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Sumario: I. Antecedentes: las convenciones universales de 1992 y 1997. II. Sobre las fuentes del derecho internacional de aguas. III. Reflexiones desde una perspectiva latinoamericana: ¿convenciones universales o acuerdos regionales? IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Antecedentes: las convenciones universales de 1992 y 1997
En 1970 la Comisión de Derecho Internacional (en adelante la CDI) inició el estudio del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, a fin de lograr su desarrollo progresivo y codificación. Tras un largo proceso de casi 30 años, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó, en Nueva York (1997), la Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación (en adelante la Convención de 1997),1 e instó a los países miembros y a las organizaciones regionales de integración económica a ser partes de dicha Convención.2 Sin embargo, los Estados dieron fuertes evasivas y demoraron su entrada en vigor, acaecida recién, en el 2014, cuando se alcanzaron las 35 ratificaciones necesarias para ello.
De igual manera, la CDI también preparó artículos sobre los acuíferos transfronterizos. Así, en el ámbito de las Naciones Unidas “el proceso codificador […] ha identificado y declarado o -en su caso- cristalizado algunos principios y normas consuetudinarias existentes, tanto en torno a los cursos de agua internacionales como en relación con los acuíferos transfronterizos”.3
Por su parte, en el ámbito regional sobresale el caso europeo, en el que los principios de primacía y efecto directo del derecho comunitario beneficiaron ese esfuerzo codificador. Ello conformó un derecho regional de aguas de obligatorio cumplimiento (Directiva 2000/60/CE). Asimismo, la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas aprobó, en Helsinki (1992),4 la Convención sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (en adelante la Convención de 1992), la cual fue enmendada en el 2003 por los Estados europeos, a fin de permitir su universalización mediante la adhesión de los demás países miembros de las Naciones Unidas.
No obstante, lo que resulta esclarecedor es la falta absoluta de adhesión de los países latinoamericanos a las convenciones ya mencionadas (de 1992 y 1997). Entonces, cabe preguntarse ¿hasta qué punto ambas convenciones son un reflejo fiel de la costumbre internacional y de los principios generales del derecho internacional de aguas? Al efecto, buscaremos identificar el estándar mínimo común del derecho internacional de aguas (no convencional), conformado por la costumbre internacional y los principios generales de derecho.
II. Sobre las fuentes del derecho internacional de aguas
Sobre las fuentes del derecho internacional en general, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante la CIJ) establece lo siguiente:
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
En el caso concreto del derecho internacional de aguas (en adelante DIA), las convenciones de 1992 y 1997 no han tenido una recepción universal por la comunidad internacional. En ese sentido, se cuestiona si sus disposiciones poseen o no necesariamente un carácter consuetudinario. A nuestro parecer, algunas de sus disposiciones sí tienen un carácter consuetudinario o constituyen principios generales de derecho. En particular, la Convención de 1997 fue tomada en cuenta por la CIJ para instaurar la vigencia de los principios del DIA, incluso con anterioridad a su vigencia.5
Al efecto, buscaremos identificar la existencia de un estándar mínimo común del DIA, para luego advertir la presencia de nuevas normas y obligaciones internacionales del DIA en ambas convenciones y sus posibles implicancias y riesgos para la región.
1. En búsqueda de un estándar mínimo común del DIA (no convencional) conformado por la costumbre internacional y los principios generales de derecho
Para empezar, por estándar mínimo común entendemos el conjunto de elementos mínimos, básicos, comunes o universales que serían de obligatorio cumplimiento; es decir, las costumbres internacionales y los principios generales que deben cumplir todos los Estados, aún en el supuesto de que no sean parte de tratado alguno, bajo pena de comprometer la responsabilidad internacional del Estado.
Según el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, el DIA de carácter no convencional6 estaría conformado por:
- La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.7
- Los principios generales de derecho.
- Como medio auxiliar, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.
Al respecto, resulta conveniente precisar que, si bien en muchos casos los principios generales de derecho y las costumbres internacionales pueden coincidir en sus contenidos, los primeros no dependen de la práctica constante y uniforme de los Estados ni de su respeto efectivo. Es cierto que la práctica brinda una mayor fuerza a los principios, pero no es una condición para su existencia. Por tanto, los Estados se encuentran vinculados más allá de su participación en la formación o no del principio.8
A continuación, con el apoyo de los tratados existentes sobre la materia y los medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho; es decir, las decisiones judiciales y la doctrina especializada en la materia, pasaremos a identificar las costumbres internacionales y los principios generales de derecho que conforman el estándar mínimo común del DIA:
El uso razonable y equitativo de las aguas compartidas, teniendo en cuenta el caso de actividades que causen, o puedan causar, un impacto transfronterizo.9
La obligación de no causar daños sensibles10 a otros Estados del curso de agua.11
La conservación y, cuando sea necesaria, la restauración de los ecosistemas.12
Los principios de prevención y precaución. El primero es, indudablemente, de carácter consuetudinario; el segundo, una costumbre internacional emergente.13 Por ejemplo, no podrán postergarse las medidas destinadas a evitar la liberación de sustancias tóxicas, incluso en ausencia de un vínculo causal probado entre dichas sustancias y su impacto transfronterizo.14
El principio de “el que contamina paga”, en virtud del cual los costos de las medidas de prevención, control y reducción de la contaminación correrán a cargo del contaminador.15
El principio de la evaluación del impacto ambiental (EIA).16
El intercambio regular de datos e información.17
Los principios de reciprocidad, buena fe y buena vecindad.18 En particular, el principio de buena fe, a fin de concertar los acuerdos del curso de agua.19
La obligación general de cooperar y el principio de la cooperación internacional.20 Los Estados del curso de agua cooperarán sobre la base de los principios de la igualdad soberana, la integridad territorial, el provecho mutuo y la buena fe, a fin de lograr una utilización óptima y una protección adecuada de un curso de agua internacional.
La resolución pacífica de controversias.21
En el presente caso, como se puede observar, dentro de este estándar mínimo común se han considerado los principios de precaución y “el que contamina paga”, así como el intercambio regular de datos e información. Si bien se podría cuestionar y señalar que estos principios o costumbres aún se encuentran en evolución y que, por ende, tienen únicamente el carácter de emergentes en el DIA, cabe resaltar lo siguiente sobre los tres conceptos mencionados:
- Representan, en el fondo, mecanismos para materializar y concretar la obligación general de cooperación entre los Estados.
- Se encuentran recogidos en distintos instrumentos internacionales (así como en las legislaciones nacionales).
- Cuentan con el apoyo de numerosas decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59).
- Sobre la base del artículo 59 de su Estatuto, la CIJ podría tomar una decisión que no sea obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Es decir, en algún caso concreto, cabría la posibilidad que la CIJ otorgue, por ejemplo, un mayor peso a la opinio iuris que a la práctica constante y uniforme de los Estados, tomando en especial consideración la naturaleza protectora y tuitiva del derecho ambiental o el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano.
Hecha esta aclaración, cabe advertir adicionalmente que si un tratado no está en vigor respecto de un Estado, dicha situación no menoscaba que el estándar mínimo común del DIA (no convencional) se aplique, puesto que tal Estado deberá cumplir el derecho internacional en general (independientemente de ese tratado).
2. La presencia de nuevas normas y obligaciones internacionales del DIA (convencional) en las convenciones universales de 1992 y 1997
Las convenciones de 1992 y 1997 van más allá del estándar mínimo común del DIA, ya que desarrollan y concretizan aún más la costumbre internacional y los principios generales de derecho. A manera ilustrativa y no exhaustiva, se mencionan las nuevas disposiciones más resaltantes: mejorar la calidad del agua,22 usar la mejor tecnología disponible,23 aplicar las directrices para establecer las mejores prácticas medioambientales,24 establecer órganos conjuntos,25 realizar consultas26 y prestarse ayuda mutua previa solicitud,27 entre otras.
Asimismo, otra disposición especialmente resaltante es la posibilidad de adaptar y armonizar los acuerdos de cursos de agua, de conformidad con los principios básicos de los convenios ya citados. Sobre este punto cabe señalar que, en Latinoamérica, varios de estos acuerdos se encuentran incluidos, precisamente, en los tratados de límites, por lo tanto, se podría abrir la puerta para tocar el texto de estos tratados, a fin de renegociar los acuerdos de cursos de agua contenidos en éstos, con el objetivo de armonizarlos con la Convención de 1997,28 lo cual no sería deseable para muchos países de la región, menos aun cuando aquella establece que “salvo acuerdo o costumbre en contrario, ningún uso de un curso de agua internacional tiene en sí prioridad sobre otros usos”.29
Adicionalmente, se establecen normas procedimentales que exigen el cumplimiento de ciertos métodos y plazos específicos. Esto se puede ver, por ejemplo, en el procedimiento respecto de las medidas proyectadas,30 así como en el procedimiento sobre la solución de controversias, el cual incluye la posibilidad de un arbitraje reglado.31
III. Reflexiones desde una perspectiva latinoamericana: ¿convenciones universales o acuerdos regionales?
De acuerdo con la doctrina, la presencia de nuevas normas y obligaciones internacionales en las convenciones de 1992 y 1997 deja a los países latinoamericanos las siguientes alternativas disponibles: i) la ratificación en bloque de las convenciones de 1992 y 1997 que tienen un alcance universal, y/o ii) la adopción de acuerdos regionales. Ambas opciones (juntas o por separado)
…permitirían no sólo uniformar y universalizar reglas aplicables a situaciones generales o no reguladas en particular, sino también brindar seguridad jurídica sobre principios generales que enmarquen el alcance y la interpretación de los acuerdos específicos que vinculan a las partes, facilitando una coordinación entre los marcos jurídicos generales y particulares de cada cuenca o ámbito específico.32
1. Posibles razones por las que ningún país latinoamericano es parte de las convenciones universales de 1992 y 1997
A continuación, pasaremos a cuestionar el alcance “universal” de ambas convenciones, lo cual ayudaría a explicar, en cierta manera, por qué ningún país latinoamericano es parte de ellas.
A. Ambas convenciones presentan una fuerte influencia europea y omiten prácticas más cercanas a la realidad latinoamericana
En el presente caso, hemos advertido que, si bien ambas convenciones tienen una vocación “universal”, no han tenido acogida en la comunidad internacional, especialmente en Latinoamérica. Al respecto, cabría preguntarse si las convenciones de 1992 y 1997 se tratarían, en realidad, de prácticas europeas que se postularían como normas universalmente aplicables. En esta línea, Antony Anghie ha advertido que “In particular, we see in Vitoria’s work the enactment of a formidable series of maneuvers by which European practices are posited as universally applicable norms with which the colonial peoples must conform if they are to avoid sanctions and achieve full membership”.33
Por ejemplo, la Convención de 1992 nació en el ámbito regional específico de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, pero en el 2003 los países europeos enmendaron dicha Convención, a fin de permitir su universalización mediante la adhesión de los demás países miembros de las Naciones Unidas.
Actualmente, la Convención de 1997 cuenta con 37 Estados parte (de los cuales 16 son europeos)34 y la Convención de 1992 con 27 (todos países europeos y euroasiáticos),35 frente a los 193 países que integran las Naciones Unidas. A mayor abundamiento, cabe indicar que muchos países ya son parte de ambos Convenios36 y que son convenientemente compatibles y complementarios entre sí en muchos aspectos, sin que exista contradicción entre ambos.37
En el ámbito de la Unión Europea, los Estados sí se encuentran familiarizados con el concepto de transferencia de competencias soberanas a una organización internacional. En particular, sobre la adopción de la directiva marco del agua se ha señalado que
…el hecho de que se trate de un texto adoptado en una Organización de integración, en la que existe una cesión del ejercicio de competencias soberanas por los Estados miembros, facilita la disposición de estos a encontrar el interés supracomunitario que existe en relación con una cuenca compartida, aceptando si es necesario la subordinación de algún interés particular en beneficio de otros Estados.38
En cambio, en Latinoamérica los Estados son más reticentes al concepto de transferencia de competencias soberanas:
El estudio de los acuerdos transfronterizos existentes revela que, en general, los gobiernos se muestran renuentes a delegar atribuciones en un órgano internacional que no está plenamente subordinado a ellos. Por consiguiente, a las comisiones mixtas y otras entidades transfronterizas sólo se les otorgan poderes para decidir sobre materias estrictamente técnicas. A pesar del escenario político favorable y la voluntad de cooperación entre países, los resultados de las acciones bilaterales y regionales de cooperación, llevadas a cabo hasta ahora para la gestión de los recursos hídricos compartidos, han sido modestos.39
De igual modo, Estacio advierte las diferencias existentes entre Europa y América Latina en el manejo de las aguas compartidas: “En el caso concreto de América Latina, la práctica de concluir acuerdos específicos sobre recursos hídricos muestra una considerable tradición. Ello es evidente, aunque, igualmente, constituye una particularización regional del Derecho de los Cursos de Agua Internacionales muy acentuada que lo distingue del europeo”.40
Por consiguiente, en el mejor de los casos, muchas de las disposiciones de las convenciones de 1992 y 1997 podrían constituir, tal vez, una costumbre regional europea, siendo excesivo pretender que sean universalmente aplicables. En particular, el Convenio de 1992 dista demasiado de nuestra realidad latinoamericana, al disponer -de manera un poco onerosa para nuestros países- mejorar la calidad del agua, usar “la mejor tecnología disponible” o aplicar “las mejores prácticas medioambientales”.
En definitiva, concordamos en que ambas convenciones se han adoptado “pensando en otros marcos regionales de aplicación en el que los problemas y los factores en juego no son necesariamente coincidentes”.41
B. Sobre las particularidades de las aguas compartidas en Latinoamérica
Latinoamérica posee más del 30% de los recursos hídricos del planeta.42 Sin embargo, muy pocos de sus cursos de agua y lagos internacionales poseen mecanismos legales o institucionales.43 En los supuestos en que se han establecido, dichos mecanismos de coordinación acusan una manifiesta levedad institucional. En ese sentido, resulta preocupante que, al tratarse de una de las regiones con mayor riqueza hídrica en el planeta, no cuente con un marco normativo regional que permita la aplicación de reglas generales a escenarios que no tienen una regulación propia.44
En líneas generales, en nuestra región se puede evidenciar lo siguiente:
- Ausencia de planes de manejo de las cuencas transfronterizas, a nivel interno e internacional.45
- Debilidad institucional y una desigualdad o asimetrías en el grado de cooperación y gestión entre los países.
- Inexistencia de un marco normativo regional actual,46 que incluya principios que armonicen el régimen jurídico de las aguas compartidas en América Latina.
En mayor o menor medida, aún se observa que la región dista de adaptar sus normas al modelo de la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (GIRH), al derecho ambiental y al DIA. Por consiguiente, a nivel internacional, se reconoce que “el gran desafío de América Latina es desarrollar un mayor número de acuerdos internacionales sobre cuencas transfronterizas, e implementar de manera efectiva aquellos ya existentes”.47
No obstante, en la práctica, la mayoría de los Estados prefiere actuar de manera privada, unilateral e independiente, a fin de evitar y evadir el control coordinado con los demás países, “práctica que seguirá atentando, no sólo contra el detrimento ambiental de los recursos naturales, sino en contra de la anhelada cooperación regional transfronteriza”.48
Más aún, se advierte también que los Estados otorgan tratamientos diferenciados, según la cuenca transfronteriza (o el país vecino) que se trate. Sobre este punto, cabe relievar que las convenciones de 1992 y 1997 otorgan derechos a los Estados de la cuenca baja y obligaciones a los de la cuenca alta. Sin embargo, a diferencia del ámbito europeo, en Latinoamérica existen ciertas peculiaridades y particularidades adicionales.
Cabe citar la presencia de la cordillera de los Andes, donde la altitud y la pendiente forman la parte alta y baja de una cuenca, lo cual es relevante para el manejo de los recursos hídricos. En primer lugar, si se contamina la parte alta de una cuenca se generan problemas de cantidad y calidad de agua en las partes medias y bajas de dicha cuenca.49 En segundo lugar, en la cuenca alta existe una baja productividad en las tierras y en las actividades económicas en general, en contraste con lo que ocurre en la cuenca baja. Por tales motivos, para un país andino que se encuentre en la parte alta de una cuenca transfronteriza será doblemente oneroso ser parte en ambas convenciones, con mayor razón cuando éstas carecen de mecanismos de compensación.
Por lo tanto, tomando en cuenta estos datos de la realidad latinoamericana, antes de considerar ser parte de las convenciones de 1992 y 1997, dicho Estado debería:
Considerar que para que las convenciones sean oponibles a los demás Estados, éstos debieran ser también partes de las mismas, de conformidad con el principio del efecto relativo de los tratados. Es decir, no sería muy útil que un Estado suscriba ambas convenciones si sus vecinos fronterizos no se suscriben también.
Tomar en cuenta que, si bien ganará nuevos derechos para exigir, también tendrá nuevas obligaciones para cumplir (oponibles a sus vecinos fronterizos sólo si ellos son partes también).
Prepararse ex ante para poder cumplir las nuevas disposiciones contenidas en ambas convenciones, tales como: mejorar la calidad del agua de sus cursos de agua y lagos internacionales, usar “la mejor tecnología disponible”, aplicar “las mejores prácticas medioambientales” y establecer órganos conjuntos, entre otras.
Lograr a nivel interno una política nacional clara en cuencas transfronterizas a nivel de las regiones y las entidades administrativas concernidas.
Estudiar todas las cuencas transfronterizas que comparte con sus vecinos para identificar los problemas actuales, las posibles amenazas y las implicancias concretas de darse su adhesión. Dicho en otras palabras, no resultaría conveniente contraer nuevas obligaciones internacionales, exponerse a incumplirlas y ser demandado ante la Corte de La Haya, comprometiendo así la responsabilidad internacional del Estado.
2. Argumentos a favor de la adopción de acuerdos regionales
Tras ensayar las posibles razones por las que ningún país latinoamericano es parte de las convenciones universales de 1992 y 1997, pasaremos a proponer la adopción de acuerdos regionales (multilaterales).
El fracaso en el intento de universalización se ve en este caso agravado por la inexistencia de un derecho regional de aguas, a diferencia de lo que sucede en la Unión Europea.50 Ese es uno de los principales retos de la cooperación hídrica latinoamericana: la adopción de un régimen convencional general que resulte aceptable para todos, que permita aplicar reglas generales a supuestos que no presentan una regulación particular, y que consagre la seguridad jurídica y la paz hídrica en la región.51
Concluir un nuevo acuerdo regional, que se acerque más a la realidad latinoamericana, aportaría la garantía de que dicho texto respondiera de manera más exacta a las peculiaridades y particularidades que al respecto existen en la región.52
En consecuencia, ya es hora de poner sobre la mesa la posibilidad de adoptar un nuevo acuerdo regional (multilateral) que incluya, por ejemplo, a los países que comparten la cordillera de los Andes,53 u otro que sustituya y actualice la desfasada resolución Declaración sobre el Uso Industrial y Agrícola de los Ríos Internacionales, dada en la VII Conferencia Interamericana de Montevideo, el 24 de diciembre de 1933.
Sea cual fuere el acuerdo regional o multilateral que se elija, se esperaría que éste contenga una regulación marco o supletoria que se ajuste más a las circunstancias y a las necesidades de la región.
En definitiva, el hecho de que ningún país latinoamericano sea parte de las convenciones universales de 1992 y 1997 exige, entonces, que las aguas compartidas deban regularse necesariamente de forma regional (multilateral) o bilateral sobre la base del principio de la cooperación internacional. De lo contrario, hay un grave riesgo y peligro de que se produzcan conflictos hídricos entre los países vecinos, y con mayor razón cuando la mayoría de las cuencas transfronterizas latinoamericanas carecen de un acuerdo específico.54
3. Una tercera vía: mantener el statu quo en la región. A propósito del caso sobre las aguas del Silala (Chile vs. Bolivia) ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
Tras reflexionar sobre la conveniencia de las convenciones universales o los acuerdos regionales, cabe refrescar y actualizar, entonces, las opciones que tienen los países latinoamericanos:
Ratificar en bloque las convenciones universales de 1992 y 1997 y adoptar acuerdos regionales (multilaterales) o bilaterales sobre la base del principio de la cooperación internacional.
Ratificar en bloque las convenciones universales de 1992 y 1997 o adoptar acuerdos regionales (multilaterales) o bilaterales sobre la base del principio de la cooperación internacional.
Ninguna de las anteriores; es decir, mantener el statu quo en la región, ya que los Estados siempre podrán alegar el estándar mínimo común del DIA (no convencional) conformado por la costumbre internacional y los principios generales de derecho, tal como se desarrolló en el numeral 1 del subtema II del presente artículo.
Sobre esta tercera vía podría citarse el caso peruano. A pesar de su escasa legislación sobre el tema, Del Castillo sostiene que “con los instrumentos internacionales ya suscritos con nuestros vecinos y con la costumbre internacional que estaría subyaciendo en ellos tendríamos cubiertas las posibilidades de enfrentar cualquier posible conflicto”.55
Además, no existiría impedimento para que los Estados puedan examinar algún caso concreto bajo la luz de las convenciones de 1992 y 1997, a modo y a título de referencia y sin ser parte de ellas. En tal caso, dichos tratados no surtirán efectos jurídicos vinculantes, pero podrían utilizarse como un texto referencial sobre la materia y en un contexto en donde el Estado goce de un mayor margen de apreciación discrecional para adoptar una decisión que beneficie sus intereses nacionales, en términos de “hidrodiplomacia”, con base en la costumbre internacional y los principios generales de derecho.
Si bien antes las fronteras y los límites eran lo más importante y sensible para los Estados, tras delimitarlas, en el siglo XXI, nos encontramos en la era de la hidrodiplomacia y la cooperación internacional en el asunto de las aguas compartidas. En efecto, el agua dulce no es un recurso infinito; se estima que su demanda será del 40% para el 2050,56 por lo que somos testigos de un claro auge de los conflictos por la escasez de agua -en su cantidad, calidad, disponibilidad y accesibilidad-,57lo que nos permite calibrar la incidencia y la importancia, actual y futura, del DIA.
Sobre este punto queda pendiente el fallo que emita la CIJ para resolver la controversia sobre la situación y la utilización de las aguas del Silala (Chile vs. Bolivia).58 El 6 de junio de 2016 Chile presentó una demanda contra Bolivia, alegando que la extensión total del Silala es de 8.5 km, de los cuales aproximadamente 3.8 km están en territorio boliviano y 4.7 km en territorio chileno. Chile manifestó que el “carácter de curso de agua internacional del río Silala no se había cuestionado nunca hasta que en 1999 Bolivia afirmó, por primera vez, que sus aguas eran exclusivamente bolivianas”. En consecuencia, Chile solicitó a la CIJ que declare mediante sentencia que:
El sistema del río Silala, incluidas sus porciones subterráneas, es un curso de agua internacional, cuya utilización se rige por el derecho internacional consuetudinario;
Chile tiene derecho a la utilización equitativa y razonable de las aguas del sistema del río Silala, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario;
Con arreglo al principio de utilización equitativa y razonable, Chile tiene derecho a utilizar las aguas del río Silala como lo hace actualmente;
Bolivia tiene la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir y controlar la contaminación y otros daños a Chile que resulten de sus actividades en las cercanías del río Silala;
Bolivia tiene la obligación de cooperar y notificar oportunamente a Chile toda medida prevista que pueda tener un efecto negativo sobre los recursos hídricos compartidos, de intercambiar datos e información y de realizar, cuando proceda, una evaluación del impacto ambiental a fin de que Chile pueda evaluar los posibles efectos de tales medidas, obligaciones que Bolivia ha incumplido.
El presente fallo será trascendental para los países latinoamericanos que no cuenten con una regulación específica sobre las aguas compartidas, ya que se trata de un caso que dará luces y sombras sobre la viabilidad o no de la tercera vía (mantener el statu quo en la región), al brindar una mayor claridad y precisión al estándar mínimo común del DIA , conformado por la costumbre internacional y los principios generales de derecho.
En suma, para sentar las bases para las futuras acciones de los Estados, será ineludible tomar seriamente en cuenta el fallo de la CIJ sobre las aguas del Silala, que, sin duda, marcará un hito en la evolución del DIA en general.
IV. Conclusiones
Las convenciones de 1992 y 1997 no han tenido una recepción universal en la comunidad internacional. En ese sentido, se cuestiona si sus disposiciones poseen o no, necesariamente, un carácter consuetudinario. A nuestro parecer, algunas de sus disposiciones sí tienen un carácter consuetudinario o constituyen principios generales de derecho. En particular, la Convención de 1997 ha sido considerada por la CIJ para instaurar la vigencia de los principios del DIA incluso con anterioridad a su vigencia.
Con el apoyo de los tratados existentes sobre la materia y los medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho -es decir, las decisiones judiciales y la doctrina especializada en la materia-, hemos podido identificar de manera preliminar la posible existencia de un estándar mínimo común del DIA (no convencional) conformado por costumbres internacionales y principios generales.
Sobre la base de la codificación de costumbres internacionales y principios generales, las convenciones de 1992 y 1997 han logrado construir ejemplos de desarrollo progresivo en el DIA en muchos de sus artículos, identificándose la presencia de nuevas normas y obligaciones internacionales en ambas convenciones, tales como: mejorar la calidad del agua, usar “la mejor tecnología disponible”, aplicar “las mejores prácticas medioambientales”, establecer órganos conjuntos, realizar consultas y prestarse ayuda mutua previa solicitud, entre otras. Al respecto, cabe agregar que tales obligaciones están presentes en las metas 6.3, 6.5 y 6.a del objetivo 6 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), las cuales se enfocan en la reducción de la contaminación del agua, la gestión integrada de los recursos hídricos y la ampliación de la cooperación internacional enfocada en la gestión de los recursos hídricos.59
Antes de considerar ser parte de ambas convenciones, dicho Estado debería estudiar todas las cuencas transfronterizas que comparte con sus vecinos para identificar los problemas actuales, las posibles amenazas y las implicancias concretas de darse su adhesión. En otras palabras, no resultaría conveniente contraer nuevas obligaciones internacionales, exponerse a incumplirlas y ser demandado ante la Corte de La Haya, comprometiendo así la responsabilidad internacional del Estado.
En el supuesto de que un Estado sea parte de ambas convenciones, para que sean oponibles a sus vecinos, éstos debieran serlo también, de conformidad con el principio del efecto relativo de los tratados. Es decir, no sería muy útil que un Estado sea parte de ambas convenciones y que, al mismo tiempo, sus vecinos fronterizos no lo sean.
El hecho de que ningún país latinoamericano sea parte de las convenciones universales de 1992 y 1997 exige que los recursos hídricos transfronterizos deban regularse de forma regional (multilateral) o, en su defecto, bilateralmente, sobre la base del principio de cooperación internacional. De lo contrario, hay el grave riesgo y peligro de que se produzcan conflictos hídricos entre los países vecinos. Esto reviste mayor atención ya que la mayoría de las cuencas transfronterizas latinoamericanas carecen de un acuerdo específico.
Al efecto, se podría auscultar la posibilidad de adoptar un acuerdo regional que incluya, por ejemplo, a los Estados que comparten la cordillera de los Andes, u otro que sustituya y actualice la resolución Uso Industrial y Agrícola de los Ríos Internacionales, de Montevideo, que data de 1933.
La opción seguida en los hechos por los países latinoamericanos es mantener el statu quo, la cual elude tanto a las convenciones universales como la adopción de acuerdos regionales (o bilaterales). Ello se afirma con base en que los Estados tendrían cubiertas las posibilidades de enfrentar cualquier posible conflicto precisamente porque el estándar mínimo común del DIA (no convencional) -conformado por la costumbre internacional y los principios generales de derecho- sería suficiente.
A efectos prácticos, no existiría impedimento para que los Estados puedan examinar algún caso concreto bajo la luz de las convenciones de 1992 y 1997, a modo y a título de referencia y sin ser parte de ellas. En tal caso, dichos tratados no surtirán efectos jurídicos vinculantes, pero, en ejercicio de la “hidrodiplomacia”, podrían ser utilizados como un texto referencial, en donde el Estado goce de un mayor margen de apreciación discrecional para adoptar una decisión que beneficie sus intereses nacionales.
En definitiva, el fallo de la CIJ sobre las aguas del Silala será trascendental para los países latinoamericanos que no cuenten con una regulación específica sobre las aguas compartidas. Dicho caso dará luces y sombras a la viabilidad o no de esta tercera vía, al brindar una mayor claridad y precisión sobre el estándar mínimo común del DIA.
