1. La diversidad de fines en cada modelo de búsqueda

La finalidad del modelo judicial consiste en determinar si el imputado es responsable por su participación en el delito de desaparición forzada, de modo que la búsqueda de la persona desaparecida se torna un fin accesorio a la determinación de la responsabilidad penal y dependerá del tipo de diligencias investigativas que se realicen en cada juicio.⁵

Por su parte, la finalidad del modelo administrativo es la búsqueda de la persona desaparecida con vida, o en su defecto, el hallazgo, exhumación, identificación y restitución de sus restos.⁶ El modelo administrativo también suele ser denominado “modelo humanitario”; sin embargo, se ha criticado la asignación de este sello porque la persecución de la justicia como respuesta a violaciones graves de derechos humanos también cumple una finalidad calificable de “humanitaria”.⁷ Con independencia de esta discusión, cada modelo atiende necesidades distintas: mientras el modelo judicial persigue justicia, el administrativo se centra en la reparación de las víctimas mediante el hallazgo de la persona desaparecida.

En este orden de ideas, Reátegui y Barrantes afirman que:

…[l]a imposibilidad de hacer duelo por la pérdida de un ser querido, la situación de indefinición jurídica que afecta a los familiares, la sensación de ultraje e incluso de profanación que estos sienten al no tener noticia de los restos de sus parientes, todo ello configura una situación de injusticia que profundiza el dolor de la pérdida en sí misma. Atender a esa realidad aparece, así, como un deber de toda política de justicia sobre desapariciones.⁸

Por tanto, el modelo administrativo se enfoca en las necesidades de las víctimas en atención al sufrimiento generado por la incertidumbre ante la denegación de información sobre la persona desaparecida.⁹ Sin embargo, debe subrayarse que la implementación de un mecanismo administrativo de búsqueda no puede reemplazar los juicios sobre desapariciones, sino sólo complementarlos,¹⁰ ya que de lo contrario se generaría una hipótesis de impunidad contraria al cumplimiento de los deberes internacionales de investigación y sanción.

A continuación, se identificarán los principales nudos críticos del modelo judicial para reflexionar si un modelo de este tipo tiene la capacidad para satisfacer las finalidades inherentes a la búsqueda sin un complemento humanitari.¹¹

2. La búsqueda como un fin esencial del modelo humanitario

La primera dificultad del modelo judicial consiste en concebir la búsqueda de la persona desaparecida como una finalidad accesoria o secundaria del proceso penal. En efecto, el modelo judicial pretende determinar si los imputados son responsables por los delitos que se le atribuyen,¹² y en ese orden de ideas es el más adecuado para satisfacer una de las finalidades esenciales de la justicia transicional: la consecución de la justicia mediante la lucha contra la impunidad y la declaración de la responsabilidad penal de los perpetradores.¹³

Sin embargo, la búsqueda de los restos de las personas desaparecidas suele ser un objetivo accesorio en un proceso penal que sólo se persigue si permite la aportación de pruebas sobre la responsabilidad del imputado. Este problema se produce porque la responsabilidad penal de un imputado puede acreditarse mediante pruebas distintas al hallazgo e identificación de los restos humanos de la persona desaparecida. Por tanto, en la gran mayoría de los procesos judiciales sobre desapariciones forzadas, la búsqueda de la víctima dependerá de la naturaleza del delito imputado y del tipo de diligencias investigativas que se realicen.¹⁴

Los procesos judiciales que concluyen con una condena del imputado sin el hallazgo de los restos de la persona desaparecida producen una paradoja, ya que la desaparición forzada continúa existiendo en la medida en que no se recuperen los restos de la víctima o no se reconstruya de manera fidedigna su destino.¹⁵ Lo anterior es especialmente preocupante si se considera que para muchas víctimas la única manera de cerrar el proceso de duelo es mediante la identificación y entrega de los restos de su ser querido.¹⁶

3. La investigación del contexto de los crímenes de masa

Otro problema que presenta el modelo judicial consiste en su focalización a casos individuales, ya que generalmente cada proceso penal tiene por objeto determinar si imputados individuales pueden ser calificados como autores de crímenes determinados en perjuicio de víctimas específicas, todo lo anterior, considerándose los hechos relacionados con episodios concretos y acreditados mediante las pruebas rendidas en un proceso individual.¹⁷

En consecuencia, en las hipótesis de crimenes de masa cometidos en el marco de conflictos armados o gobiernos autoritarios, un modelo judicial no concebido para hacerse cargo de esas categorías de delitos, puede terminar por desatender el elemento contextual que caracteriza los crímenes de lesa humanidad y de guerra.¹⁸ De hecho, la institucionalidad procesal penal del derecho interno, ideada para la persecución de delitos comunes cometidos por autores individuales, no suele ser adecuada para investigar crímenes de masa. Estas debilidades del modelo judicial pueden generar una multiplicación de los procesos y una dispersión de los esfuerzos investigativos.

Sin embargo, la focalización del proceso penal en los elementos contextuales de los crímenes tampoco soluciona automáticamente el problema de la búsqueda de las personas desaparecidas. Si una investigación se concentra únicamente en tales elementos sin abordar la situación individual de cada víctima, puede generarse una desatención a las necesidades de los familiares y a la importancia que puede tener para ellos la búsqueda de sus seres queridos.¹⁹

Por otra parte, las estrategias de priorización de las investigaciones judiciales contra los perpetradores con un mayor grado de reprochabilidad en atención a la gravedad de los crímenes cometidos, su grado de participación y el papel de mando que desempeñaban, es otro problema del funcionamiento del modelo judicial en contextos transicionales que podría tener repercusiones negativas para la búsqueda de las personas desaparecidas.²⁰ Si bien mediante este tipo de estrategias se pretende conseguir un efecto social simbólico, es probable que la circunscripción de la investigación a un puñado de autores produzca un relato incompleto de la verdad.²¹ Es cierto que en un contexto transicional la capacidad institucional puede ser precaria para asegurar la tramitación eficiente de una cantidad considerable de juicios, incluyendo a los perpetradores de inferior grado.²² En tal sentido, priorizar la investigación sobre los autores más protagónicos puede ser una política judicial inevitable en un contexto particular. Sin embargo, en esas situaciones la dimensión humanitaria de la búsqueda resultará insatisfecha si no se emprende un esfuerzo por recuperar los restos o reconstruir el destino de una cantidad significativa de víctimas.

Para ejemplificar estas tensiones, puede aludirse a las críticas planteadas contra las investigaciones forenses encargadas, en algunos juicios tramitados ante tribunales penales internacionales ad hoc, en que el interés de la Fiscalía se centraba en recopilar las pruebas de los elementos contextuales relacionados con el origen étnico de las víctimas y el modus operandi de los crímenes, lo que tornaba innecesaria la exhumación e identificación de todas las víctimas. Este ejemplo es paradigmático para dar cuenta de las tensiones que surgen entre la exigencia netamente jurídica de acreditar los elementos contextuales de crímenes de masa para la prueba de la responsabilidad penal individual de los perpetradores, así como de las necesidades de los familiares sobre la identificación y restitución de los restos.²³

4. Recopilación de información y estándar probatorio

A través de las sentencias, el modelo judicial produce una forma de verdad que puede denominarse “verdad forense o judicial”. En principio, se trata de una verdad dotada de una cierta objetividad, por ser fruto de un procedimiento en que las partes han podido rendir y contrastar los medios de prueba, retroalimentando la tarea del juez de valorarlas de acuerdo a parámetros normados por el ordenamiento jurídico.²⁴ Sin embargo, también es cierto que la verdad forense es una verdad parcial, ya que la aplicación de las normas jurídicas sobre la admisibilidad y valoración de la prueba puede implicar el descarte de ciertos medios probatorios impertinentes, inadecuados o derechamente ilícitos, pese a que pueden ser valiosos para la reconstrucción de la verdad.²⁵ La implementación de un modelo administrativo podría matizar estos problemas, dado que la recopilación de la información se realiza con mayor flexibilidad y sin la sujeción a las ritualidades de las normas procesales. Por lo demás, pueden implementarse mecanismos de retroalimentación de información entre los órganos judiciales y los administrativos.²⁶

5. Acceso de las víctimas

En cuanto al acceso de las víctimas, puede ocurrir que el inicio de un proceso penal dependa de la decisión del órgano investigador o de la presentación de una denuncia o demanda.²⁷ En esta última hipótesis, los factores que desincentivan a los familiares a presentar una acción judicial pueden ser de diversa naturaleza, como el temor a sufrir represalias, la desconfianza hacia el sistema judicial o la evitación de revictimización que puede generarse por la poca sensibilidad de la ritualidad de los juicios hacia el sufrimiento de las víctimas. Por ende, nada puede asegurar que el modelo judicial se haga cargo de todo el universo de víctimas. En cambio, el modelo administrativo debería preocuparse de la búsqueda de todas las personas calificadas, oficialmente, como desaparecidas, con independencia de las solicitudes de los familiares. Además, podría ser más amigable para que los familiares tengan una mayor disposición a la entrega de información.

6. La satisfacción del derecho a la verdad

En un contexto transicional, existen dos estrategias principales para la satisfacción del derecho a la verdad. La primera consiste en la elaboración de una verdad forense antes referida, que surge de los procesos judiciales.²⁸ Sin embargo, a las debilidades de este modelo a las que se hizo referencia, se suma el hecho de que no todas las víctimas acceden a la justicia, lo que acota la verdad forense sólo al universo de víctimas respecto de las que exista un proceso. La segunda estrategia consiste en la implementación de comisiones de la verdad, las que suelen dedicarse de manera exclusiva a la reconstrucción de la verdad.²⁹ Sin embargo, si bien el mandato de estas comisiones les permite recopilar información, generalmente no las faculta para buscar a las personas desaparecidas.

Por ende, la implementación de un órgano humanitario de búsqueda que ejerza amplias facultades sobre el universo total de víctimas podría contribuir positivamente a la satisfacción del derecho a la verdad, complementando las dos estrategias anteriores, porque es indiscutible que la recuperación e identificación de los restos constituyen hitos de inestimable relevancia para dar satisfacción a este derecho.

1. La apuesta por un modelo complementario

Hay que subrayar que los Principios apuestan por la promoción de un modelo complementario.³⁰ Así, en ningún caso sugieren que el modelo judicial sea reemplazado por uno administrativo. A mi juicio, un modelo exclusivamente administrativo tensionaría el cumplimiento de los deberes internacionales de investigar y sancionar a los autores de las desapariciones. Por ello, los Principios proponen un modelo híbrido o dual, con una faceta judicial dedicada a la persecución de la justicia, y otra administrativa avocada a la búsqueda.

2. La concreción del deber internacional de búsqueda

Sin perjuicio de que los Principios sean un instrumento de soft law, su preámbulo se encarga de subrayar que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra la Desaparición Forzada impone el deber internacional de buscar y localizar a las personas desaparecidas.³¹ Por tanto, en dicho documento se despliegan un conjunto de directrices que tienen por objeto concretar el contenido de este deber, lo que constituye una gran novedad dado que la jurisprudencia internacional y la doctrina no habían reflexionado sistemáticamente sobre la obligatoriedad y el contenido de la búsqueda como obligación internacional.³²

Pues bien, el CED se encarga de dejar en claro que los Estados deben implementar una política pública de búsqueda de personas desaparecidas que cuente con una consagración normativa en normas legales o administrativas.³³

Uno de los puntos más interesantes sobre el deber internacional de búsqueda está relacionado con la vigencia temporal de esta obligación, cuestión íntimamente vinculada con la naturaleza de hecho ilícito permanente de la desaparición forzada.³⁴ Así, se prescribe que la búsqueda debe realizarse asumiéndose como punto de partida la presunción de que la persona desaparecida está viva.³⁵ Además, se señala que debe continuar “hasta que se determine con certeza la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida”.³⁶ En relación con este punto, uno de los dilemas más complejos en una política de búsqueda consiste en fijar los criterios que deben establecerse para reconstruir un relato sobre el destino de las personas desaparecidas si se comprueba la imposibilidad de recuperar sus restos. Los Principios contienen un buen estándar al respecto, distinguiendo cuatro situaciones.

De acuerdo con el primer supuesto, si la persona desaparecida es hallada con vida, “la búsqueda solo puede considerarse terminada cuando la persona se encuentre nuevamente bajo la protección de la ley”.³⁷

Conforme a un segundo supuesto, “Si la persona desaparecida es encontrada sin vida, la búsqueda se puede considerar terminada cuando la persona haya sido plenamente identificada conforme a los estándares internacionales y recibida en condiciones de dignidad por sus familiares o allegados”.³⁸

El tercer supuesto se plantea cuando la identificación de los restos es parcial, en cuyo caso “la decisión sobre continuar la búsqueda para ubicar e identificar los restos faltantes debe considerar las posibilidades reales de identificar más restos y las necesidades expresadas por los familiares, en el marco de sus normas culturales funerarias”, especificándose que “la decisión de continuar la búsqueda debe… contar con el consentimiento previo e informado de los familiares”.³⁹

Finalmente, la situación más problemática es aquella en que no se encuentra a la persona desaparecida, pero existen “pruebas fehacientes, más allá de una duda razonable, de su suerte o su paradero”. En ese caso:

…la búsqueda podría suspenderse cuando no exista posibilidad material de recuperar a la persona, una vez agotado el análisis de toda la información alcanzable y la investigación de todas las hipótesis posibles. Esta decisión debe tomarse de manera transparente y contar con el consentimiento previo e informado de los familiares o allegados de la persona desaparecida.⁴⁰

Respecto de este último supuesto, el estándar no recomienda al Estado reconstruir un relato sobre la persona desaparecida, pese a que el deber internacional de revelar la verdad lo obliga a ello.⁴¹

Estos estándares son muy relevantes, porque otorgan una mayor claridad para la identificación del momento en que se produce la cesación de la desaparición, considerando que se trata de un ilícito permanente.

3. Un modelo de búsqueda centrado en las víctimas

La política pública de búsqueda de personas desaparecidas debe estar centrada en las víctimas, siendo éste un principio que debe inspirar la interpretación del resto de los Principios. Los familiares tienen el derecho a la participación activa e informada en todas las acciones relacionadas con la búsqueda, a obtener información sobre tales acciones, y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta durante su realización.⁴² Además, tanto los familiares como los testigos que concurran ante la autoridad encargada de la búsqueda, deben beneficiarse de medidas adecuadas de protección.⁴³

Los familiares deben contar con acompañamiento psicosocial durante todo el proceso de búsqueda. Evidentemente, ellos experimentan un inmenso sufrimiento debido a la ausencia de sus seres queridos y la desesperación que genera no poder encontrarlos. Las acciones de búsqueda pueden reavivar esos sentimientos, siendo indispensable que durante su ejecución se evite la revictimización de los familiares y se les brinde protección y apoyo por parte de profesionales especializados.⁴⁴ Sin embargo, los Principios deberían señalar que el acompañamiento psicosocial debe realizarse incluso con posterioridad a la identificación y entrega de restos.

4. El órgano de búsqueda

En un modelo administrativo debe existir un órgano con la competencia para la coordinación y realización de las actividades de búsqueda. A mi juicio, la situación ideal es que este órgano tenga un mandato, única y específicamente, relacionado con la búsqueda, pero los Principios sólo exigen que se centralice en un órgano y sea coordinada por éste.⁴⁵ Además, recomiendan que la autoridad encargada de la búsqueda cuente con una estructura administrativa, recursos materiales suficientes, personal competente y presupuesto adecuado, todo lo anterior, para garantizar que la búsqueda se realice eficazmente.⁴⁶ También exigen que el órgano de búsqueda sea autónomo, independiente e imparcial, incluso prohibiendo que esté jerárquicamente subordinado a una institución involucrada en la comisión de desapariciones, y exigiendo que cualquier funcionario de dicha entidad sea separado de sus funciones si se sospecha que ha participado en una desaparición.⁴⁷

Además, los Principios recomiendan que la autoridad de búsqueda tenga atribuciones amplias, entre estas, la facultad de acceso a los lugares que sean necesarios, especialmente si en ellos podría encontrarse personas desaparecidas, incluyendo instalaciones militares y/o policiales.⁴⁸ Asimismo, se recomienda que tenga la facultad de acceder a toda fuente de información útil para para localizar a personas desaparecidas, incluyendo documentos de seguridad nacional.⁴⁹ Es llamativa la audacia de estas recomendaciones porque es posible que los Estados que pretendan implementarlas deban adaptar su ordenamiento interno, ya que estas facultades pudieran estar radicadas en los tribunales y no en órganos administrativos.

En cuanto a las competencias del órgano de búsqueda, es necesario regular la manera mediante la cual se relacionan con los tribunales. Los Principios optan por la defensa de un modelo complementario, en cual el órgano administativo y los tribunales, teniendo competencias claramente definidas para evitar solapamiento de funciones, actúen de manera interrelacionada sobre la base de procedimientos que regulen el intercambio de información. Para los Principios, la investigación judicial y la búsqueda deben realizarse con la misma efectividad y no pueden obstaculizarse entre sí, sino reforzarse mutuamente. Así, la existencia de procedimientos de búsqueda en sede administrativa no debe dificultar la realización de investigaciones penales, ni debe conllevar su sustitución. Por otro lado, si la búsqueda sólo se realiza por entidades judiciales, debe prestarse la misma atención tanto a la investigación penal como a la búsqueda.⁵⁰

Finalmente, los Principios añaden que:

La terminación de la investigación criminal, así como la eventual sentencia condenatoria o absolutoria de las personas acusadas de haber cometido un delito de desaparición forzada o la declaración de ausencia por desaparición, no deben ser un obstáculo para continuar con las actividades de búsqueda, ni pueden ser invocadas para suspenderlas.⁵¹

Resulta difícil imaginar el cumplimiento satisfactorio de esta recomendación sin la existencia de un órgano con atribuciones para realizar la búsqueda en sede administrativa, lo que confirma la inclinación de los Principios por un modelo complementario.

Como último punto, la realización de todas las acciones que integran la política pública de búsqueda requiere un elevado grado de coordinación entre todos los actores que participan en ella.⁵² Los Principios especifican que el órgano de búsqueda debe ser el encargado de coordinar dichas acciones.⁵³ A mi juicio, esta propuesta se explica porque este órgano es la entidad estatal cuyo mandato estará especialmente avocado a la búsqueda de las personas desaparecidas, debiendo presumirse que tendrá una especial sensibilidad con la temática, una mayor experiencia técnica, un mejor manejo de las incidencias políticas, y una preocupación institucional para que las tareas de búsqueda se realicen con eficacia.

5. Las actividades concretas de búsqueda

Los Principios desarrollan estándares sobre la manera en que debe realizarse la búsqueda de las personas desaparecidas, especificando que debe iniciarse de oficio tan pronto la autoridad adquiera conocimiento de una desaparición, sin necesidad de que se presente una denuncia o se cumpla otra formalidad y debiendo desarrollarse rápidamente sin dilaciones injustificadas.⁵⁴

La ejecución de actividades concretas de búsqueda debe ser antecedida de la recopilación de la información disponible, la que debe ser objeto de una acuciosa sistematización. Uno de los mecanismos más eficientes para cumplir dicho cometido es la implementación de un registro de personas desaparecidas y de bancos de datos.⁵⁵ Si bien los Principios establecen que el registro debe poder actualizarse de manera permanente,⁵⁶ no exige que exista un registro único y centralizado, lo que resulta criticable en cuanto cabe presumir que la existencia de una pluralidad de registros puede dificultar la sistematización de la información. También es criticable que no se imponga contar con un soporte informático que permita cruzar datos y almacenar de manera segura la información. El registro debería contener la mayor cantidad de información posible sobre cada víctima. Si bien los Principios especifican algunos tipos de datos que deberían incorporarse, a mi juicio se trata de un listado precario, porque debería hacerce un esfuerzo por detallar la información que requiere ser ingresada.⁵⁷

Un apartado bastante detallado de los Principios se destina a las recomendaciones sobre el establecimiento de un banco de datos genéticos. Llama gratamente la atención que el CED disponga la obligación de los Estados de implementar un banco de esta naturaleza. Además, exige que su admnistración se encargue a una entidad con un adecuado marco normativo y adscrita a la autoridad de búsqueda; se recomienda la obtención del consentimiento informado de los donantes para la recolección de las muestras de ADN; se exige el manejo confidencial de los datos personales obtenidos, debiendo utilizarse únicamente para la búsqueda e investigación judicial y se impone el deber de custodiar y preservar la información obtenida.⁵⁸

Ahora bien, con base en la información recopilada, debe diseñarse una “estrategia integral” de búsqueda que precise actividades concretas.⁵⁹ Los Principios obligan a no descartar ninguna hipótesis, a menos que resulten insostenibles.⁶⁰ En un modelo administrativo, es necesaria la confección de un plan nacional de búsqueda que se subdividida en etapas y que especifique las acciones que deben ejecutarse. En general, este plan tiene soporte en una normativa administrativa y suele ser elaborado por la autoridad de búsqueda. Los Principios hablan de una “estrategia integral” diseñada con la participación de las víctimas, sometida a supervisión y reevaluación permanente, que especifique las etapas y actividades a realizar para intentar encontrar, liberar o exhumar a la persona desaparecida y establecer su identidad.⁶¹

Cabe resaltar un par de recomendaciones adicionales de los Principios. En primer lugar, dado que las desapariciones forzadas pueden haberse cometido en el marco de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, es indispensable que la búsqueda considere el contexto y los patrones generales de ejecución, centrando la mirada en el análisis de cuestiones tales como los motivos, el modus operandi y los perfiles de perpetradores y víctimas.⁶² En segundo lugar, es importante que la búsqueda se realice con un enfoque diferencial en caso de que las víctimas sean personas en situación de vulnerabilidad, como niños, niñas y adolescentes; mujeres; o integrantes de pueblos indígenas y otros grupos étnicos y culturales.⁶³

6. Exhumación, identificación y restitución de los restos

En relación con las acciones de exhumación, identificación y entrega de los restos, los Principios son bastante escuetos, ya que sólo contienen una referencia genérica a la necesidad de recurrir a los “métodos forenses adecuados” y a la posibilidad de “solicitar la colaboración de las personas con conocimientos especializados y técnicos”.⁶⁴ Asimismo, en relación con la identificación, establecen que la búsqueda sólo puede considerarse terminada cuando “la persona haya sido plenamente identificada conforme a los estándares internacionales”.⁶⁵ Si bien existen diferentes técnicas científicas de exhumación e identificación, y dependiendo del contexto, debe guardarse una cierta flexibilidad en relación con su aplicación, quizás se podría haber especificado que ambos procesos se realicen conforme a protocolos internacionales que cuenten con la aceptación de los órganos internacionales de derechos humanos y de la comunidad científica.⁶⁶

En cuanto a la entrega de los restos a los familiares, los Principios establecen que “debe realizarse en condiciones dignas, de conformidad con las normas y costumbres culturales de las víctimas, respetando siempre que se trata de restos mortales de una persona y no de objetos”.⁶⁷ Se trata de un estándar relevante, si se considera el valor simbólico y afectivo de los restos para los familiares y su relevacia probatoria para las investigaciones administrativas y judiciales. Sin embargo, podría haberse incluido una recomendación sobre el tratamiento de los restos no identificados, estipulándose la necesidad de atender la opinión de las víctimas para decidir sobre el destino de tales restos y sugiriéndose la confección de protocolos para conservar la información sobre ellos.⁶⁸ En caso que se decida por el entierro de los restos no identificados, debería realizarse de una manera digna, pero también codificada, para evitar la pérdida de la información sobre su localización.⁶⁹ También sería oportuno incorporar alguna directriz sobre la protección de los sitios de entierro, en atención a su importancia para la investigación judicial, la búsqueda de las personas desaparecidas y la preservación de la memoria.⁷⁰