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1. Introducción
La Constitución Política del Ecuador de 2008 (CE) y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 (CB 2009), enmarcadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, refrendaron legalmente las tradiciones ancestrales de la cosmovisión indígena andina, las cuales se sustentan, en una forma diferente, de la relación del ser humano con su entorno: el sumak kawsay o buen vivir, que se distancia radicalmente de la posición antropocéntrica, pues no se trata de la comunidad limitada a los humanos, sino de la comunidad de todo lo viviente. En consecuencia, de manera indirecta en Bolivia y de forma expresa en Ecuador, se reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos.1
Desde el preámbulo de la CE, se consagra como sustrato teleológico la concepción del sumak kawsay y, a tono con esa postura, al regular los Derechos del buen vivir, incluye el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al agua, a los alimentos, al hábitat y a la vivienda, entre otros. Asimismo, en capítulo aparte adjudica derechos a la naturaleza, que se articulan rebasando la suma simple de individuos e instituciones que conforman el conjunto social, en correspondencia con los lineamientos del Plan Nacional del Buen Vivir de 2013-20172 y del vigente Plan Nacional del Buen Vivir de 2017- 2021.3
Los referidos derechos de la naturaleza se proyectan a partir de un núcleo principal ecológico, en el que se enuncian dos vértices: uno, relativo al ambiente, que implica lo existencial; y otro, referido a la biodiversidad y a los recursos naturales, que se presenta como el sustentador del buen vivir; esos dos puntos estructuran el contenido del derecho y, a la vez, imponen obligaciones genéricas al Estado, lo que permite afirmar que la CE, en torno a los derechos de la naturaleza, conforma unos contenidos maximalistas en exigencias y garantías que pudieran implicar un salto en materia de protección del ambiente o un cambio de paradigma, como afirma Jorge Benavides Ordóñez.4
Efectivamente, es innegable que el reconocimiento de los derechos a la naturaleza constituye un hito sin precedentes,5 que podría dar lugar a un nuevo paradigma;6 pero no basta con su consagración a nivel constitucional, que es vital y apremiante, sino que se hace imperativa una construcción teórico-doctrinal desde esa perspectiva, así como la formación de una cultura de respeto, conocimiento y protección de los derechos de la naturaleza en las prácticas políticas y sociales relacionadas con el ambiente y los recursos naturales.7
En los estudios actuales, el abordaje de la naturaleza como sujeto de derechos aún es limitado y se enfoca en aspectos específicos de fundamentación o crítica de la novedad, sin llegar a etapas constructivas; de ahí que, ante este viraje, se generan diferentes expectativas y actitudes, desde el aplauso hasta la ridiculización.8 En ese contexto, las ciencias jurídicas tienen la obligación de buscar explicaciones que sean coherentes con el saber acumulado, a la vez de aportar nuevos conocimientos que permitan analizar a la naturaleza como sujeto de derechos.
La falta de nuevas explicaciones y respuestas desde instancias políticas o jurídicas quizás sea una de las razones por las que la ciudadanía ecuatoriana, en general, continúa defendiendo el ambiente y la naturaleza por medio de las formas tradicionales de reivindicación de los derechos humanos, y que no se haya interiorizado suficientemente el deber constitucional de actuar en defensa de los derechos de la naturaleza, como nuevo sujeto de derechos, o que aún las políticas públicas de gestión ambiental y de los recursos naturales no sean del todo efectivas,9 o que existan obstáculos para la adecuada y efectiva tutela de tales derechos de la naturaleza en sede judicial.10
Han transcurrido diez años desde su categorización en el texto constitucional y apenas han llegado a las instancias judiciales, como la Corte Constitucional del Ecuador (CCE) o tribunales de instancias inferiores, algunos casos de los que no es posible aún extraer criterios jurisprudenciales suficientes para hacer una evaluación de conjunto.11 Algo similar se puede afirmar de las instancias administrativas12 ante daños ambientales.13
La tendencia que aún prevalece, a partir de los datos y estudios analizados, es la de poner mayor énfasis en los daños ambientales que afectan los derechos o intereses de los humanos, más que a las violaciones a los derechos de la naturaleza cuando no tienen influencia directa sobre aquellos, lo que se puede apreciar tanto a nivel legislativo como en los estudios ambientales donde, por lo general, la naturaleza sigue siendo objeto y no sujeto de derechos.
En relación con la novísima incorporación constitucional de los derechos de la naturaleza, es apreciable el interés académico que ha despertado ese hecho, en torno al que giran importantes debates, polémicas y estudios teóricos de carácter filosófico, económico y sociológico, sin embargo son escasos los estudios que se dedican al análisis técnico- jurídico, exhaustivo y especializado sobre las principales implicaciones teóricas o prácticas de la protección de los derechos de la naturaleza en sede judicial, o del funcionamiento de las garantías jurídicas o sociales para alcanzar su efectividad.14
En ese contexto, resulta novedoso, actual y pertinente, abordar con mirada crítica y propositiva, los obstáculos que hoy enfrentan la interpretación y aplicación de los derechos de la naturaleza, así como la necesidad de aportar los fundamentos teóricos que sustenten la formulación jurídica adecuada de los mismos, en pos de su efectiva tutela en sede judicial, de modo que el derecho sobre el papel, se transforme en verdaderos derechos y no queden como meras curiosidades o reivindicaciones inviables.
2. Configuración jurídica de los derechos de la naturaleza. Virtudes y defectos
En Ecuador, la naturaleza es sujeto de derechos: así fue establecido en la CE por decisión de la Asamblea Nacional Constituyente; esa cualidad, en términos de dogmática jurídica, implica la posibilidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, actuar en juicio por sí o mediante terceros por vía de representación y, en general, hacer todo lo que no esté prohibido por el Derecho.15 Esa es una tesis incontestable en el Derecho moderno, sobre todo porque se basa en el presupuesto no cuestionado, de que solo los seres humanos pueden ser sujetos de derechos, bien sea individualmente o por medio de personas jurídicas o colectivas: de cualquier manera, los derechos siempre son referidos a la personas como sus titulares.16
Una de las consecuencias lógicas que se derivan del reconocimiento del nuevo sujeto de derechos es que, también por medio de una decisión política de la autoridad competente, se deben precisar qué derechos tiene y de qué modo, dentro de qué límites, podría ejercerlos; pues bien, en este caso la literatura publicada hasta el presente en el país es absolutamente omisa: no existe un estudio que analice exhaustivamente las características técnico jurídicas de los derechos reconocidos a la naturaleza, aparte de comentarios marginales para reforzar los argumentos que sostienen su cualidad de sujeto de derechos.
Esas carencias repercuten negativamente tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencial, así como en la necesaria formación de una conciencia ambiental y una cultura de respeto y protección de los derechos de la naturaleza, por cuanto si más allá de la retórica y los buenos deseos no se explica en qué consisten esos derechos y cuál es su contenido y alcance, mal podrían ser protegidos y garantizados apropiadamente en las diferentes instancias de toma de decisiones públicas o privadas o por la ciudadanía, en general.
Y es que, a pesar de la tan alabada novedad de los derechos de la naturaleza, en la CE los derechos que se le adjudican son realmente escasos, tanto en cantidad como en la fijación precisa de sus límites internos y externos de su alcance y contenido17; que debieran ser desarrollados por la legislación secundaria o, como propuso un asambleísta en la constituyente, mediante una ley orgánica de los derechos de la naturaleza.18 Para adentrarse en el tema, es preciso iniciar por el análisis del artículo de la CE en que se atribuye a la naturaleza la cualidad de sujeto de derechos.
Artículo. 10. Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución (la cursiva no consta en el original).
En texto literal, niega lo que se repite hasta el cansancio en algunos estudios sobre el tema: los derechos de la naturaleza no están al mismo nivel, no son iguales, no tienen el mismo significado que los derechos de los demás sujetos previstos en el artículo 10;19 la diferencia radica en el modo en que se refiere el constituyente a los sujetos individuales o colectivos constituidos por seres humanos: los primeros son titulares de derechos, mientras la segunda es sujeto de los derechos que se le reconozcan en la Constitución.
La diferencia no es solo terminológica, sino que involucra consecuencias teóricas y prácticas importantes: ser titular de derechos denota el hecho de que esos derechos se tienen, al margen de que sean reconocidos o no por la autoridad.20 Se está en posesión del título que confiere legitimidad para ejercer los derechos que correspondan de acuerdo a la condición del sujeto;21 por el contrario, la naturaleza no es titular de derechos sino un sujeto cuyos derechos se contraen a los que le reconozca la propia CE. Al no poseer la naturaleza derechos que le sean inherentes como a los seres humanos, pues los suyos dependen de la voluntad expresa de la autoridad competente,22 no aplica con respecto a ellos la cláusula de progresividad y no regresividad de los derechos humanos.23
Otra consecuencia importante, que se deriva de la distinción entre titulares y sujetos de derechos, se relaciona con la cuestión acerca de si los principios de aplicación de los derechos humanos establecidos en el artículo 11 CE funcionan también para la aplicación de los derechos de la naturaleza. Con certeza, se podría decir que los principios aplicables son, el previsto en el inciso 8, de conformidad con el cual “…el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva por medio de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas.” y el principio de justiciabilidad, recogido en el inciso 3. Los demás solo serían aplicables a los titulares de derechos, sujetos distintos a la naturaleza. Después de los debates en la ANC y aprobado el texto definitivo, los derechos de la naturaleza quedaron asentados en dos artículos:
Artículo 71. La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza (la cursiva no consta en el original).
Artículo 72. La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados (la cursiva no consta en el original).
Ese es el texto literal de los artículos donde se establecen los derechos en su parte pertinente, lo demás se refiere a los principios de interpretación y aplicación, las obligaciones del Estado y los sujetos legitimados para actuar en representación de la naturaleza. Según el texto, a la naturaleza se le reconocen tres derechos: i- a que se respete integralmente su existencia; ii- a que se respete el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos y iii- derecho a la restauración.
Los dos primeros requieren una actitud abstencionista, como sujetos pasivos, del resto de los sujetos de derecho como el Estado, los agentes económicos públicos y privados y de la sociedad en general: la exigencia básica sería que está prohibido realizar cualquier acción u omisión que pueda afectar la existencia integral de la naturaleza o sus ciclos vitales. La dificultad radica en que no existe un sujeto unitario, individual o individualizable, que se pueda identificar como “la naturaleza” en tanto sujeto activo.
El tercero obliga como sujetos pasivos a quienes sean encontrados responsables de causar daños a la naturaleza, a restaurarlos; cuando el impacto ambiental o los daños causados sean graves o permanentes, corresponde al Estado establecer los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas, con lo cual quedaría satisfecho el derecho de la naturaleza a su restauración.
Si se hace una separación entre el humano y la naturaleza, o aun situando al humano como parte de la naturaleza y conviviendo en armonía con ella, cualquier acción u omisión que realice, aunque para asegurar su existencia, afecta el segundo de los derechos reconocidos: si el humano se encontrara en peligro de contraer una grave enfermedad como consecuencia de las picadas de un insecto, y decide eliminar algunos de ellos, afectaría el mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales de la naturaleza, o al menos el de cada uno de los insectos eliminados o de su especie en general.24 De ahí que el contenido de los dos primeros derechos sea casi imposible de satisfacer literalmente, pues la regla subyacente exige un no hacer absoluto que es inviable aún para el más recio de los ambientalistas.
En cuanto al derecho a la restauración, pese a su aparente coherencia con los dos anteriores, implica lógicamente su violación: por ejemplo, al comenzar las operaciones en una mina a cielo abierto es evidente que los derechos reconocidos en el artículo 71 serán violados; como compensación a la naturaleza, el 72 reconoce su derecho a la restauración, lo que en la práctica se traduce en una anulación de los derechos reconocidos en el artículo 71, una contradicción lógica en la que no han reparado hasta el presente los teóricos de los derechos de la naturaleza, sean ecologistas o juristas profesionales.
Por supuesto, que la interpretación literal no es la única posible para analizar los derechos de la naturaleza; seguramente tampoco es la más adecuada por la perplejidad a que conduce en términos de consecuencias lógicas;25 pero una interpretación sistemática y coherente del texto constitucional arroja, como resultado, algo más inquietante aun: el buen vivir, entendido como realización de los derechos humanos, solo puede ser alcanzado si no se respetan los derechos reconocidos a la naturaleza en el artículo 71 y, adicionalmente, si se cumple en la mayor medida posible el derecho de la naturaleza a su restauración previsto en el artículo 72.26
La conclusión anterior plantea una aparente contradicción entre los derechos humanos y los derechos de la naturaleza: mientras más se respeten los últimos, menores posibilidades habrá de satisfacer las necesidades humanas, especialmente aquellas cuyo goce efectivo depende de la explotación, el uso y la comercialización de los recursos naturales, o las que, por el contrario, exijan la eliminación de elementos de la naturaleza que puedan ser dañinos para el hombre.
Ese es, en síntesis, el centro de la discordia entre quienes defienden a ultranza los derechos de la naturaleza y el sumak kawsay, y quienes defienden el buen vivir, entendido como la satisfacción de los derechos humanos; sin embargo, desde ambas posiciones, extremas, por cierto, se está de acuerdo en que tanto el sumak kawsay como el buen vivir, se deben alcanzar en armonía con la naturaleza y el ambiente. El centro de la discusión es más político que jurídico, aunque la mejor de las soluciones posibles seguramente pasa por la promoción de “… acciones constitucionales y judiciales orientadas a exigir la aplicación de los derechos de la naturaleza ante situaciones concretas, con lo cual se promovería la configuración de un criterio judicial y el tutelaje estatal…y el desarrollo de una legislación propia de los derechos de la naturaleza, que asegure su autonomía, integridad y eficacia.”27
Aunque esa propuesta, en principio, no carece de sentido, desde el año 2008 no se ha materializado en ley especial sobre los derechos de la naturaleza, ni estos han tenido un desarrollo o impacto significativo en la legislación posterior a la CE relativa a la explotación, el aprovechamiento o la comercialización de los recursos naturales o los bienes ambientales. Por el contrario, no son pocos los autores que consideran que la legislación ambiental posterior a la CE, en ciertos casos, viola los derechos de la naturaleza o propicia su violación.28
Esos derechos reconocidos a la naturaleza, como una totalidad indiferenciada, no pueden ser ejercidos o reclamados directamente si no existen, en la legislación secundaria, regulaciones específicas que los hagan operativos; para ello, no parece existir una vía distinta a la forma común de proceder en la legislación ambiental, es decir, por medio de la regulación especial de las formas específicas de explotación, aprovechamiento y comercialización de recursos naturales concretos de acuerdo con sus características.
A pesar de que la naturaleza y el ambiente existen como una totalidad sistémica, en la que coexisten cada uno de sus elementos bióticos y abióticos, el Derecho, como reglas para la ordenación de la conducta humana, requiere la identificación tanto de los sujetos como del objeto sobre los que recaen los derechos y las obligaciones que nacen de una relación jurídica; por ello, desde el punto de vista de la técnica legislativa, resulta inviable regular, en un único cuerpo legal, todo lo relativo a la actividad humana sobre la naturaleza como sujeto, o sus elementos entendidos como recursos naturales aprovechables por el ser humano.
Ante esa imposibilidad, en la práctica las formas concretas de interacción de los seres humanos como sujeto de derechos con los recursos naturales como objeto se regulan por separado, sin perder de vista que, al menos en teoría, el ordenamiento jurídico al que se integran las leyes especiales debería ser coherente y exhaustivo; bajo esa premisa, la legislación ambiental ecuatoriana posterior a 2008 debería ser entendida como una forma concreta de protección de los derechos de la naturaleza.
Sin embargo, en contra de esa hipótesis, dicha legislación se caracteriza más por lo que oculta que por lo que dice: sin considerar las expresiones vagas y ambiguas sobre la protección de los derechos de la naturaleza o las referencias que hacen a la CE o al buen vivir, las leyes especiales en materia ambiental siguen tratando a la naturaleza, salvo excepciones que se explicarán más adelante, como un objeto y no como un sujeto de derechos digno de consideración especial.
Esas limitaciones se pueden apreciar en la Ley de Minería (LM):29 a pesar de que es una de las actividades que mayor afectación ocasiona al ambiente y a los derechos de la naturaleza, solo contiene dos referencias a ellos: la primera, en su considerando que reproduce un segmento del artículo 319 de la CE, y la segunda, en el artículo 79, que establece las obligaciones de los titulares de derechos mineros de devolver las aguas a sus fuentes originales libres de contaminación, “…con el fin que no se afecte a los derechos de las personas y de la naturaleza reconocidos constitucionalmente.” También pueden ser interpretadas como un requerimiento de respeto a los derechos de la naturaleza las obligaciones relativas a la reparación del daño o el impacto ambiental causado,30 así como la acción popular que pueden ejercer las personas para denunciar las actividades mineras que generen impactos sociales, culturales o ambientales. 31
Similares referencias elípticas a los derechos de la naturaleza, sin ninguna regulación específica sobre las formas en que debieran ser respetados o el núcleo esencial no negociable en cada caso, se pueden verificar en la Ley Orgánica del Régimen de la Soberanía Alimentaria (LORSA),32 cuyos artículos no hacen sino señalar los derechos de la naturaleza como un criterio eventualmente persuasivo a tener en cuenta en la aplicación de su contenido, o en las políticas públicas o leyes especiales que se deriven de sus disposiciones.33
El resto de las leyes dictadas desde el año 2008 hasta la actualidad, aplicables a la materia ambiental, tienen características similares a las mencionadas.34 Como una excepción puede ser considerada la Ley Orgánica de Recursos Hídricos y Usos y Aprovechamiento del Agua (LORHAA),35 la cual marca una nota diferente y muy sugestiva en medio de la legislación especial evasiva con respecto a los derechos de la naturaleza, en virtud de que establece un capítulo independiente donde establece las formas concretas en que se deben asegurar los derechos de la naturaleza en cuanto a la conservación del agua.36
En esa ley, la naturaleza, como sujeto de derechos, si bien es entendida como totalidad indiferenciada, se protegen sus derechos por medio de la protección del agua como uno de sus elementos propios; técnicamente no se le están reconociendo nuevos derechos, sino haciendo operativo su derecho al mantenimiento de sus ciclos vitales y su derecho a la restauración, el primero mediante el mantenimiento, preservación y protección de su caudal, sus fuentes y sus ciclos hidrológicos, y el segundo por medio de la restauración de los daños o el impacto ambiental causado a los ecosistemas circundantes.
Como reafirmación de que la LORHAA constituye una excepción, se puede mencionar el reciente Código Orgánico del Ambiente (COA)37 en el que, además de repetirse las disposiciones constitucionales sobre la naturaleza como sujeto de derechos, los derechos específicos que le son reconocidos, las obligaciones del Estado y los individuos y la acción popular para reclamar por daños ambientales, solo contiene como novedades lo relativo al manejo responsable de la fauna y el arbolado urbano.
Sobre los animales, llama la atención que, a pesar de ser considerados como uno de los elementos de la naturaleza más cercanos al ser humano y por tanto uno de los primeros para los que se reclamó la cualidad de sujeto de derechos, no son tratados como tales en el COA, ya que sus normas tienen “por objeto la promoción y la garantía del bienestar animal, por medio de erradicar la violencia contra los animales, fomentar un trato adecuado para evitarles sufrimientos innecesarios y prevenir su maltrato, y de aplicar y respetar los protocolos y estándares derivados de instrumentos internacionales reconocidos por el Estado.”38
La legislación penal, como forma posible de garantía y protección de los derechos de la naturaleza, tampoco incluye disposiciones específicas sobre las formas de actuar y sanciones aplicables a los eventuales violadores; el Código Orgánico Integral Penal (COIP)39 no tipifica ningún delito donde el bien jurídico protegido sea los derechos de la naturaleza; en el Capítulo Cuarto del Libro Segundo que contiene los Delitos contra el Ambiente y la Pacha Mama, solo están tipificados los que afectan al bien jurídico ambiente, pero ninguno contempla como bien jurídico protegido a la naturaleza.
Tampoco son protegidos los animales como sujetos de derechos en el COIP, ya que aunque se tipifican contravenciones por casos de maltrato y muerte de mascotas o animales de compañía, tiene como objetivo asegurar su bienestar y protección y no los derechos que pudieran tener como elementos de la naturaleza, regulaciones que junto a las posteriores del COA reafirman que los animales no son sujetos de derechos de conformidad con la legislación vigente en Ecuador, a pesar de que son parte de la naturaleza que sí es sujeto de derechos.
En resumen, puede decirse que la regulación jurídica de los derechos de la naturaleza en las leyes posteriores a la CE presenta varias insuficiencias, que de modo general pueden resumirse en las siguientes notas: presentan vaguedad y ambigüedad con respecto a la determinación del bien jurídico protegido.40 En lo que se refiere a la naturaleza como sujeto de derechos, requiere de importantes matizaciones que van más allá del Derecho vigente o la dogmática jurídica y se insertan en uno de los sectores más polémicos de la Filosofía del Derecho como es el lenguaje jurídico, una especie de lenguaje natural adaptado a las necesidades de precisión lingüística de la legislación, la jurisprudencia y las ciencias jurídicas.
La afirmación de que la determinación del bien jurídico protegido bajo la denominación de naturaleza está afectada por la vaguedad y la ambigüedad como características del lenguaje jurídico, debe ser ampliada en el sentido de que la naturaleza no cuenta con una definición jurídicamente relevante a nivel constitucional, legislativo, jurisprudencial ni teórico que permita distinguir cuál es, concretamente, el ente denominado naturaleza al que se le atribuyen o reconocen derechos.41
No contienen una delimitación concreta de las formas en que deben ser protegidos los derechos de la naturaleza en las leyes que regulan el uso, aprovechamiento o explotación de recursos naturales específicos, salvo la LORHAA respecto del uso y el aprovechamiento del agua. Asimismo, poseen un carácter fragmentario, por cuanto el uso, aprovechamiento y explotación de los recursos naturales regulados en leyes concretas contienen normas dispersas, a veces incoherentes entre sí, acerca de las formas en que deber ser protegidos los derechos de la naturaleza o como deben ser utilizados los medios disponibles para ello.
Adicionalmente ha de señalarse que la protección de los derechos de la naturaleza se ha venido realizando por medio de una regulación secundaria indirecta: no se ha dictado una ley específica sobre la materia, sino que en las leyes particulares relativas a los diferentes recursos naturales se incluyen disposiciones, casi siempre de carácter declarativo y teleológico, sobre los derechos de la naturaleza y su carácter de sujeto de derechos.
Ahora bien, con el propósito de delimitar los elementos configuradores de los derechos de la naturaleza, debe precisarse que se trata de derechos fundamentales para su conservación y protección; desde el punto de vista procesal, esos derechos deben reclamarse mediante la representación legal, por cuanto la naturaleza no puede representarse por sí misma. El sujeto activo es indeterminado y la esfera concreta del bien jurídico a proteger debe definirse por vía de interpretación en sede administrativa o judicial.
Como sujetos obligados frente a los derechos de la naturaleza, aparece el resto de los sujetos de derechos reconocidos en el artículo 10 de la CE, como son el Estado, instituciones públicas y privadas, organizaciones, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y las personas individuales. Su objeto de protección es la naturaleza como totalidad, y dado que la misma está compuesta por una diversidad de elementos heterogéneos, la protección se extiende a ellos también.
El contenido esencial de los derechos reconocidos a la naturaleza se circunscribe a tres aspectos básicos: su existencia, su conservación y su restauración. Los límites para su ejercicio deben determinarse por medio de la interpretación sistemática de la CE, tomando en consideración otros principios y valores constitucionales como el buen vivir, el sumak kawsay, la convivencia en armonía con la naturaleza y los derechos humanos. Finalmente, para su defensa y protección, proceden las mismas vías de acceso a la justicia que aplican a los derechos humanos, puesto que la diferencia entre los sujetos de unos y otros no es relevante a los fines de asegurar su vigencia en sede judicial o administrativa.
3. Lectura de los derechos de la naturaleza a través de los lentes de los jueces en Ecuador. ¿Es necesario un cambio de visión?
La CE establece, como uno de los principios aplicables a los derechos, que su contenido se desarrollará “…de manera progresiva por medio de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas”.42 Dejando de lado las políticas públicas, y una vez analizado el tratamiento de los derechos de la naturaleza por medio de la legislación ambiental, corresponde, en este epígrafe, hacer lo propio con respecto a la tercera vía, es decir, a la jurisprudencia, pronunciada hasta el momento por algunas cortes y tribunales nacionales.
Antes de entrar en el análisis de contenido de algunas sentencias referidas a los derechos de la naturaleza, es pertinente sistematizar las diferentes vías de acceso a la justicia ambiental disponibles, las que pueden utilizarse para la protección de los derechos de la naturaleza.
El acceso a la justicia ambiental supone tres aspectos sustanciales: derecho de acceso a la información ambiental relevante; derecho de participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales de la administración; y derecho 299 de acceso a la justicia en materia ambiental.43 Los tres aspectos son ampliamente compartidos a nivel internacional, por ejemplo en la Declaración de Rio de 1992,44 y en el plano regional, están previstos en el reciente Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe adoptado en el marco de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).45
En el Derecho ecuatoriano, los tres elementos están previstos en la CE: el derecho de acceso a la información en el artículo 18, a la participación en los asuntos relacionados con el ambiente en el artículo 398 si se refiere a posibles afectaciones a la comunidad en general, mientras que si la posible zona de explotación de los recursos no renovables se encuentra en territorio de los pueblos indígenas tienen derecho a una consulta previa, libre e informada, de conformidad con el artículo 57 CE.
Finalmente, el acceso a la justicia como un derecho se garantiza en el artículo 75 CE, y cuando se refiere a la defensa de los derechos de la naturaleza, el artículo 71 dispone que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.” En el caso de que el impacto ambiental o los daños ambientales afecten el derecho de las personas a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, puede ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio, en aplicación del artículo 139.1 CE.
Para hacer efectivos los derechos relacionados con la materia ambiental y los derechos de la naturaleza, quien se considere afectado puede utilizar como vías la jurisdicción constitucional, civil, penal o administrativa;46 sin embargo, cuando se trata de los derechos de la naturaleza, tiene mayor relevancia en este estudio la vía constitucional, por medio de los órganos jurisdiccionales que permiten una posibilidad más acorde con sus características y elementos configuradores.47
La vía constitucional está prevista en los artículos 86 al 88 de la CE, en los que se establecen las garantías jurisdiccionales para la protección de los derechos, así como los principios por los que deben regirse las autoridades competentes; entre las acciones se establecen concretamente, por lo que afecta a la protección de los derechos de la naturaleza y la justicia ambiental, la acción de protección prevista en el artículo 88 CE, que tiene por objeto “el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución.”
Los requisitos procesales para interponer una acción de protección están previstos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC):48 de conformidad con su artículo 40, la acción puede presentarse ante una violación de un derecho constitucional por acción u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, una política pública nacional o local que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio, o todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías.
Otra de las garantías jurisdiccionales de rango constitucional es la acción de acceso a la información ambiental prevista en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP).49 Puede interponerla cualquier persona a quien se le hubiere negado la información en forma tácita, ya sea por la negativa de la información, ya sea por la información incompleta, alterada y hasta falsa que le hubieren proporcionado, incluso si la denegatoria se sustenta en el carácter reservado o confidencial de la información solicitada, según lo dispone su artículo 22.
La acción pública de constitucionalidad no está incluida en la CE como garantía jurisdiccional, sino como una competencia de la Corte Constitucional (CCE), la cual tiene como atribución de conformidad con el artículo 436 de la CE “…conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el 301 fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado.” La acción puede ser propuesta por cualquier persona, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la LOGJCC.
Desde el punto de vista jurisdiccional, la competencia para conocer de las reclamaciones por violación de los derechos de la naturaleza corresponde a los tribunales ordinarios, puesto que si bien el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ)50 establece, en su artículo 246, la posibilidad de crear judicaturas especiales de primer nivel que conozcan de las reclamaciones por los derechos de la naturaleza, hasta el presente ninguna ha sido creada con ese objetivo específico.
Por lo que se refiere al Derecho procesal, la naturaleza, en tanto sujeto de derechos, puede ser parte en un proceso judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP),51 evidentemente solo en calidad de demandante, puesto que no existe posibilidad ni lógica ni jurídica de que comparezca en calidad de demandada.52 Para su representación oficial de carácter institucional, se designa al Defensor del Pueblo, quien puede accionar por iniciativa propia,53 sin perjuicio de que pueda serlo también por cualquier persona natural o jurídica o colectividad.54
En resumen, las acciones constitucionales de carácter jurisdiccional tienen como función garantizar el acceso a la justicia de las personas cuyos derechos hayan sido o estén siendo violados por alguna autoridad pública, persona jurídica privada o individuos y requieran por esa razón recibir tutela judicial efectiva, expedita y con las garantías del debido proceso judicial. Esas acciones proceden también para la protección judicial de los derechos de la naturaleza, porque en la legislación comentada se refiere a los derechos reconocidos en la CE, con independencia de que su titular sea una persona individual, colectiva, una comunidad o la propia naturaleza en su condición de sujeto de derechos.
En uso de esas vías de acceso a la justicia para ejercer acciones legales a favor de los derechos de la naturaleza, se han presentado ante tribunales ecuatorianos diferentes demandas, la primera de ellas ante el Juzgado Tercero de lo Civil de Loja y resuelto en diciembre de 2010 negando la acción presentada; fue apelada ante la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja en 2011 que sí concedió la acción de protección y solicitada. Finalmente, el proceso llegó a la Corte Constitucional de Ecuador (CCE) solicitando la ejecución de la sentencia por medio de una acción de incumplimiento. 55
El último de los procesos judiciales sobre la materia hasta el momento es la demanda interpuesta contra del Proyecto Minero Río Blanco, en la que el Juez Civil de Cuenca ordenó suspender las operaciones de minería, sentencia que fue ratificada por la Corte Provincial de Justicia de Azuay.
Entre uno y otro caso han tenido lugar otros procesos donde uno de los argumentos en juego son los derechos de la naturaleza; sin embargo, ninguna demanda ha sido presentada única o específicamente con el objetivo de reclamar la protección de aquellos derechos, sino que son utilizados como argumento persuasivo para reforzar los petitorios que se hacen ante los tribunales con el propósito de defender otros derechos, relacionados con el ejercicio de actividades económicas, daños patrimoniales o afectaciones ambientales que pueden causar daño a otros derechos humanos como la alimentación, la salud o el medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Las sentencias emitidas hasta el presente no contienen en realidad un desarrollo o delimitación jurisprudencial de los derechos de la naturaleza, ni una interpretación relevante de las disposiciones constitucionales; por el contrario, esos derechos aparecen como un argumento persuasivo adicional a los expuestos para decidir sobre el contenido de fondo de la demanda y en su argumentación y, por lo general, solo se hacen comentarios a las disposiciones constitucionales relevantes y a algunos autores que han escrito sobre el tema.
Por ejemplo, en la sentencia de la Corte Provincial de Loja56 que declara con lugar la demanda y decide a favor de los accionantes, pareciera que evidentemente el objetivo principal de los demandantes es la protección de los derechos de la naturaleza, lo que ciertamente también se reclama, pero el fondo de la cuestión subyace en que como consecuencia de los daños ocasionados al cauce del Río Vilcabamba, los demandantes perdieron “aproximadamente una hectárea y media de los terrenos con más valor de la propiedad.”57
Para dar lugar a la demanda y declarar violados los derechos de la naturaleza, la Corte menciona el artículo 71 de la CE, donde se reconoce uno de los derechos a la naturaleza, hace un breve panegírico sobre la novedad introducida por la CE al reconocer aquellos derechos, y seguidamente transcribe un extenso párrafo de uno de los tantos escritos de Alberto Acosta citados en este trabajo.58 A pesar de ser la primera sentencia sobre la materia en el país,59 la argumentación de la Corte hizo muy poco favor a la consolidación de los derechos de la naturaleza en aquella ocasión.60
Un ejemplo más reciente lo constituye una sentencia emitida por la CCE con fecha 27 de abril de 2016.61 En su motivación expone que la CE “plantea una evolución respecto del tradicional derecho a un ambiente natural sano, cuyo titular es el ser humano, hacia la protección de la naturaleza como titular independiente de derechos…prevé un alejamiento de la concepción antropocéntrica clásica…y nos acerca a una visión biocéntrica, en la que se reivindica la relación de necesidad del ser humano hacia la naturaleza.”62 Además de esa consideración, repetida hasta el cansancio en los estudios de los derechos de la naturaleza, la Corte transcribe el texto de los artículos 71 al 74 de la CE concernientes al tema, y ahí termina su motivación de la sentencia.
En el año 2017 fue resuelto otro caso, esta vez en la Corte Provincial de Esmeraldas por una demanda presentada en el año 2010. Se trata de un caso donde la ccomunidad afrodescendiente de La Chiquita y la comunidad indígena Awá de Guadualito demandaron a las empresas palmicultoras Los Andes y Palesema por la vulneración de los derechos de la naturaleza. Los demandantes solicitaban la suspensión de todas las actividades de las demandadas por “la deforestación masiva, la pérdida generalizada de biodiversidad, la contaminación excesiva de los ríos y el consiguiente deterioro de la salud y la soberanía alimentaria de las dos comunidades.”
Seis años después el juez que conoció de la causa admitió parcialmente la demanda, reconociendo la violación los derechos de los demandantes por los efectos que causaban las actividades de las demandadas en su salud, en el acceso al agua o a fuentes de alimentos; lo curioso está en que la responsabilidad y la consiguiente obligación de restaurar los derechos de la naturaleza no fue exigida a las empresas demandadas sino al Estado que no tenía una incidencia directa en tales afectaciones, a no ser que se le hubiera imputado una omisión de sus deberes con respecto a los derechos de la naturaleza que resultaron violados.63
Existen, por supuesto, otras sentencias, tanto de la CCE como de tribunales ordinarios, en todas las cuales el proceso argumentativo contiene básicamente lo mismo: la reproducción o la mención de los artículos pertinentes de la CE, sin hacer de ellos una interpretación sistemática en cuanto a su alcance y contenido esencial, necesarios para su configuración, complementados con citas de algún texto de los autores obligados: ello deduce la necesidad de proteger aquellos derechos.
Una de ellas es la sentencia No. 218-15 de la CCE.64 La Corte afirma que la naturaleza es “un ser titular de derechos cuyo respeto debe anteponerse a cualquier interés económico individual (p. 11).” Lo anterior constituye un error en un doble sentido: la naturaleza es un ente complejo integrado por una multiplicidad de elementos bióticos y abióticos que en su conjunto difícilmente puedan ser reconducidos a un “ser” único; en segundo lugar, no repara en la sutil diferencia entre ser titular de un derecho y ser sujeto de derechos, la naturaleza es lo segundo, no lo primero como ya se explicó oportunamente.
En lo demás la CCE repite los argumentos de algunos autores sobre la materia,65 e incluye ciertos comentarios respecto a su reconocimiento constitucional y necesidad de protección de sus derechos. Muy interesante resulta, sin embargo, que no asume en la sentencia la idea común de que el reconocimiento de aquellos derechos implica necesariamente una perspectiva biocéntrica, al afirmar que la CE “tiende a una perspectiva biocéntrica de relación naturaleza-sociedad”, que puede materializarse o no en dependencia de las relaciones del hombre con la naturaleza como sujeto de derechos.66
En síntesis, se puede afirmar que por medio de la jurisprudencia ecuatoriana no se ha producido hasta el presente un desarrollo considerable de las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos de la naturaleza y le adjudican a esta la cualidad de sujeto de derechos; lo que sí se ha producido es el uso de los derechos de la naturaleza como elemento adicional a las formas tradicionales de protección del ambiente y los recursos naturales, así como para hacer valer otros intereses, económicos, patrimoniales o derechos relacionados con el ambiente.
Por tanto, para asegurar el cumplimiento de los derechos de la naturaleza y alcanzar los fines propuestos por el constituyente en 2008, no es suficiente contar con mecanismos legales e institucionales, que existen, pero aún son insuficientes, para permitir que los defensores de los derechos de la naturaleza puedan acudir a las instancias correspondientes a demandar por sus derechos. Antes bien, lo ideal sería que esos mecanismos fueran la excepción, y que lo normal consistiera en el respeto de los derechos de la naturaleza, su consideración de sujeto y la constitución de una nueva forma de vida que pondere entre la necesidad de satisfacer los derechos humanos y la de proteger los derechos de la naturaleza como escenario privilegiado donde la máxima realización de esos derechos es posible.
Un resumen de las garantías a los derechos de la naturaleza previstas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano puede presentarse respondiendo a la pregunta que plantean Marco Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello: “¿por medio de qué vías tutelan los jueces, los legisladores o la administración el contenido de los derechos? Y ¿En qué ámbitos espaciales?”67 En su planteamiento están implícitas tres tipos de garantías: jurisdiccionales, sociales y administrativas.68
Las primeras, es decir las jurisdiccionales, son las mismas que se utilizan para la defensa de los derechos humanos tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional ante la Corte Constitucional; las segundas son todas aquellas que permiten a las personas ejercer acciones en favor de los derechos de la naturaleza en el ámbito político o social, como el ejercicio de la iniciativa legislativa a través de sus representantes o la consulta previa, libre e informada, mientras que las administrativas son las que se pueden interponer ante la autoridad nacional ambiental.
4. Conclusiones
El reconocimiento de derechos a la naturaleza en la CE, significa un hito sin precedentes, tendente a la construcción de un nuevo paradigma que implica el replanteamiento de una teoría diferente sobre los derechos, “perspectiva que tropieza con fuertes y fundamentados muros, derribarlos no es tarea fácil, se requiere de apoyo político, ético, social y jurídico, así como de un cambio de lentes para no tener la visión limitada del antropocentrismo, sino unos focos biocéntricos, donde el ser humano es importante, pero no el único integrante de la naturaleza, o la Pachamama.”69
La configuración teórico- jurídica de los derechos de la naturaleza, conlleva el examen de su posterior regulación normativa y del desarrollo jurisprudencial; en su relación con la concepción del buen vivir, eje transversal analizable desde diversas dimensiones y propositivo de una forma nueva de convivencia ciudadana en armonía con la naturaleza De este análisis se advierten las siguientes limitaciones:
En cuanto a la legislación, presentan vaguedad y ambigüedad con respecto a la determinación del bien jurídico protegido, lo que se deriva del carácter heterogéneo de los elementos bióticos y abióticos que integran la naturaleza como sujeto de derechos.
No delimitan las formas en que deben ser protegidos los derechos de la naturaleza en las leyes que regulan el uso, aprovechamiento o explotación de recursos naturales específicos.
No incorporan a la naturaleza como sujeto de derechos desde una visión biocéntrica, sino que regulan la explotación de los recursos naturales o los bienes ambientales desde una visión antropocéntrica como objeto para la satisfacción de los derechos de las personas.
Se incluyen los derechos de la naturaleza como referencia formal a las disposiciones constitucionales, sin precisar su contenido y alcance, ni las formas particulares en que deben materializarse por medio de la legislación sectorial que protege recursos naturales o bienes ambientales específicos.
Carácter fragmentario, por cuanto el uso, aprovechamiento y explotación de los recursos naturales regulados en leyes concretas contienen normas dispersas, a veces incoherentes entre sí, acerca de las formas en que deber ser protegidos los derechos de la naturaleza o como deben ser utilizados los medios disponibles para ello.
No ha sido expedida una ley especial sobre los derechos de la naturaleza.
En sede judicial, se precisan como limitaciones para la adecuada interpretación y protección de estos derechos, la no creación de los juzgados especiales previstos en el COFJ, por tanto, los mismos tribunales que juzgan la violación de los derechos de las personas o las acciones por daño ambiental, lo hacen en las demandas por violación de los derechos de la naturaleza.
Sobre la jurisprudencia como vía para el desarrollo del contenido de los derechos, se puede afirmar que, en las sentencias revisadas sobre los derechos de la naturaleza, la motivación solo incluye referencias a los artículos pertinentes de la CE y citas de algún autor relevante, sin delinear por vía jurisdiccional los aspectos necesarios para su adecuada protección en sede judicial o administrativa.
