^*La presente investigación fue realizada en el marco del Proyecto Postdoctoral ANID, FONDECYT N. 3170402, patrocinado por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y llevado a cabo por el autor desde el 2017 hasta el 2020.

¹ Como demostrado, entre otros, por ^{Onetto Pavez, 2017}; ^{Palacio Roa, 2015}; ^{Walker, 2012}; ^{García Acosta, 2001}; ^{Boyer, 1975}.

²Por ejemplo, lo mismo se puede fácilmente comprobar en las siguientes obras: ^{Mercado, 1569}; ^{De Hevia, 1609}; ^{Domínguez, 1736-1739}; ^{Febrero, 1772}; ^{De Tapia, 1828-31}; ^{Escriche, 1831} y ¹⁸⁴⁰; ^{Álvarez, 1834}; ^{Sala, 1844} y ¹⁸⁵².

³Es decir, un cuerpo legal que puede considerarse una suma del derecho medieval con un sustento teológico muy fuerte, tanto que algunos autores no dudaron en definir una “suma” de “teología medieval”, ya que “muchas de las cuestiones tratadas en él nos llevan al mundo de la primera Escolástica y a sus obras representativas”, y, paralelamente, “un texto representativo del derecho romano bajo la forma que éste había adquirido en manos de los juristas italianos hacia la época de su composición. Al respecto confronta ^{Vázquez (1992, p. 91)} y ^{Guzmán Brito (1992, p. 84)}.

⁴De hecho, es importante subrayar que al Dios cristiano se le asignó el control de los elementos naturales y, por lo tanto, la capacidad de originar los desastres: un atributo de las antiguas deidades paganas. “Los que redactaron las Sagradas Escrituras incorporaron entonces en estos textos la cosmovisión propia del mundo antiguo. Los acontecimientos climáticos y naturales, en aquel tiempo inexplicables, se atribuyeron a la voluntad del Dios que estos textos se proponían celebrar y glorificar. Por otro lado, no habría podido ser diferente pues en la cosmología cristiana todo pasa por voluntad de Dios, que actúa a través de la Divina Providencia, así que nada puede considerarse casual. Esta visión providencialista de la historia condicionó desde el principio la visión cristiana, en tanto San Agustín fue su principal teórico” (^{De Nardi, 2020, p. 344}). Por el Santo de Hipona “el mundo es una creación de Dios, y que el acontecer del mundo está regido por la Divina Providencia que planifica, conduce y gobierna el devenir de la humanidad” (^{De Nardi, 2020, p. 344}). Por esta razón, todos los sucesos tienen que considerarse obra de Dios y deben reputarse finalizados únicamente al cumplimento del Plan Divino, y lo que se está diciendo vale también para la naturaleza, claramente (^{Roldán, 1997, p. 39}). Más tarde, como es notorio, el providencialismo de San Agustín será sistematizado por San Tomás, y bajo los preceptos de la escolástica influirá en la visión del mundo occidental, por lo menos hasta el siglo XVIII.

⁵Así lo afirma por ejemplo el Digesto: “Si pereciese la cosa que me debías dar después de no habérmela entregado cuando debías, consta que ha de perecer para ti; pero cuando se duda si pareció por culpa tuya se deberá mirar no solamente si la cosa estuvo ó no en tu potestad, o dejo de estar por dolo, o haya estado ó no, sino también si hay alguna causa justa, por la cual debieses entender que tú debías entregarla” (Digesto, 12, 1, 5). Gayo reafirma esta regla general en dos pronunciamientos. El primero relativo al préstamo: “El que recibe alguna cosa para usar de ella, si la perdiese por algún caso fortuito que no puede resistir la fuerza del hombre, como el incendio, ruina o naufragio, queda libre; pero está obligado a guardarla con el mayor cuidado, y no obsta el que tiene con sus propias cosas, si otro lo pudiese tener mayor. También se obliga por los casos fortuitos, si sucedieron por su culpa: v.g. si convidó a algunos amigos a cenar, y la plata que se le dio para servirse de ella en la cena, teniendo que hacer un viaje largo, se la llevase consigo, y la perdiese por naufragio, o se la robasen los ladrones” (Digesto, 44. 7. 1. 4). El segundo relativo al comodato: “El que recibe algunas cosas en comodato, se obliga a cuidarlas del mismo modo que cuida las suyas el diligentísimo padre de familia, de modo, que solo no será responsable a los casos que él no pueda resistir: v.g. la muerte de los siervos que acontezca sin dolo ni culpa suya, invasión de ladrones, de enemigos, insidia de piratas, naufragio, incendio, fuga de los siervos que no se suelen tener en custodia: más lo que decimos de ladrones, piratas y naufragio, lo debemos entender en el caso que la cosa se diese en comodato a uno para que la lleve consigo a parte muy remota; pues no siendo así, si diese en comodato alguna plata, porque dice que tiene convidados a cenar algunos amigos, y este la llevase muy distante, sin duda alguna debe ser responsable en el caso de que se la roben los piratas o ladrones, o que padezca naufragio: esto se entiende si la cosa se dio en comodato solo por causa del que la recibe; pero si por causa de uno y otro, v.g. si convidásemos a comer a algún amigo de los dos, y tú te encargases de ello, y te diese yo en comodato la plata, ciertamente encuentro que han escrito algunos, que solo debe ser responsable al dolo; pero se ha de ver si también obliga la culpa, del mismo modo que en las cosas dadas en prendas, y en dote” (Digesto, 13. 6. 18). Al respecto véase también ^{Tapia Rodríguez, 2013, p. 2}.

⁶Entre otros, ^{Serrano-Vicente, 2006}; ^{Tamayo Carmona, 2002}; ^{De Robertis, 1983} y ¹⁹⁹⁴; ^{Luzzatto, 1938}; ^{De Mello, 1908}, pp.157-158.

⁷Es decir, cuando su conducta será asimilable al “estándar normal, que debe cumplir cualquier persona en toda relación jurídica interpersonal (contractual o extracontractual), salvo que algunas disposiciones especial exija un estándar superior (culpa levísima) o rebaje el nivel de cuidado a uno inferior (culpa grave o lata)” (^{Tapia, 2013, p. 23}).

⁸Este principio general por supuesto tiene excepciones. Por ejemplo, la gestión de los bienes del ausente obliga al dolo y á la culpa, y alguna vez el caso fortuito: “si tú fueses gestor del ausente, e hicieses en su nombre algún negocio nuevo no acostumbrado por él, como comprar siervos no acostumbrados á servir, ó mezclándote en alguna otra negociación; porque si de esto hubiese resultado alguna pérdida, será de cuenta tuya, y el beneficio será para el ausente; y si en unas cosas hubiese ganancia, y en otras pérdidas, el ausente debe compensar el beneficio con el daño” (Digesto, 3.5.11.).

⁹Se encuentran referencia al caso fortuito en treinta y seis normas, relativas a catorce distintos títulos, situados en cuatros de las siete partidas. Es decir, en la Partida III se hace una clara referencia al caso fortuito en el Título IV (De los jueces, e de las cosas que deven fazer, e guardar), ley 34; Título VII (De los emplazamientos), ley 11; Título XXIII (De las alcadas que fazen las partes, quando se tienen por agraviadas de los juyzos que dan contra ellos), ley 12; Título XXVIII (De las cosas en que ome puede aver señorio, e como lo puede ganar), leyes 26-32; Título XXX (En quantas maneras puede ome ganas possession e tenencia de las cosas), ley 14; Título XXXII (De las labores nuevas, como se pueden embargar que se non faga, e de las viejas que se quebren caen, como se han de fazer, e de todas otras labores), ley 10; Título XXXII (De las labores nuevas, como se pueden embargar que se non faga, e de las viejas que se quebren caen, como se han de fazer, e de todas otras labores), leyes 14 y 21. En la Partida V se registra lo mismo en el Título I (Que fabla de los emprestidos), ley 10; Título II (Del préstamo, a que dizen en latin commodatum), leyes 2 y 3; Título III (De los condessijos, a que dizen en latin depositum), ley 4; Título V (De las vendidas e de las compras), ley 23; Título VIII (De los logueros, e de los arrendamientos), leyes 8, 22, 23, 25, 26, 28; Título IX (De los navios e del pecio dellos), leyes 3-7. En la Partida VI esto pasa en el Título IX (De las mandas que los omes fazen en sus testamentos), leyes 22 y 41. En la Partida VII, en fin, cabe mencionar el Título XV (De los daños, que los omes, o las bestias, fazen en las cosas de otro, de qual natura, quier que sean), leyes 10, 12 y 14; y en título XXXIII (Del significamiento de las palabras, e de las cosas dubdosas) la ley 11 define el caso fortuito y lo pone en relación a la culpa y al dolo, tomando como referencia principales las obras de los glosadores. Al respecto vease ^{Lopéz, 1843-1844}.

¹⁰Así relata el pasaje: “Dolus en latin, tanto quiere decir en romance, como engaño: e desde fablamos en su titulo complidamente. E Lata culpa tanto quiere decir, como grande, e manifesta culpa; assi como si algún ome non entendiesse todo lo que los otros omes entendiesen, o la mayor partida dellos. E tal culpa como esta es como necesidad, que es semejanza de engaño. E esto seria, como si algund ome toviesse en guarda alguna cosa de otro, e la dexasse en la carrera, de noche, o a la puerta de su casa, non cuyando que la tomaría otro ome. Ca si se perdiesse, seria porende en gran culpa, de que non se podría escusar. Esso mesmo seria, quando alguno cuydasse fazer contra el mandamiento del señor sin pena, o si faziesse otros yerros semejantes de alguno destos. Otrosi dezimos, que y ha otra culpa, a que dizen Levis, que es como pereza, o como negligencia. E otra y ha, a que dizen Levissima, que tanto quiere decir, como non aver ome aquella femencia en aliñar, e guardar la cosa, que otro ome de buen seso avria, si la tuviesse. Otrosi dezimos, que Casus fortuitus tanto quiere decir en romance, como ocasión que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver. E son estos: derribamiento de casas, fuego que se enciende a so ora, e quebrantamiento de navio, fuerza de ladrones, o de enemigos”. (Partida 7, 33, 11).

¹¹Por ejemplo, considerase ^{García Acosta, (2017, pp. 46-82)} y ^{Campos Goenaga (2008)}.

¹²“Tales son, por ejemplo, las relaciones entre europeos e indígenas, dentro de la sociedad mestiza que nace de la conquista, las instituciones de gobierno establecidas para estos pueblos, el tráfico de personas y de mercaderías entre España y América española” (^{Bravo, 1985, pp. 45-46}).

¹³Específicamente, en la norma se manda que todos los arrendadores de las rentas reales “las cojan y recauden a toda su aventura, poco o mucho lo que hubiere, sin poner en ellas ni en alguna parte dellas desquento alguno, aunque daño o perdida o mengua venga en las tales rentas, por fuego, o por robo, o por agua, o por guerra, o piedrao nublado, o por otro caso fortuito, o por otra causa o razón qualquier que sea o ser pueda, mayor o menor, o ygual destas, pensada o no pensada, quier las dichas guerras sean dentro destos reynos, quier fuera dellos, quier sean por mar, quier por tierra, y aunque se muevan y comiencen por nuestra parte” (^{Recopilación, 1581, pp. 252-253}).

¹⁴Conocidas también como “antiguas ordenanzas”, en contraposición a las del Nuevo Cuaderno de 1584, fueron promulgadas en Valladolid en enero de 1559 por la reina doña Juana de Portugal, regente en ausencia de Felipe II. (^{Molina, 1998, p. 1017}).

¹⁵Como subraya Miguel Molina Martínez: “Publicada apenas cuatro años después de las Ordenanzas de Valladolid, esta Pragmática, ordenada en 78 capítulos, vino antes a completar o modificar algunos aspectos de aquéllas, que a cambiar profundamente el régimen ya establecido. Se la denominó Ordenanzas nuevas de las minas, pero las alusiones que hace a las de 1559 son continuas” (1998, p. 1018).

¹⁶De hecho, las modificas aportadas a las mismas en 1642 fueron de verdad muy marginales. (^{Contreras, 1995-1996, p. 40})

¹⁷No es un caso que el autor afirma: “Los AA. que particularmente trataron de servidumbres, assientan acordes ser Ley, y servidumbre natural, que el fundo más baxo reciba las aguas de el mas alto, aunque necesariamente le dañen; sino es que por ministerio de hombre causen el perjuicio, que en otra forma no causarían: pero si naturalmente fluyen, y corren sin otra acción impelente, nada se le debe imputar al dueño; pues no cometiendo culpa, no debe sujetarse a la pena” (^{Gamboa, 1761, p. 349}).

¹⁸Al respeto véase ^{Sánchez Gomez, (1989, pp. 177-178)}.

¹⁹De hecho, Agricola en su tratato se limita a decir que “si por no sacarse el agua del Pozo mas alto de alguna Mina, descendiere por Vereno, o Fibras al Pozo de otra Mina, e impidiere su labor, ocurriendo los dueños a quexarse de el daño si los dos peritos jurados halláren ser cierto, perdia la Mina el que lo causaba, aplicándose al que lo avia sufrido: en otras partes se observaba dar parte de el costo, para reparo de el daño, si era solo en dos pozos; y de no darlo, se perdia la Mina” (^{Gamboa, 1761, p. 350}).