolver el caso y debe pagar su multa... Si es mucha la violencia, puede darse el caso de la separación y mientras tanto, el marido es castigado con varios días de cárcel... abuso sexual: Se toma como ofensa para la mujer cuando un hombre la abraza o intenta abusar de ella, o bien con solamente decir piropos o por una mirada muy insistente, pues se cree que el hombre va más allá de lo que está diciendo y actuando, todo ello amerita una multa, dependiendo de la gravedad del caso... (López, 2015: 147).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017) estableció principios orientadores a los Estados para garantizar el pleno acceso de las mujeres indígenas a sus derechos humanos: la interseccionalidad, el enfoque holístico, actoras empoderadas, autodeterminación, indivisibilidad, incorporación de sus perspectivas, participación activa y dimensión colectiva. Con ello, los Estados deben atender la violencia de género con diligencia para prevenir, investigar, juzgar, sancionar y otorgar reparación en los casos particulares. En este marco, no sólo la norma general da pauta a la protección, sino el contexto sobre el que dicha norma aplica en el contexto y el hecho para determinar su tipicidad.
Los dos escenarios legales de intervención del Estado en la comisión de delitos por miembros de comunidades indígenas implican una responsabilidad especial de comprensión del delito y el contexto; por un lado, para que las sanciones impuestas por el juez de paz y conciliación indígena perteneciente a la comunidad sea en el marco del Estado constitucional de derecho (Gamboa y Valdés, 2018: 62 y ss.), la cual, a pesar de la exactitud del hecho delictivo, tiene una consecuencia jurídica con parámetro discrecional y es donde la interpretación de la autoridad, en proporcionalidad al hecho y su consecuencia, debe hacerse conforme a la comprensión de los usos y costumbres no expresos de la comunidad. Sin embargo, en la realidad el juez de paz extralimita funciones y resuelve casos de forma extralegal, incluso delitos graves, y no informa a la autoridad común -el secretario de acuerdos del Poder Judicial- para que esta audiencia no se registre. La justificación es que aprecian la justicia común como larga y tediosa, donde no se ve un beneficio sino todo lo contrario; no comprenden que una persona pase tantos años en la cárcel sin reparar el daño a la víctima, y ambas partes se desgastan en lugar de analizar en conjunto el daño y el monto, y a partir de ello se inicia la negociación, incluso con participación de las familias (López, 2015: 124). Por otro lado, el conocimiento, persecución y sanción del delito a cargo del Estado representa la especialización en el proceso para el acceso a la justicia igualitaria con factores procesales que se adhieran a la comprensión de lengua y cultura.
Sin embargo, los mecanismos estatales, lejos de adaptarse a los contextos comunales, son incompletos e insuficientes debido a las cosmovisiones distintas entre sí, la indígena y la occidentalizada; esta última que cada vez más se aleja de aquélla. Los delitos evolucionan con parámetros globalizadores capitalistas, reduciendo a los Estados a aparatos de poder represivo, una pulsión inhumana cuyo carácter totalitario se desprende de su programa de negación progresiva de todos los derechos humanos que se enmarca en un totalitarismo financiero planetario (Zaffaroni y Dias, 2019: 60-67).
2. La imposición de espacios de justicia: los juzgados de paz y la conciliación indígena
La reforma de 2008 trajo consigo que los espacios de justicia delataran el poderío estatal con una imponente majestuosidad visual de los recintos de justicia, haciéndose ésta casi viviente al punto de ser observada y estructurada en lenguaje en forma de metáforas que reflejan la práctica judicial en términos de jerarquía, estatus y hermetismo (Barrera, 2012: 68-73).
Esta estructura se adaptó a las comunidades indígenas, cuya imposición conlleva a que actualmente no sean utilizados en su totalidad por no ser necesarios para resolver conflictos. El acceso a la justicia merece una estructura no física sino material, con mecanismos e instituciones, pero sobre todo con personas convencidas de ser parte de la pluriculturalidad. Este último punto es de relevancia, pues son los servidores públicos de la justicia común los que intervienen en las audiencias para auxiliar y registrar el acuerdo. Más allá de una capacitación, requieren sensibilidad a una realidad alterna para que la suya sea reinterpretada de acuerdo con la que desempeña; la pluriculturalidad consiste en ser parte de una comunidad en términos amplios.
Los juzgados fueron diseñados para aplicar una justicia interpretada a partir de la visión occidentalizada con el fin de resolver conflictos civiles, mercantiles y penales entre los miembros de comunidades indígenas; sin embargo, el monopolio de la justicia común se encuentra representada por un secretario de acuerdos que es ajeno a lo que sucede cuando tal audiencia se desarrolla en la lengua nativa, y los jueces como autoridades tradicionales toman la decisión sobre el caso a pesar de la capacitación judicial para la impartición de justicia. López observa que el espacio físico está diseñado emulando los tribunales occidentales, pero con adaptaciones, como el espacio para las autoridades tradicionales, el cual no se utiliza debido a la cantidad de audiencias y la imposibilidad de convocarlas, a pesar de lo impuesto en el artículo 87 del Código de Organización del Poder Judicial del Estado de Chiapas (2015: 95).
El choque con la realidad es resultado de que no fueron consultados para la toma de esta decisión, "porque no es lo mismo que opine cómo les parece que se debe administrar la justicia indígena la gente externa, que observar desde afuera de la comunidad bajo una visión occidental" (López, 2015: 294). Contrario a ello, este tipo de justicia debería observarse desde el interior de su contexto para que el sistema de justicia penal sea transformado en la realidad y no sólo ocuparse de la reforma constante de leyes. Un país pluricultural significa reconocernos como un todo más allá del espacio físico, donde no se impongan interacciones con los actores de la burocracia judicial, en donde "tiende a marcarse una relación de distancia, de separación entre propios y extraños" (Barrera, 2012: 135).
3. Justiciables indígenas ante una justicia penal ordinaria estatal
Las personas justiciables de comunidades indígenas que son procesadas por autoridades estatales son identificadas como un grupo especial debido a que el sistema penal no está diseñado de origen para ellas. El derecho a la no discriminación, que en estos grupos es fundamental, se deriva de que el Estado garantice el debido proceso, conforme al artículo 8o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su especialización, de acuerdo con los artículos 9o. y 10 del Convenio 169 de la OIT, y que recoge nuestra Constitución Política mexicana en el artículo 20. Ante esta obligatoriedad, el sistema de justicia estatal adaptó elementos que se engloban en dos grandes rubros que deben acatarse en un procedimiento donde el inculpado y/o la víctima sean personas indígenas.
A. Autoadscripción o autoidentificación
La identidad cultural de los habitantes de comunidades indígenas necesitaba ser comprendida por los Estados para el marco de regulación aplicable de garantía y respeto a tal derecho, tal como lo establece el artículo 2o. de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, para un conocimiento de la identidad indígena no sólo individual sino colectiva, cuyo aprendizaje debe ser paulatino por parte del Estado para no dejar sobreentendida la intención del artículo 2o. constitucional ni encargarla a las entidades federativas.
La primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que la protección especial del Estado ocurre por autoadscripción propia del inculpado o por evaluación oficiosa de la autoridad ministerial o judicial; esto último con constancias de la autoridad comunitaria, prueba pericial antropológica, testimonios, criterios etnolingüísticos y/o cualquier otro medio que permita acreditar la pertenencia, arraigo, identidad o asentamiento físico a la comunidad indígena. Así, la persona tiene la potestad para indicar su identidad ante la autoridad y ésta debe respetarla; aunque debería ser simple con tan sólo la pregunta, y así evitar las investigaciones para determinarla, o sin que el sujeto lo manifieste, pero exista sospecha fundada de que una persona pertenece a una comunidad indígena, de oficio y bajo la postura pro-derechos debe ordenar una evaluación sustantiva que permita determinar tal calidad.3
A pesar de que la autoadscripción fue establecida para reducir la brecha de desigualdad en la justicia penal y garantizar la presunción de inocencia de un integrante de la comunidad indígena, al ser extraído para ser procesado por la justicia ordinaria atendiendo a la justificada afectación legal de derechos humanos con la posibilidad de una sentencia condenatoria, ciertas autoridades lo interpretan como oportunidad para obtener beneficios procesales, como lo señala una autoridad entrevistada del estado de Oaxaca: "Si él se considera indígena es indígena, qué puedes hacer de alguien que reniega de su origen..., con tal de que tengan trato diferente todo mundo va a ser indígena, difícilmente vas a encontrar a alguien que diga: yo no quiero ser" (México Evalúa, 2014: 36). Los matices de tal afirmación deberían pensarse a partir de la imposición de la sanción, donde los parámetros legales de discrecionalidad judicial para imponer sanciones en los códigos penales establecen la consideración de especialidad si se trata de una persona indígena; por lo tanto, si ese reconocimiento viene en una etapa posterior, supóngase en la que el justiciable sea asesorado por su defensa sobre el "beneficio" de ser indígena, probablemente tal reconocimiento no tenga el mismo impacto, y por lo tanto se conculcaría el debido proceso, principalmente en el principio de contradicción de partes y garantía de defensa derivada de la desigualdad procesal para sostenerla.
Esta característica también aplica para las víctimas, atendiendo a que la magnitud del daño sea correspondida con una justicia de reparación integral. El artículo 5o. de la Ley General de Víctimas describe la responsabilidad del Estado de cumplir con un enfoque diferencial y especializado para efecto de la reparación integral del daño; por lo tanto, es necesario que sea identificado el impacto del mismo conforme a metodologías antropológicas, como la etnografía y el trabajo de campo, de las que se desprendan peritajes de comprensión del delito y del daño a partir de la cultura comunal, y que sea desde el inicio del proceso por el Ministerio Público y el asesor jurídico para la intervención efectiva en los momentos procesales que garanticen dicha reparación diferenciada.
La responsabilidad estatal para garantizar el derecho fundamental a la identidad cultural, tanto para el procesado como para la víctima de delito, trata de una justicia diferenciada limitada con el aún marcado positivismo. Contrario a ello, si es que desde una comprensión epistémica decolonial se aplicara el derecho a la identidad cultural con metodologías diferenciadas conforme a la identificación de interseccionalidades de cada comunidad, la transformación positiva del tal derecho sería una realidad como Estado nación. Este acercamiento se hace necesario, como lo propone Juan Jorge Faundes, transitando hacia los contextos de los sistemas culturales indígenas propios de las personas indígenas imputadas por el sistema punitivo del Estado. De esta forma, el desafío de emancipación del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas va a resultar en una recomprensión del derecho penal para articular la decisión judicial con los presupuestos culturales de la cosmovisión indígena que están fuera del marco cognitivo del juez (2019: 51-78).
B. Intérprete o traductor
Los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos dan fundamento al artículo 4o. de la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, que indica que parte de la garantía de los derechos humanos a la no discriminación y al acceso a la justicia es reconocer como válidas y nacionales las lenguas indígenas y el español; por lo tanto, es responsabilidad del Estado garantizar estos derechos de forma individual o colectiva en todos los juicios y procedimientos, de acuerdo con el artículo 10 de ese ordenamiento.
Así, estos derechos lingüísticos para el procesado y la víctima indígena se establecen en el artículo 2o., apartado A, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en el artículo 45 del Código Nacional de Procedimientos Penales, fracción XI, artículo 109 y párrafo segundo del artículo 110, así como en la Ley General de Víctimas, fracción XXI, artículo 7o. La garantía de que la persona sea oída en juicio implica que el Estado debe ajustar materialmente el proceso para la igualdad entre las partes, y de esta forma hacer efectivo el principio de contradicción. Sin embargo, en la realidad ocurre lo contrario4 y la consecuencia es la privación de la libertad,5 como evidencia de violación al debido proceso de acuerdo con el principio V del Documento de Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, y por tanto un elemento de discriminación material por el sistema de justicia penal.
La precisión constitucional del artículo 2o., apartado A, fracción VIII, "Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura", fue interpretada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto a que es suficiente que el intérprete conozca la lengua y cultura de la persona a quien representa, pues con ello se garantiza el derecho del imputado a expresarse en su lengua materna, y dicho conocimiento no es indispensable para el defensor.6
Esta interpretación jurisprudencial si bien equilibra el acceso igualitario a la justicia, es insuficiente para un contexto social en el que la cosmovisión indígena choca con la cultura occidental arraigada en la descripción formal de delitos. La amplitud y diversidad de las culturas indígenas es compleja en usos y costumbres no expresas, y el defensor, como representante no sólo de una persona, sino de un contexto cultural, debería atender a tal comprensión para que la estrategia y la intervención argumentativa sea acorde con una justicia igualitaria como parte del derecho a una defensa adecuada. Por lo tanto, como lo menciona la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas en su artículo 10, segundo párrafo, este servicio debe ser gratuito, y el Estado debe capacitar y acreditar a intérpretes y traductores.
El Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (INALI) certifica a las personas traductoras e intérpretes conforme a las 11 familias y 68 agrupaciones lingüísticas y sus variantes que agrupan y categorizan la diversidad lingüística. La realidad es que el gran universo de lenguas indígenas supera la capacidad institucional para que las personas con conocimiento de lengua y cultura cuenten con conocimientos jurídicos para la intervención en el proceso penal, lo que justifica que no se exija al defensor esas características a pesar de la obligatoriedad estatal.
La resolución del Amparo Directo en Revisión 2954/2013 confirmó que la responsabilidad asignada a una persona para que traslade no sólo lo que ocurre en el proceso con una traducción de lengua, sino que ofrezca interpretación legal y cultural, debe ser de especial cuidado para asegurar el debido proceso. Pero resulta complejo, considerando la insuficiencia estructural, contar con una persona que conozca de leyes, idioma español e idioma indígena específico, y, aún más, que conozca las particularidades culturales que le son requeridas, como sucede en la Fiscalía Especializada en Justicia Indígena de Chiapas, donde sólo el iscal es indígena, habla y entiende una lengua indígena, pero de los más de 25 ministerios públicos investigadores, únicamente dos de ellos son indígenas que hablan una lengua indígena, y sólo cuentan con un intérprete de tseltal, quien también a su vez funge como intérprete de tsoltsil con un entendimiento limitado a unas palabras. Lo mismo sucede en el Juzgado Penal de Delitos Graves del Distrito Judicial de San Cristóbal de Las Casas, en donde actualmente únicamente hay un intérprete de tsotsil, un defensor en lengua tsotsil y no hay ningún Ministerio Público que hable alguna lengua indígena para representar a la víctima (López, 2015: 233).
Ante este panorama, la limitante de personas que hablen la lengua, pero además que comprendan la cosmovisión de la comunidad particular, resulta en la no garantía del debido proceso, y por ello la propuesta de Ley de Amnistía, que beneficia a las personas en prisión pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas que no hayan contado con intérpretes o defensores con conocimiento de su lengua y cultura (2019: 6), es sólo una medida urgente para suspender la consecuencia de dichas violaciones de derechos.
Por el contrario, las propuestas de cooperación muestran una esperanza para hacer efectiva la formación de intérpretes jurídicos bajo un esquema descolonizador, con visión de cumplimiento de las metas de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible, donde se vea el desarrollo social inclusivo como un reto no sólo para América Latina, sino también para Europa. Esta es la propuesta multidimensional que presentan en conjunto Perú, México y Bélgica (Stallaert, 2020: 60-83); es decir, una solución de fondo y no reactiva ante la incapacidad material de garantizar los derechos de las personas indígenas.
III. El sistema de justicia penal y el sacrificio del homo necans
La persona indígena bajo el orden hegemónico del sistema de justicia penal es la representación exacta del Homo Sacer de Agamben (1988); es decir, la sacralidad de la víctima indica que es criminal matarla porque es sagrada, pero no sería sagrada si no se la matara. Esta ambivalencia está representada en la violencia de la sociedades, como lo explica René Girad, donde éstas inmolan a algunas categorías de seres humanos que no pertenecen o pertenecen muy poco a la sociedad, a fin de proteger otras categorías de criaturas vivas; así, el pharmakos terapéutico indica el significado de la venganza donde no existe una clara diferencia entre el acto castigado por la venganza y la propia venganza que requiere necesariamente una "víctima propiciatoria" como técnica ritual del apaciguamiento catártico basado en la sustitución de todos los miembros de la comunidad por uno solo, perteneciente a una categoría sacrificable que se convierte en chivo expiatorio (Zaffaroni, 2001: 26-27). Estos seres se articulan entre lo humano y lo animal, es decir, la antropogénesis donde el ser, el mundo y lo abierto se confunden con el ambiente y la vida animal, el ser atravesado por la nada, el mundo abierto para el hombre (Agamben, 2006).
El reto constante de los sistemas políticos es que el sistema de justicia penal tenga sentido reductivo de violencia social; más bien, la violencia directa, la visible en términos de Johan Galtung,7 y que los sectores en situación de vulnerabilidad, como el indígena, sean protegidos y garantizados en sus derechos. Luigi Ferrajoli ofrece funciones preventivas del sistema penal para explicar el verdadero derecho penal, es decir, el derecho punitivo penal mínimo: prevención de los delitos y de las penas excesivas (1995: 331-341); estas son las razones de la existencia de instituciones estatales que conforman el sistema penal, y coincide con Agamben en cuanto a que la relación en la sociedad entre el victimario y su víctima se torna contraria cuando el Estado toma el caso y toda la estructura del poder estatal se vuelca contra el victimario, es decir, la relación fuerte-débil de Ferrajoli (1995: 335-336), que en Girard es el sentido de la violencia cargada de razones mecanizadas por la venganza; por lo tanto, sería irracional que lo que Girad llama "el sistema judicial" suprimiera dicha venganza; por el contrario, la monopoliza con el nombre de "venganza pública", la cual corresponde a una sociedad civilizada donde se les da a las víctimas una satisfacción estrictamente medida con un orden legal que no tiene como objetivo distinguir el bien del mal, ni de lograr una justicia abstracta, sino de preservar la seguridad del grupo poniendo frenos a la venganza privada mediante la violencia legal. Ésta, la función real del sistema de justicia penal, entre más oculta en la conciencia del Estado se encuentre, hará que el sistema penal funcione mejor y sea más eficaz; contrario a la insistencia del Estado en razones de justicia que, al incumplirla, abre la pregunta sobre la razón propia de su existencia. El fundamento del discurso es pues incorrecto, y en realidad el Estado realiza su función haciendo justicia con aplicación de la venganza para el control social, y, por lo tanto, de la violencia, sin la cual probablemente perdería su eficacia.
El Estado realiza la venganza para el control social de la violencia, sobre ciertos grupos que, por desigualdad estructural y cultural, tienen categorías vulnerables y, por lo tanto, "sacrificables". De todas éstas, la representación del homo sacer de Agamben y el traslado a la función del sistema penal en Girad como "natura" están representados como "cultura" por Fernando Tenorio en la figura indígena mexicana, donde se identifica el sacrificio del otro, el homo necans, en los pueblos originarios que propiciaron algunas culturas que coincidían en la exigencia del sacrificio de sangre como la ritualidad por excelencia, sentando así la política originaria, la fundación de una cultura que transita a una sociedad estatalmente organizada que seculariza la violencia sacra pura y necesaria donde una persona de cierto sector es elegida. Sin embargo, la idea de desprecio y discriminación racial para la selección criminalizante tiene su base en la colonización mexicana, donde, conforme a Aníbal Quijano (2014), la raza e identidad racial fueron instrumentos de clasificación social básica de la población y un modo de otorgar legitimidad a las relaciones de dominación impuestas por la conquista y a las ya antiguas ideas y prácticas de relaciones de superioridad/inferioridad entre dominados y dominantes, siendo el más eficaz instrumento de dominación social universal. Por eso, es contrapuesta la idea sacrifical del homo necans con la idea de raza; aquélla, con sentido de sacralidad, fue transformada negativamente con la hegemonía de la era eurocéntrica para establecer sistemas penales punitivos contra la identidad racial a partir de la imposición cultural a la sociedad, donde se creó y se mantuvo el estereotipo criminal con los rasgos fenotípicos que identifican al sector vulnerado.
Por ello, para el racismo, las personas indígenas son el grupo de seres (no) humanos que no pueden formar parte del orden racional, y que a pesar de los esfuerzos legales, ese grupo, ahora indígena, considerado no cultivable, será siempre extraño de la ideología hegemónica heredada del colonialismo eurocéntrico que tenía la misma justificación en el Holocausto:
Las víctimas de la violencia están deshumanizadas como consecuencia de las definiciones ideológicas y del adoctrinamiento. Por ello, el "oficial de sanidad" debe hacer una limpieza vaciando un saco de "productos químicos desinfectantes", resultado del método aplicado: hacer invisible la humanidad de las víctimas expulsándolas del universo de las obligaciones, despojándoles de su derecho a pertenecer a la nación y al Estado alemanes (Bauman, 1989: 5, 45).
En la posmodernidad, aquella barbarie como proyecto de ingeniería social se traslada a un proyecto de nación que requiere castigar a grupos estereotipados como inferiores para conservar la facultad estatal punitiva. Uno de esos grupos son los pueblos indígenas, como lo evidencian los casos de Tlatlaya, Tanhuato y Ayotzinapa, donde "los ejecutores de la violencia fue el propio Estado a través de policías en todos sus niveles, ministerios públicos y miembros de las fuerzas militares, que tienen a cargo la detención de «criminales»" (OEA, 2015: 34, 111-124), a pesar del mandato de no discriminación que indica el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El castigo no sólo es punitivo-legal, sino que se encuentra también en la falta de acceso a las condiciones de igualdad social, en el aislamiento marginado de pobreza y la exclusión en todos los ámbitos de la vida cotidiana, como lo reconoce el Programa Nacional de los Pueblos Indígenas 2018-2024. Ello aunado al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2020) que evidencia que con la pandemia de la COVID-19, el Estado mexicano enfrenta desafíos importantes en salud, educación, ingreso y en materia de género, que son retos de carácter histórico y estructural para cerrar las brechas de desigualdad, como la tecnológica y digital.
Con todo ello, se aprecia que el derecho a un nivel de vida adecuado, de acuerdo con el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no sólo no es garantizado, sino que tales condiciones de inferioridad aseguran la vulnerabilidad en el sistema de justicia penal, en el que, independientemente del rol de justiciable, son víctimas directas por violación a derechos humanos, de acuerdo con el artículo 4o. de la Ley General de Víctimas. Esta victimización se entrelaza en un contexto antropológico de identidad indígena que choca con la justicia penal occidentalizada desde la simpleza de la frase: "Te tienes que declarar culpable, pinche indio" (Ogarrio, 2017), que significa la despersonalización del origen de quien lo dice más allá del no reconocimiento de igualdad de derechos, que criminaliza y condena, tal como resultó en el caso de Gildardo, quien estuviera preso dos años y que desde la detención fuera violentado, no tuviera defensor ni traductor; un desprecio que se extendió en daño para quienes le rodeaban, además de ser el único sostén económico para su familia.
En este contexto, cabe mencionar que las mujeres indígenas son un grupo en el más alto sentido de discriminación y desprecio, a quienes además del contexto familiar en donde es mayormente común que asuman la responsabilidad del cuidado de sus familias, se suma la afectación diferenciada en un proceso institucional en el que su victimario es el mismo Estado, como ocurrió en el caso de Jacinta Francisco Marcial, una mujer indígena, vendedora en tianguis, casada, con seis hijos y seis nietos. Ella enfrentó un proceso penal en conjunto con Alberta Alcántara Juan y Teresa González Cornelio, mujeres indígenas otomíes de Santiago Mexquititlán, condenadas a 21 años de prisión en agosto de 2006 por posesión de cocaína y secuestro de seis agentes de la extinta Agencia Federal de Investigación (AFI).
Después de once años, el Estado reconoció haber violado el principio de presunción de inocencia y conculcado el debido proceso por no contar con un traductor y una defensa adecuada, y, además, sin algún tipo de intervención por parte de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CDH Miguel A. Pro Juárez, 2017). Jacinta y las mujeres indígenas del caso particular fueron sometidas a cinco vulnerabilidades de acuerdo con las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2008): pertenencia a comunidades indígenas, pertenencia a minorías, así como pobreza, género y privación de la libertad.
Otra forma especial de violencia que sufren las mujeres indígenas es la sexual, como se hizo patente en los casos Rosendo Cantú y otra vs. México (2010) y Fernández Ortega y otros vs. México (2010). En ambos casos los hechos de violencia sexual fueron perpetrados por militares, sin que se les haya seguido proceso, y que resultó además en secuelas, como las que sufrió Yenys Bernardino Rosendo, quien tenía pocos meses de edad al momento de ocurridos los hechos, lo cual violentó el derecho a la integridad personal establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así, además de los contextos de responsabilidad familiar que tienen en la cotidianidad, las mujeres indígenas como probables victimarias, pero también como víctimas, son sometidas a la violencia institucional, que contrasta con los instrumentos especiales internacionales y nacionales de protección y acceso a la justicia a las mujeres.
IV. Resignificación de los derechos humanos en la justicia penal
Los derechos de las personas indígenas se concentran en una identidad nacional diversificada en la cual la dignidad y las epistemologías decoloniales conviven en pensamientos originarios y occidentales.
La reforma al sistema de justicia penal de 2008 no fue propuesta desde la perspectiva del Estado plurinacional mexicano, es decir, "que admite la permanente lucha en nuestra subjetividad entre lo indio y lo europeo conviviendo y habitando las contradicciones como un gris jaspeado que denota la palabra ch'ixf (Rivera, 2018: 78-79). Por ello es que la adaptación de los derechos humanos corresponde a una interpretación externa y general a los pueblos originarios y no a una diferenciada y compleja entre comunidades indígenas que promueva la interculturalidad como una sociedad abigarrada.8 De esta forma, la interpretación de los derechos de los indígenas no debe partir desde lo general, sino de lo particular de cada región, de cada cultura, de cada comunidad, y de esta forma comprender la conducta dañosa para la aplicación del principio de fragmentariedad penal para el encuadramiento del "hecho que la ley señala como delito" como norma general de la tipicidad.
Decolonizar la mirada estatal implica culturizar la identidad nacional desde las propias comunidades indígenas y que el derecho penal de acto implique la diversidad comunitaria desde la micropolítica.9 El lenguaje, los conceptos, los simbolismos y fundamentos de usos y costumbres son parte de una mirada regional, trabajan sobre colectivos pequeños y acciones cotidianas, la simpleza. Es el sentido con el que coincide Rita Laura Segato para tener una mesura en la postura de colonialidad, puesto que cada pueblo tiene una historia que pertenece a la epísteme que fue instalada con la colonialidad. Por lo tanto, el argumento relativista debe ceder lugar al argumento histórico, pero de la historia propia y como variante no culturalista del relativismo, inmune a la tendencia fundamentalista inherente en todo culturalismo como horizonte fijo de la cultura, donde cada pueblo debate y delibera sobre su propia historia y las inconsistencias de su discurso cultural, observando sus contradicciones y eligiendo entre sus alternativas; lo denomina "Pluralismo histórico", siempre expuesto a influencias e intercambios entre historicidades, es decir, flexible y compartido (2013: 225 y ss.)
Esta epistemología decolonial es la que debe interpretarse para la composición pluricultural que establece el artículo 2o. constitucional, la cual se entrelaza con el concepto de dignidad humana que afirma la propia Constitución en el último párrafo del artículo 1o., y que en particular el artículo 4.1 de la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales define en principios de igualdad y dignidad que fundamentan a los derechos humanos y que se acercan a una interpretación especial en el marco del sistema penal desde la cosmovisión indígena.
Se trata de un empoderamiento de la identidad humana regionalizada, tal como Alain Supiot observa al sujeto soberano "Imago Dei" descubierto en el homo juridicus occidental con unicidad y unidad, una persona con naturaleza material y espiritual que nace "libre y dotado de razón", que por lo tanto puede gobernarse a sí mismo y fuera de los postulados institucionales como afirmaciones indemostrables como base de los edificios jurídicos. Este sentido es el que no reconoce el imperio comercial de la posmodernidad y que logra un espiral de "choque de culturas". Independientemente del aparente radicalismo de la postura, es una crítica al adoctrinamiento actual de la interpretación impuesta del significado de los derechos humanos y contribuye a centrar la atención en su fundamento, es decir, el concepto de dignidad (2007: 56).
Más allá de una definición, la dignidad, propone Lefranc, debe mostrarse desde la experiencia compartida, "La idea de dignidad, ahora, tal vez no deba ser la de un ser humano pleno de majestuosidad, sino la del más humilde de los seres humanos acompañándose de otros seres humanos" (Lefranc, 2019: 28). Este es el ejemplo que nos ofrece la cultura indígena en sus relaciones humanas, donde lo punitivo es desconocido ante la idea del bien común; el acompañamiento comunal procura el bienestar individual, pero hace falta palparlo, vivirlo y sentirlo, y el ejemplo más fuerte es la comprensión de género de la mujer indígena que rompe paradigmas estereotipados. "A pesar de todo, aprehendemos los fenómenos con todos nuestros sentidos, cabe decir que los aprehendemos con todo nuestro ser, aunque no desarrollemos una conciencia de ello" (Lefranc, 2019: 33). Pero sólo es una distracción justificada por la costumbre de la mirada occidental. Este es el fundamento de la resignificación de los derechos humanos indígenas.
Por supuesto, no se contrapone a la concepción formal de la dignidad, pues en su sentido abstracto10 el fundamento de los derechos humanos indígenas en el sistema penal es la ley moral que no se agota en los derechos humanos. Esta racionalidad práctica es el deber estatal de protección a los derechos particulares puestos en la legislación penal; por lo tanto, debe analizarse si la libertad de autonomía moral se encuentra más allá de los derechos humanos del sistema positivista continental y si se contrapone con el multiculturalismo de los derechos humanos para garantizar el derecho a una existencia digna, lo que Atienza conceptualiza desde la aplicación racional: "...cada individuo tiene el derecho y la obligación de desarrollarse a sí mismo como persona... y, al mismo tiempo, la obligación en relación con los demás, con cada uno de los individuos humanos, de contribuir a su libre (e igual) desarrollo" (2017: 264).
En los pueblos indígenas, la dignidad se complejiza entre lo individual y lo colectivo, por eso debe considerarse que "La dignidad como virtud colectiva está relacionada con la totalidad de la vida humana en una determinada sociedad" (Lafferriere y Lell, 2020: 150). La autonomía, por lo tanto, debe entenderse a partir de la dignidad que es condición para la existencia de aquélla, por eso es que el principio de dignidad es absoluto y no el de autonomía (Atienza, 2017: 268). Así, la Suprema Corte interpreta que la autonomía de usos y costumbres determinada como un derecho a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas no puede priorizarse si se alude a ella para justificar la comisión de delitos, puesto que los límites reconocidos a tal derecho están relacionados con aquello que verdaderamente es intolerable por atentar contra los bienes más preciados del ser humano, razón por la que esos límites están constituidos en su aspecto más básico.11
La dignidad como obligación a que alude Atienza debe reinterpretarse, puesto que la obligación en su sentido literal implica una voluntad externa y desmerece lo trascendental del concepto; más bien, se trata de una interiorización de la compasión y empatía a alguien: "La conciencia de la dignidad de cada quien es al mismo tiempo la conciencia de que ese quien es alguien, alguien que me es imprescindible y para quien soy imprescindible. Ahora sabemos que no se trata nunca de otro, se trata siempre de alguien" (Lefranc, 2019: 36). Por ello, es el empoderamiento del ser para sí mismo y para los demás, el actuar indígena en lo individual y colectivo de su comunidad, de las otras comunidades y de la sociedad en general con independencia de cualquier imposición de los grupos en el poder, tomando en cuenta que la indiferencia cultural ha sido perpetuada por la clase dominante capitalista; en la idea de Hans Magnus Enzensberger, esta clase dominante, integrada en su mayoría por analfabetos secundarios, ya ha perdido todo interés en esa cultura, la cual tampoco está obligada a estar al servicio de ningún interés dominante, es decir, una forma de libertad; la cultura únicamente depende de sí misma (2002: 64).
Se propone, por lo tanto, conservar y transmitir la cultura de forma natural y bondadosa, y no como una reacción a la acelerada "licuefacción" de la vida moderna (Bauman, 2004: 179 y ss.), a un sistema de justicia penal carente de conocimiento histórico identitario del significado originario de la funcionalidad de la violencia, del reconocimiento de la magnitud del dolor y el daño en las relaciones humanas, de un aprendizaje material y profundo del conocimiento originario de la sociedad que la hace ser pluricultural, de la esencia de un pasado común que lo hermana con quienes piden justicia, esos que a pesar de los esfuerzos de abandono permanecen como mundos ideales, es decir, la negación de segundo grado: la negación de la negación de la utopía, lo que Bauman llama "retrotopías" (2017: 14 y ss.). Se trata de una sola sociedad con complejas dinámicas sociales, con reconocimiento propio y autoasunción de autonomía, con diferencias particulares y comunales, que luego el Estado regulará y estructurará en un sistema penal con mirada decolonial; tal como lo afirma Federico Lefranc, "La dignidad solo tiene sentido entre humanos... No le deleguemos al Derecho la construcción de esa imagen del sujeto, discutamos, construyamos una, o muchas, y luego pidamos al Derecho que las proteja" (2011: 302).
Este fundamento es así la base para la identificación de elementos que se aproximan a una aplicación práctica general intercultural de la justicia penal.
1. La pena como castigo y la conciliación como reconocimiento del daño
En el sistema penal del posmodernismo, la atención se centra en la idea colonizadora que fue impuesta en los sistemas de justicia indígena, y de ahí la interpretación diversa que para ésta tienen tanto los delitos como las penas. Sin embargo, la diferencia sustancial actual es que para los miembros de las comunidades indígenas, la comisión de delitos representa un peligro para la unidad de la comunidad, y la reparación del daño subsana, en esa medida, el daño; por ejemplo, que "alguien que cometió un robo o daño en propiedad ajena, sea obligado a trabajar para los afectados" (López, 2015: 80).
En el sistema penal occidental, el derecho objetivo describe conductas delictivas que se acompañan de la amenaza del castigo. En el intento de que la afectación racional a derechos humanos tenga diferenciación por condición, entre otros aspectos, el juez debe considerar los usos y costumbres, si es que la persona sentenciada es indígena. Además, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, el Estado se compromete a ponderar la pertenencia a la comunidad a efecto de determinar el centro penitenciario, se tomen medidas para conservar sus usos y costumbres, cuidar que no se menoscabe su cultura y se les brinde una educación bilingüe, entre otras. La promesa legal de justicia diferenciada rebasa la barrera de lo que el mecanismo estatal tiene capacidad de asumir; el cumplimiento de la garantía de derechos humanos no tiene verificativo en la realidad.
En la legalidad estatal es posible advertir dos formas de acercamiento a la concepción reparadora del daño: la procesal penal y la preventiva del delito. En la primera, el sistema acusatorio priorizó la reparación del daño por el delito y el no arribo a la sentencia penal utilizando los mecanismos alternativos de solución de controversias, las alternativas al proceso, como los acuerdos reparatorios, los criterios de oportunidad, la suspensión condicional al proceso y el procedimiento abreviado. Estas formas parecieran acercarse a la idea indígena de resolución del conflicto; empero, la diferencia estriba en que su aplicación conserva aún retos de comprensión de las realidades; por ejemplo, de acuerdo con Nava y Breceda, los mecanismos alternativos constituyen sólo una alternativa a la justicia penal y no un efectivo acceso a la justicia como derecho humano (2017: 203-228). En cuanto a las otras formas alternas al proceso, Azzolini indica que implican juicios de valoración de los aplicadores, dejando atrás el principio de estricta legalidad, lo cual implica una brecha corta entre la humanización del proceso y la privatización del éste, que depende de la capacitación jurídica y ética de quienes operan el sistema (2015: 239-253) y que hoy es puesta en duda. La segunda forma, la preventiva del delito, es la llamada justicia cívica y cultura de la legalidad, que desde 2015, con los Diálogos por la Justicia Cotidiana, se envió, en 2017, al Congreso de la Unión, la Ley de Justicia Cívica e Itinerante (Presidencia de la República, 2017). Esta ley, dirigida a los municipios, tiene objeto preventivo para resolver conflictos vecinales; en cuanto a las autoridades comunales indígenas, tienen facultad para la solución de sus conflictos de acuerdo con el artículo 21 de la misma ley. Aun como proyecto, el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública trabaja actualmente en guías de implementación municipal de un modelo de acercamiento e intervención de la ciudadanía y evaluación de las instancias de seguridad, el avance en el fortalecimiento de las instituciones policiales municipales, así como la mejora y acceso y calidad de la información pública con transparencia.
Estas formas, si bien son muestra de una justicia cercana a las personas, no funcionarán si continúa la cultura occidental normalizadora de violencia y castigo, así como las condiciones sociales desiguales; si en particular el estereotipo indígena "no civilizado"12 sigue provocando la mirada occidental de superioridad del colonizado al indígena, y los valores de la cultura ancestral sigan desdeñados.
2. La autoridad de justicia penal
En la época colonial, España tenía la autoridad para dictar leyes penales y aplicarlas por jueces y sacerdotes; en México eran los reyes y dioses, pero las instituciones eran comunes, "con todas sus diferencias, eran sociedades de Estado, conocían reyes, verdugos, castigos, jueces clases sociales, campesinos, pobres y nobles guerreros, comerciantes empresarios y religión" (Alagia, 2018: 187). A diferencia de la idea colonizadora, para los indígenas no es necesaria una autoridad punitiva con poder, porque hay pueblos donde la política todavía existe sin violencia. Como señala Alagia, la política para quien delinque es política contra la emergencia punitiva. La mayoría de las sociedades indígenas de América se distinguen esencialmente por el sentido de la democracia y el gusto por la igualdad; el jefe es el primer deudor de su pueblo, hacedor de la paz mediante la palabra, es el más generoso; el jefe es aquel que posee menos que todos (2018: 88-90); por lo tanto, cuando el juez toma una decisión es investido de autoridad como líder que ayuda a las personas a una convivencia armónica.
El acuerdo alcanzable es razonado y evita los procesos judiciales: "se ha logrado conciliar la totalidad de los asuntos en lugar de someter a las partes a procedimientos judiciales y de arbitraje... Esta conciliación reduce los onerosos costos, pero lo más importante es que los ciudadanos regresan, una vez conciliados, a convivir en plena armonía en el seno de su comunidad" (López, 2015: 96). La autoridad, en los términos descritos de legitimidad, determina entonces la convivencia comunal y su reconocimiento; la alteridad es vista como un todo y existe mayor oportunidad de encontrar al otro bajo la forma levinesiana, es decir, "ni siquiera darse cuenta del color de sus ojos" (Lévinas, 2015: 71).
Contrario a ello, en la sociedad occidentalizada las partes en el juicio son ajenas entre sí, unidas por el daño y, en ciertos casos, por una relación previa obligada. El juez es un ser impuesto por la ley para el castigo; por lo tanto, temido y sin reconocimiento de obediencia, si no fuera por tal investidura facultativa puesta incluso en duda por el sistema viciado de corrupción,13 y, por lo tanto, ilegítimo, con un rostro perceptible y desnudo que no opta más que por poses para enmascarar su pobreza (Lévinas, 2015: 71-72).
Por todo lo anterior, es necesario reflexionar sobre el reconocimiento social y estatal de la función de las personas involucradas en el sistema penal, que va más allá que el que la ley les faculta. Las instituciones están representadas por quienes las activan, y tanto la estructura sistémica como su funcionamiento deben obedecer a ese conocimiento histórico sacro de la población que le otorga autoridad y que se verifica a través de las prácticas empáticas del servicio que reconocen con respeto del sufrimiento y el contexto del hecho fuera de etiquetamientos y prejuicios. La respuesta de las personas justiciables será un reconocimiento material de obediencia a la decisión contenida de sabiduría y justica, tal como ocurre en las comunidades indígenas.
3. Flexibilidad del sistema jurídico-penal no escrito
La evidencia del derecho objetivo es la insuficiencia de regulación de la totalidad de las conductas delictivas posibles; no sólo eso, sino en general de las exigencias de la evolución social. Así es que la priorización estatal de regulación legal es errónea para satisfacer la garantía de dignidad en los gobernados, pues tal como lo establece el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos". Para una existencia digna se hace necesaria la facticidad de protección con los mecanismos interseccionales que requiera cada comunidad para el acceso a la justicia penal diferenciada por enfoques originarios.
Por otro lado, la positivización de usos y costumbres corre el riesgo del abordaje incompleto, además de una imposición si es que algunas o todas las comunidades deciden no hacerlo. A pesar de conservar la forma oral, la solución es determinada caso a caso sin una sistematización rígida de normas generales como en el derecho positivo; es, por lo tanto, flexible y adaptativa a las circunstancias. Por eso, los derechos impuestos a las comunidades indígenas bajo una visión occidentalizada pueden provocar disfuncionalidad en su sistema.
Actualmente, el catálogo de conductas delictivas es una respuesta reactiva y binaria (punitivo-tutelar) de la justicia penal. El positivismo, aún visible, es clasista en su conocimiento si no se le interpreta desde la humildad del significado de los derechos humanos cuando se aplican más allá de la compleja interpretación racional literal de la ley. Debe procurarse que el principalísimo tenga fundamento en la cotidianeidad para la construcción de un concepto propio de existencia digna. De este modo, el Estado constitucional de derecho, lejos de complejizarse, torna su mirada a los casos de la realidad, lo que al parecer ya se vislumbra con la actual reforma judicial.14 Entre más se legisle, más restrictivo es el derecho y, por lo tanto, la justicia; entre menos normas escritas, mayor libertad de raciocinio y comprensión de la realidad y del delito. La convivencia como forma de empoderamiento civilizado en la justicia indígena mantiene el respeto a su identidad y les hace partícipes en la solución del daño que ayude al colectivo social.
V. Conclusiones
El sistema de justicia penal de México de junio de 2008, de acuerdo con el artículo 2o. constitucional, contempla diferenciadamente bajo el criterio de especialidad a la justicia cuando se refiera a miembros de comunidades indígenas en dos sentidos: como responsabilidad completa del Estado en cuanto se trata de delitos graves y como determinación de los pueblos indígenas cuando se trate de delitos menores; en ambos casos el Estado conserva el control del sistema asumiendo su rectoría en la materia. Sin embargo, la función declarada estatal se contrapone con la latente; en el primer caso porque los elementos aditivos legales para el acceso efectivo a la justicia para miembros de comunidades indígenas superan las capacidades estatales para garantizar los derechos de debido proceso y no discriminación; en el segundo caso porque la imposición de espacios y formatos para la resolución de conflictos niega la libre autodeterminación y autonomía de usos y costumbres. En ambas situaciones se adiciona la diferencia de cosmovisión de las conductas delictivas descritas por el legislador y que por lo tanto definen y muestran el inicio de un proceso estatal ajeno y lejano al sentido originario de nuestra nación. El resultado es que el sistema de justicia penal en su forma latente funciona como una herramienta de afectación de los derechos humanos de los miembros de comunidades indígenas en el proceso penal, en la cultura, en la comunidad y en lo individual; convierte a los justiciables en víctimas estatales que supera el daño ocasionado por el delito.
La justificación de tal afectación deriva de la visión occidental con que fue creado el sistema penal, así como de la adaptación e interpretación de los derechos humanos que las instituciones y la sociedad mexicana tienen de una herencia colonial y que ha relegado del proyecto nación a los pueblos indígenas para ser reconocidos sólo como un sector vulnerable; por lo tanto, no se garantiza su existencia digna ante el sistema penal.
La resignificación de los derechos humanos de los miembros de comunidades indígenas debe partir del sentido originario de comprensión de la cosmovisión indígena en su conjunto y de la diversidad de cultura y costumbres, lo cual sólo puede ocurrir con el empoderamiento propio para el bienestar de cada miembro de la comunidad, de su propia comunidad y de su nación.
El significado de lo punitivo, del concepto de autoridad y la flexibilidad del sistema son elementos que acercan el sentido originario a la comprensión de la sociedad en general y de las instituciones de justicia penal. De esta profunda comprensión resultaría un sistema de justicia penal pluricultural con mirada mesurada descolonizadora. Se debe cuidar que la forma y estructura sea lo secundario y el significado originario vaya incluso más allá de lo superficialmente observado, tal como lo indica Wittgenstein (1922), "Mis proposiciones son esclarecedoras de este modo; que quien me comprende acaba por reconocer que carecen de sentido, siempre que el que comprenda haya salido a través de ellas fuera de ellas... Debe superar estas proposiciones; entonces tiene la justa visión del mundo".
