1. Los ficheros de solvencia patrimonial y el sistema de crédito

La crisis financiera ha movido los cementos de muchas instituciones del derecho patrimonial que tuvieron que acomodarse a los nuevos y complejos conflictos surgidos por la generalizada situación de insolvencia de un número elevado de agentes económicos en el mercado, empresas o consumidores. Con ello, ha obligado a una incansable labor de creación y adaptación jurídica.

Los protagonistas del problema jurídico en el presente estudio son, por un lado, personas que han visto sus datos indebidamente incluidos en ficheros de información crediticia (por lo general, consumidores o pequeñas empresas, aunque nos centremos en los primeros); por otro, las empresas que se presentan como acreedoras de las deudas y aquellas que realizan el tratamiento de los datos para proporcionar información crediticia a terceros.

Esta situación puede provocar innegables consecuencias negativas para aquellos cuyos datos fueron incluidos indebidamente en el registro de morosos, por lo pronto por el desprestigio personal y profesional y, más concretamente, por la pérdida de capacidad crediticia que se puede reflejar en la no concesión de créditos futuros o en el encarecimiento de estos.

Abordaremos las implicaciones jurídicas, desde el prisma de la responsabilidad por los daños causados por las empresas acreedoras que proporcionaron los datos y por aquellas responsables del tratamiento de los mismos. Para ello, es preciso poner de manifiesto la legitimación en el ordenamiento jurídico español de los ficheros de solvencia patrimonial negativa.

El préstamo responsable y la evaluación de la solvencia han adquirido, en los últimos años, un papel destacado en el apuntalamiento del sistema crediticio. Su finalidad es evitar que vuelvan a suceder situaciones incontroladas de sobreendeudamiento e insolvencia de consumidores, consecuencia de la concesión ilimitada e irresponsable de créditos de alto riesgo.¹

En la legislación española de contratos de crédito al consumo, el artículo 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, dedicado al acceso a las bases de datos de solvencia patrimonial, configura dicho acceso como un instrumento de particular interés en las relaciones precontractuales,² pues facilitan la evaluación de los riesgos del préstamo.³

De ese modo, los registros de morosos son una herramienta más para el análisis del comportamiento crediticio dedicado esencialmente al crédito minorista. Son sistemas de información crediticia centrados en pequeños acreedores, cuya actividad básica es proveer información negativa sobre el incumplimiento de deudas de los potenciales solicitantes de créditos.⁴

En la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de A. Coruña, de 23 de marzo de 2018, en la senda marcada por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, los registros de morosos son definidos como:

Ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

En España, desde el punto de vista de los consumidores, los más destacados son Asnef-Equifax, que agrupan un amplio abanico de entidades financieras, compañías de telefonía, empresas de suministros y aseguradoras, y Badexcug-Experian, que contiene información proporcionada por bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito que estén obligados a declarar a la Central de Riesgos del Banco de España (Cirbe),⁵ y operadoras de telecomunicaciones. El RAI (Registro de Adeudos Impagados) incluye exclusivamente datos de personas jurídicas.

Ahora bien, a pesar de que tales ficheros son contemplados por distintas normas que los legitiman, la existencia misma y el acceso a esos registros deben ser, en todo caso, acordes con la legislación de protección de datos de carácter personal.

En este punto, será obligado sopesar el interés y la obligación empresarial en conocer la solvencia de una persona en relación con la prohibición de intromisiones ilegítimas en el derecho a su honor y en la protección de sus datos personales.

El problema que se viene perfilando en la práctica reside en que la frontera entre esa utilización legítima del tratamiento de los datos de insolvencia y la violación de derechos fundamentales de los afectados por la inclusión se desdibuja. Debemos tomar en cuenta que las empresas acreedoras utilizan esos registros, más allá de su función conformadora de un crédito responsable, como un instrumento de presión sobre los deudores.

Esa finalidad coactiva debe estar fuera del discurso legitimador de la inclusión de datos negativos de solvencia en los registros al efecto.

De hecho, la jurisprudencia casacional civil, en más de una ocasión,⁶ se ha referido a la inclusión en esos ficheros como un medio extraordinario, accesorio y de presión para conseguir el cobro de una deuda, fundamentado en el temor al descrédito personal y profesional del afectado o en la denegación del acceso u obstaculización del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un registro de morosos. Una auténtica presión ilegítima, en definición de la STS (Sala 1ª), de 23 de marzo de 2018.

Describe muy bien la situación la SAP de Palencia del 26 de abril de 2018 cuando explica que las compañías de telefonía deben proporcionar datos sobre deudas ciertas, vencidas y exigibles para el tratamiento por los registros de solvencia patrimonial, y no utilizar esa cesión como un medio de coacción al pago de una deuda, ni de particulares, ni de empresas. “Lo contrario supone una actuación irregular, que atenta contra el buen nombre y reputación del afectado y que le otorga al mismo el derecho de instar la cancelación de dichos datos y una indemnización por la intromisión ilegítima en su honor.”

En suma, los registros de morosos son parte del sistema de crédito y son vistos como una forma legítima de ofrecer información sobre la potencialidad crediticia de las personas.⁷ Asimismo, no se confunde con métodos coactivos, como por ejemplo la divulgación indiscriminada de la solvencia económica de un sujeto.⁸

Por todo ello, el objeto del presente artículo es estudiar esa doctrina jurisprudencial que reconoce que es una intromisión ilegítima en el honor del afectado la inclusión indebida en un registro de morosos. Destaca el problema del valor simbólico de algunas indemnizaciones planteadas, sin dejar de avanzar alguna reflexión sobre el valor preventivo de ciertos mecanismos del Reglamento Europeo de Protección de Datos (REPD),⁹ en aras del fortalecimiento de una cultura jurídica de la prevención.

2. Protección de datos personales y registros de morosos

Para situarse en los parámetros de legitimidad exigibles, los ficheros de morosos deben cumplir escrupulosamente con la normativa de protección de datos personales.

El artículo 18.4 de la Constitución Española (CE) establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, conformando, por la interpretación del Tribunal Constitucional, un verdadero derecho fundamental.

La doctrina constitucional en materia de solvencia patrimonial y protección de datos aboga por considerar parte de la esfera de la intimidad familiar y personal los datos económicos y bancarios de una persona. Sin embargo, no se trata de una reserva absoluta;¹⁰ puede estar legítimamente limitada, como en el asunto que nos ocupa. En todo caso, el habeas data se configura a partir de su contenido positivo que permite exigir a terceros un comportamiento, pero también negativo, en el sentido de que no incluye datos erróneos o que vulneren derechos.

En lo que concierne a la protección de datos personales, en particular, los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito y los de cumplimiento e incumplimiento de obligaciones económicas, la normativa de protección de datos establece una serie de obligaciones para que el tratamiento de esa información sea legítimo.

Tales requisitos están recogidos en el artículo 20 de la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) de 2018,¹¹ promulgada para adaptarse a la entrada en vigor del REPD. Este precepto es heredero del derogado artículo 29 LOPD de 1999 y de la doctrina jurisprudencial que, a continuación, se comenta. Así las cosas, impone a los sistemas de información crediticia las siguientes condiciones para la licitud del tratamiento de datos:

Es preciso tener en cuenta que corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. Tratamiento jurisprudencial de la inclusión indebida en un registro de morosos

Hasta fechas recientes, el tratamiento de datos por los registros de morosos había sido objeto de conflicto principalmente desde el punto de vista administrativo. Así se puede observar en el amplio repertorio de decisiones relativas a sanciones impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos, y en el repertorio de sentencias de la Sala 3ª (Contencioso Administrativo) del Tribunal Supremo (TS) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.¹⁴

Con todo, la inestabilidad económica de los últimos tiempos aumentó sobremanera las quejas sobre inclusiones indebidas de los datos de las personas en ficheros de insolvencia, desde la perspectiva de los daños causados al honor del afectado.

La situación conflictiva que se repite con demasiada frecuencia tiene lugar cuando se le comunica a una persona la no concesión de un crédito o la exigencia de mayores garantías para ello, como consecuencia de su inclusión en un fichero de morosos. En no pocas ocasiones es precisamente en ese momento cuando el afectado se entera de que figura en un registro de esas características, pues no se le había notificado debidamente el tratamiento de sus datos.¹⁵

La doctrina jurisprudencial generada en la jurisdicción civil y objeto del presente análisis crítico se centra en la violación del derecho al honor. En ella no se desconoce el valor y legitimidad de los ficheros de solvencia económica, sino que se plantea alguna de sus disfunciones que, corregidas, pueden implicar una mayor fortaleza y rigor del sistema.

Sin ánimo exhaustivo, consideraron la existencia de vulneración del derecho al honor las s SSTS (Sala 1ª) de 5 de julio de 2004, 9 de abril de 2012, 29 de enero y 6 de marzo de 2013, 22 de enero, 21 de mayo, 5 de junio, 19 de noviembre y 4 de diciembre de 2014, 18 de febrero,12 de mayo, y 22 de diciembre de 2015, 16 de febrero de 2016, 26 de abril y 21 de septiembre de 2017, 23 de marzo, 21 de junio, 6 y 7 de noviembre de 2018, y 20 de febrero, 23 y 25 de abril de 2019. Merece ser destacada la STS 24 de abril de 2009 (Sección Pleno) en cuanto marcó el paso de esta doctrina jurisprudencial.

La cuestión reside en que, para considerar que no hubo una intromisión ilegítima, es preciso, en primer lugar, averiguar si la actuación no está amparada por la Ley. El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 determina que “no se apreciará existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley”.

Por todo ello, la jurisprudencia señalada invita a reseñar, a continuación, los principales elementos de la doctrina jurisprudencial civil en la materia. El punto de partida es el principio de calidad de los datos que justifica y fundamenta la legitimidad de la publicación del perfil negativo de solvencia económica en los ficheros de morosos, para después concretar los requisitos para que se reconozca una intromisión ilegítima en el honor de la persona afectada por la inclusión de sus datos en tales ficheros, y el consecuente alcance de la indemnización por los daños materiales y morales causados.

4. El principio de calidad de los datos personales

La LOPD de 2018 conoce la importancia de la información sobre la solvencia para el diseño y mantenimiento de un sistema crediticio fuerte y transparente. Por eso, su artículo 20.1 presume lícito¹⁶ el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los requisitos señalados, en especial, la calidad de los datos tratados.¹⁷

La preocupación por la calidad proviene de la propia esencia de ese tipo de ficheros¹⁸ y de las disfunciones, en gran medida derivadas de que se nutren de información proporcionada por la parte interesada.¹⁹ Está reflejada en los citados apartados b), c) y d) del artículo 20 LOPD de 2018. Así, encontramos la exigencia de que se trate de deuda cierta, vencida y exigible, que el acreedor haya informado en el contrato o en el momento de requerir el pago sobre la posible inclusión en el fichero, y que los datos se mantengan en el mismo por un máximo de cinco años.

Sobre el primer requisito, la STS (Sala 1ª) de 29 de enero de 2013 hace hincapié en que la legislación de protección de datos “descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados”.²⁰ Por ello, las SSTS (Sala 1ª) de 9 de abril 2012, 29 de enero 2013, 22 y 29 de enero, 21 de mayo, 4 y 5 de junio y 19 de noviembre 2014, 3 de diciembre de 2014, 18 de febrero, 12 de mayo, 16 de julio, 22 de diciembre de 2015, y 1 de marzo 2016, entre otras, se basan en que se había incluido erróneamente a las personas afectadas como deudores en un registro, cuando no lo eran, porque las deudas no se mostraron exactas y veraces.

Consiguientemente, contrario sensu, cuando se demuestra la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, no se entenderá ilegítima la inclusión de datos en los ficheros. Esto ocurrió, entre otras, en las SSTS (Sala 1ª) de 29 de enero de 2014 y 2 de noviembre de 2017. Resulta ilustrativo el caso de la STS (Sala 1ª) de 1 de marzo de 2016 que entiende que se cumplieron todos los requisitos de licitud cuando se incluyeron los datos de la demandante en el fichero de morosidad Badexcug-Experian y la anotación del riesgo moroso en el fichero Cirbe del Banco de España, puesto que era veraz que había sido fiadora de un crédito no pagado por el deudor principal. Asimismo, en el conflicto descrito en la SAP de Vizcaya de 4 de mayo de 2017 no hubo error porque el deudor lo era cuando fue incluido en el registro, y lo seguía siendo por ocasión de la demanda.

Sobre el requerimiento del pago, tiene interés la STS (Sala 1ª) de 12 de mayo de 2015 que fija en 10 000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral, pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento. También sobre la exigencia esencial del previo requerimiento de pago, en la SAP de Madrid de 25 de enero de 2018 no hay constancia suficiente de que el demandado recibiera las comunicaciones que se dicen remitidas, pues “la mera remisión de cartas tal y como se ha hecho no es bastante a los fines que nos ocupan”. Tampoco en la STS (Sala 1ª) de 25 de abril de 2019 que destaca el papel esencial del requerimiento, a los efectos del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.²¹

El legislador no hace ninguna mención a un importe mínimo de la deuda. Con ello, pone en duda que la inclusión en un fichero de morosos de una deuda de escaso importe pueda retratar la solvencia de una persona. No obstante, la STS (Sala 1ª) de 19 de noviembre de 2014 zanjó la polémica; mantuvo que la inclusión de una deuda pequeña, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, es acorde con la finalidad de esos registros, pues es indicativa de una posible insolvencia del afectado.

Es importante recordar la idea ya adelantada de que el principio de calidad de los datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda.²² Es preciso la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero. No puede tratarse de un mero ejercicio de coacción. De ahí que las s SSTS (Sala 1ª) de 29 de enero de 2013, 22 de diciembre de 2015 o 1 de marzo de 2016, entre otras, descansen sobre los principios de prudencia y ponderación, además de la veracidad, pues no cabe incluir en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.²³

El razonamiento parte de que, si una deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos entiende legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa sin más de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda estimarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, visto que este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino de la solvencia patrimonial de los afectados.²⁴

De todas formas, es preciso tener en cuenta que no es necesario que exista una condena judicial firme²⁵ para que los datos personales relativos a una deuda sean introducidos en un registro. En virtud de ello, la STS (Sala 1ª) del 1 de marzo de 2016 razona que el hecho de que el acreedor no pueda utilizar la inclusión de los datos de su cliente en un fichero de morosos como medio de presión para que este pague una deuda que es legítimamente cuestionada por este, no supone que sea necesario en todo caso una sentencia condenatoria firme para realizar tal inclusión (punto 7 del Fundamento de Derecho quinto).

Así las cosas, la cuestión se ancla en una necesaria ponderación de intereses de modo casuístico, a partir de la observación de unos requisitos que Mas Badia califica de preceptivos (certeza de los datos y finalidad), puesto que operan en todo caso, y que deben unirse al análisis del interés legítimo del responsable del tratamiento de un tercero.²⁶

En todo caso, como se podrá percibir en la jurisprudencia analizada en este estudio, la exigencia de un examen casuístico no dista de forma significativa de la interpretación judicial de los preceptos vigentes. Ello no podría ser de otra forma desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011 (Caso Asnef)²⁷ y de 19 de octubre de 2016 (Caso Breyer).²⁸

En otro orden de cosas, la obligación de informar al deudor es esencial para el análisis previo de la legitimidad de la inclusión. El artículo 20.1 c) de la LOPD de 2018 ofrece la posibilidad de informar al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. Parece dar, de esa manera, carta de naturaleza a las cláusulas genéricas que avisan de la posibilidad de ser incluidos en ficheros de información crediticia a los que está adherida la empresa acreedora.

Respecto al interés legítimo de acceso, la letra f) del artículo 6.1 REPD dispone que cuando el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, será lícito, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales. En esa línea, la letra d) del artículo 20 de la LOPD de 2018 determina que los datos referidos a un deudor determinado solamente pueden ser consultados cuando quien consulte el sistema mantenga una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

5. El honor como derecho fundamental vulnerado

Son dos los derechos fundamentales afectados por la inclusión indebida: por una parte, el derecho a la protección de los datos personales; por otra, el honor. La jurisprudencia civil se ha centrado en este último aspecto, y, con carácter general, entiende que no está afectada la intimidad. En esa línea, la STS (Sala 1ª) de 9 de abril de 2012, al igual que la STS (Sala 1ª) de 9 de marzo de 2013, afirma que el derecho vulnerado es el honor y no la intimidad, pues la inclusión en un registro de morosos afecta directamente la dignidad en cuanto representa un notorio descrédito.

El derecho al honor es valorado tanto en su dimensión subjetiva de auto-estima como en su faceta objetiva de reputación personal y profesional, ya que es indiscutible que la divulgación de una falsa morosidad lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Asimismo, si bien la LOPD contemple exclusivamente los derechos fundamentales de las personas físicas, no está de menos recordar que es doctrina pacífica en los tribunales españoles²⁹ la protección del honor de las personas jurídicas de derecho privado en el marco de la lo 1/1982.³⁰

La Sentencia del Pleno del TS de 24 de abril del 2009 sentó doctrina en el sentido de que el derecho fundamental vulnerado es el honor y que la mera inclusión ya es en sí misma una vulneración, con independencia de que el fichero haya sido consultado o no: “Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial [los llamados “registros de morosos” ] implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.”

El caso que dio lugar a esta doctrina arranca del hecho de que una entidad de crédito realizó un cargo indebido, pues no correspondía a ninguna operación realizada por la afectada en su cuenta corriente. La entidad bancaria exigió la deuda con sus intereses y gastos e inscribió a la demandante en dos registros de morosos durante doce días.

6. Alcance de la reparación: daños patrimoniales y morales

El REPD, en su artículo 82, determina que “Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos”. En todo caso, la jurisprudencia más significativa es aquella derivada de demandas con base en la vulneración del derecho al honor de acuerdo con la lo 1/1982, que proclama en su artículo 9.3 que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

Considerando los casos de vulneración del derecho al honor, en lo concerniente al elemento subjetivo, un análisis de la normativa de protección de datos nos permite detectar una serie de sujetos implicados en la cuestión. Así, por lo que a la responsabilidad civil interesa, están, como mínimo, el afectado, el acreedor que proporciona los datos de solvencia, y los prestadores de servicios sobre información de solvencia patrimonial encargados del tratamiento o que contratan dicho tratamiento con otra empresa.

En un número importante de las sentencias analizadas, hasta la STS (Sala 1ª) de 21 de mayo de 2014, la demanda y la respectiva condena, en caso de que fuese acogida la tesis de la parte demandante, iban dirigidas exclusivamente a la entidad acreedora que había proporcionado los datos de la deuda al registro de morosos. Sin embargo, desde referido fallo, empezó a diseñarse una responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios del tratamiento de los datos personales. En el supuesto concreto se establece que Equifax no es un mero encargado del tratamiento de datos que actúa por cuenta y bajo las órdenes de un responsable del fichero, de modo que no es aceptable la tesis de que el responsable del fichero común carece de disponibilidad sobre los datos registrados y, por tanto, de responsabilidad.

Esa interpretación está en consonancia con lo marcado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 13 de mayo de 2014, sobre el “derecho al olvido” en internet, pues en la misma se interpreta que el gestor del motor de búsqueda se considera responsable del tratamiento de los datos.

Sigue esa orientación, y más allá de la responsabilidad referida a los derechos de acceso, rectificación y cancelación, una sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz del 16 de julio de 2018, anteriormente citada, que condenó solidariamente a la compañía telefónica y al registro de morosos por daños morales al afectado, por la inserción indebida de sus datos en el fichero. Mantiene, siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, que Asnef Equifax no es solo un mero encargado del tratamiento de datos sin autonomía en la toma de decisiones, sino que debió dar respuesta fundada al derecho de cancelación ejercitado por el interesado. En el caso expuesto, incumplió el deber de supervisión que le incumbía. El usuario le advirtió expresamente de lo incierto de la deuda y de la ausencia de notificación y requerimiento de pago por parte de la compañía y, aun así, denegó su solicitud de cancelación.

Por lo que atañe al elemento objetivo, apreciada la intromisión ilegítima en el derecho al honor es preciso determinar la existencia de daños patrimoniales y morales, según las circunstancias de cada caso.

Entramos en un campo muy casuístico, marcado por un amplio margen de apreciación por los tribunales, como pusieron de manifiesto las SSTS (Sala 1ª) del 9 de abril de 2012 y 7 de noviembre de 2018.

En clave de reparación integral del daño, la doctrina jurisprudencial sentada en el STS (Pleno) de 29 de abril de 2009³¹ resumida en las SSTS (Sala 1ª) de 18 de febrero y 12 de mayo de 2014, seguida en la SAP de Palencia del 26 de abril de 2018³² mantiene que:

La indemnización debe incluir el daño patrimonial y dentro de él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables, por ejemplo el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros, como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener el crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias por las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos).³³

Asimismo, se deben tener en cuenta los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa (daños morales).³⁴

Ahora bien, todos estos extremos, patrimoniales y morales, no siempre son fáciles de evaluar económicamente,³⁵ siendo fijados, en la mayor parte de los casos aquí reseñados, exclusivamente daños morales.

La vulneración del derecho del honor provoca daños consistentes en la afectación de la dignidad tanto en su aspecto interno o subjetivo como en el externo u objetivo, relativo a la consideración de las demás personas. De igual modo, provoca daños consistentes, como relata la STS (Sala 1ª) del 21 de junio de 2018 en el 23 y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.³⁶

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, la STS (Sala 1ª) de 19 de noviembre de 2014 declaró que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por ende, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del artículo 18.1 ce, ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la lo 1/82, utilizando criterios de prudente arbitrio.³⁷

La SSTS (Sala 1ª) de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015³⁸ son especialmente interesantes para conocerlos. Así, es preciso valorar los siguientes aspectos:

7. Daños morales e indemnizaciones simbólicas

La jurisprudencia de la Sala 1ª considera que no son admisibles las indemnizaciones de carácter simbólico, porque estamos en presencia de derechos fundamentales protegidos con rango constitucional como derechos reales y efectivos.⁴² La admisión de valores resarcitorios simbólicos convertiría la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1,1.1. y 53.2 ce y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.⁴³

Entiende que una indemnización simbólica puede provocar, según las circunstancias, un valor disuasorio inverso, pues, como explica la STS (Sala 1ª) del 21 de septiembre de 2017, disuade a las empresas de incluir indebidamente datos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados. En este punto, es muy acertado el razonamiento de la STS (Sala 1ª) del 4 de diciembre de 2014 cuando expresa que la reparación simbólica desincentiva la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias por parte de las empresas implicadas en la cesión y el tratamiento de datos, ya que en un sencillo análisis económico de las consecuencias de sus malas praxis se encuentran con que es más rentable seguir con las mismas, en la medida en que es más barato pagar una indemnización que invertir en la mejora del sistema.

Es posible visibilizar toda la extensión de la problemática planteada en la STS (Sala 1ª) del 21 de junio de 2018. En ese caso, la demandante interpone contra la empresa Intrum Justitia DBT FINANCE AG una demanda para la protección de los derechos fundamentales, en concreto, del derecho al honor por la inclusión en un fichero de morosos. Solicitó que se declarara que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su honor y se le indemnizara la cantidad de 10 000 euros por daños morales. En primera instancia, se acogió la argumentación de la demandante y se fijó una indemnización de 10 000 euros por daños morales, teniendo en cuenta el tiempo que estuvo incluida en el fichero (un año), y que accedieron al mismo entidades bancarias y de crédito, entre ellos Liberbank, que denegó a la actora un préstamo de 48 000 euros y Cesce, que analizó el riesgo de la actora y rebajó su grado de solvencia. Posteriormente, fue reducida, en apelación, a 2000 euros, en función del poco tiempo en que estuvo incluida en el fichero, los indicios de veracidad de la deuda y la no acreditación de perjuicios económicos reales.

Ante esa rebaja significativa, la Sala 1ª del Tribunal Supremo analizó los criterios de fijación de la indemnización, apoyada en su doctrina constante de que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación, salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el artículo 9.3 lo 1/82 o, en caso de error evidente, arbitrariedad o notoria desproporción.⁴⁴

El Tribunal Supremo mantiene la doctrina expuesta, y se centra en el efecto inverso de las indemnizaciones simbólicas. En el análisis del supuesto enjuiciado, consta que el fichero fue consultado en once ocasiones, entre el 13 de abril de 2015 y 29 de febrero de 2016, en concreto tres veces, por Banco Popular, una vez por Barclays Bank PLC, una vez por Liberbank y tres veces por Cesce.

En vista de ello, reconoce que la indemnización fijada por la Audiencia es simbólica y que no puede cuantificarse en 2000 euros, en atención a las circunstancias del caso. Ahora bien, no confirma la valoración de instancia. En ese sentido, el aumento del montante fue algo inferior a las sentencias de contraste, pues las circunstancias de los casos no son totalmente idénticas, en cuanto a que en esta ocasión solo se incluye el dato en un registro de morosos y su difusión es algo menor.⁴⁵ Por ese motivo, el fallo del TS fija una indemnización de 6000 euros.⁴⁶

8. Conclusiones

El creciente aumento de demandas ante los tribunales relacionadas con posibles intromisiones ilegítimas en el derecho al honor de consumidores o de pequeñas empresas, y el análisis de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, invita a una reflexión crítica sobre el actual marco normativo de la protección de datos personales.

Aprovechando la entrada en vigor del REPD y de la LOPD de 2018, es el momento de promover mecanismos más adecuados a las legítimas expectativas de protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por inclusiones indebidas en registros de morosos.

Ello se puede conseguir con un mayor rigor en la exigencia del respeto al principio de calidad de los datos personales, sin con ello limitar excesivamente el mecanismo legítimo de información sobre la solvencia patrimonial de deudores. El REPD y la vigente LOPD promueven una responsabilidad proactiva de los responsables del tratamiento de datos que, de ese modo, deben garantizar su licitud, lealtad y transparencia, y que su finalidad sea determinada, adecuada, pertinente y relativa a datos exactos. En esa línea se encuentra el régimen de los responsables y encargados del tratamiento, en particular, la creación de la figura del delegado de Protección de Datos en determinadas entidades, así como la previsión de los códigos de conducta y certificación.

De la jurisprudencia analizada, entiendo muy positiva la doctrina jurisprudencial que rechaza la reparación simbólica, puesto que atiende al propósito de evitar que exista el denunciado incentivo inverso, aportando más argumentos de oportunidad legislativa para el incremento de los mecanismos preventivos de los daños.

Por último, y cuando no se pueda eludir las intromisiones ilegítimas, se deberían promover los mecanismos de mediación en asuntos civiles y mercantiles, especialmente la mediación de consumo, cuando corresponda, para reducir la judicialización de los conflictos.