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I. Introducción. II. Insuficiencia del marco económico-jurídico actual para afrontar adecuadamente la migración de peces a raíz del cambio climático. III. Disputas potenciales y necesidad de un nuevo instrumento para evitar, reducir, atenuar y/o dirimirlas desde un punto de vista jurídico, socioeconómico y político. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I. Introducción
La doctrina entiende, casi unánimemente, que la migración es un fenómeno natural vinculado a la selección natural1 y es una adaptación conductual para la supervivencia de las especies.2 Pese a la invisibilidad relativa de la migración de peces y al contrario que muchos flujos migratorios,3 las poblaciones pecuarias se están desplazando por los océanos de manera inédita debido al calentamiento del agua por el calentamiento global.4 En el hemisferio norte, por ejemplo, los peces se desplazan hacia el ártico en búsqueda de aguas más frías, y no existe puerta ni muro alguno que pueda detenerlos. Dicho fenómeno continuará, aunque dejemos de emitir gases de efecto invernadero (GEI).
El océano proporciona alimentos para más de 3,000 millones de personas5 y casi 160 millones de empleos a lo largo de la cadena de valor, desde la captura hasta la distribución, por lo que el desplazamiento de este recurso es de vital importancia para un número elevado de personas.6 Hoy, los océanos se enfrentan a serias amenazas ambientales, cuyas consecuencias exactas se desconocen. Las más graves son la sobrepesca, la pérdida del hábitat de diversas especies, la contaminación (sobre todo costera), la introducción de especies invasoras y el cambio climático.7
Este artículo se centrará en el tema de la migración de peces y esta migración es particularmente interesante porque está provocada o agravada por, o contribuye a causar, los otros problemas ambientales más importantes en los océanos.8 El factor causal, el cambio climático, conlleva la introducción de especies invasoras,9 las cuales, animadas a desplazarse por el calentamiento de sus hábitats, pueden a su vez menoscabar la riqueza y diversidad de sus hábitats nuevos10 y verse afectadas por la contaminación y la sobrepesca.11
En cuanto a la sobrepesca, cabe mencionar que la gestión pesquera es distinta en función de la ubicación geográfica. Cuando los peces se desplazan existe el riesgo de sobrepesca en: i) la parte frontal de la población migrante por parte de pescadores no sometidos a reglas de captura, y ii) el borde posterior de la población migrante por pescadores tradicionales que no ven incentivos a largo plazo para capturar de forma sostenible una población que están perdiendo.12 La posible desaparición de dichas poblaciones por tendencias pesqueras es evidenciada por indicios de que está disminuyendo más la captura de poblaciones transfronterizas que la de poblaciones no transfronterizas.13
Los principales marcos normativos entienden que las cuestiones relacionadas con el mar pueden desestabilizar la paz y la migración antropogénica de peces, esto es, por naturaleza, conflictivo.14 El potencial de desgaste en las relaciones entre Estados se ve confirmado por diversos conflictos legales, diplomáticos y hasta incidentes militares sobre disputas pesqueras. También ha sido reconocido por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC) y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), quienes subrayaron, en 2018, la probabilidad de conflictos por desacuerdos sobre asignaciones de cuotas pesqueras dentro y entre países, creando disputas de derecho internacional público e interno.15 La problemática de los derechos de pesca en el cierre de las negociaciones Brexit es otro ejemplo reciente.16 Como veremos a continuación, hay motivos para anticipar más controversias aún.
Puesto que no se puede mitigar el calentamiento global de manera significativa en el sector pesquero -y tampoco el desplazamiento de peces- la única opción es adaptarse a sus efectos. Anticipar cómo dichos efectos se pueden evitar, reducir y dirimir se inscribe en este esfuerzo de adaptación de individuos, comunidades, sectores, sistemas sociales, regiones y Estados al desplazamiento. El presente artículo se centrará en los sistemas jurídico y social y, en menor medida, en el sistema socioeconómico y político (en el sentido de ‘policy making’) dado su estrecho vínculo con toda solución jurídica, tal y como es reconocido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.17
Asimismo, el artículo se enfocará en la adaptación de la región del Atlántico Norte como está definida por las zonas convencionales de cuatro organizaciones regionales de ordenación pesquera (OROP) incluidas en las zonas pesqueras FAO 21 y 27. Estas OROP comprenden: la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO por sus siglas en inglés), la Comisión de Pesquerías del Atlántico Nordeste (NEAFC), la Organización para la Conservación del Salmón del Atlántico Norte (NASCO) y la parte de la zona convencional ubicada en el Atlántico Norte de la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT).
Desafortunadamente, pese la plétora de normas en el ámbito marino, existe una laguna normativa relativa al desplazamiento y, en particular, en relación con el establecimiento de cuotas. La regulación pesquera zonal es insuficiente para hacer frente a poblaciones que ignoran la división geográfica de origen humano. La CNUDM, columna vertebral del derecho internacional del mar, desarrolla los derechos soberanos sobre diferentes zonas del mar e introduce algunos principios y deberes fundamentales de conservación marina. No obstante, existen lagunas y asuntos abordados de manera ambigua, por ejemplo, la conservación de especies marinas y ecosistemas en alta mar, en parte porque cuando se acordó la CNUDM, el océano y el clima no estaban en tan mal estado.18 En 1992, antes de la CNUDM, el Programa 21 ya reconocía la necesidad de adoptar “nuevos enfoques para el manejo y desarrollo de áreas marinas y costeras... que están integrados en el contenido y son precautorios y anticipatorios en el ámbito”.19
Desde entonces se han celebrado múltiples reuniones internacionales, acuerdos, iniciativas regionales y decisiones de organismos internacionales de adjudicación que han contribuido al desarrollo normativo de la protección del medio y recursos marinos, incorporando principios tales como el enfoque ecosistémico y el uso de mejores prácticas ambientales.20 En 1995 se concluyó el Acuerdo sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias (APP), lo cual detalla el principio de precaución en el ámbito de la conservación pesquera, pero al igual que en el caso de CNUDM, no había nada explícito sobre el desplazamiento de tipo climático.
En 2012 la cumbre de Río + 20 enfatizó la gestión de los recursos vivos marinos en el ámbito de la gestión de los océanos y exhortó a los Estados a mantener o restaurar las poblaciones a un nivel que pudiera producir el máximo rendimiento sostenible e implementar plenamente el APP. Nuevamente, la migración pasó desapercibida. En 2015 el uso sostenible de los océanos, los mares y los recursos marinos se convirtió en uno de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), y ese mismo año, los Estados acordaron elaborar un instrumento internacional vinculante en el marco de la CNUDM sobre la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de las zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional (el instrumento sobre las zonas fuera de la jurisdicción nacional).21 Se prevé que este instrumento, que sigue en fases de negociación, abarcará la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de áreas fuera de la jurisdicción nacional, en particular, juntos y en su conjunto, los recursos genéticos marinos, incluidas cuestiones sobre la distribución de beneficios, medidas tales como herramientas de gestión basadas en áreas (incluidas las áreas marinas protegidas), evaluaciones de impacto ambiental y la creación de capacidad y transferencia de recursos de tecnología marina.22 Cabe destacar que nada en el instrumento se entenderá en perjuicio de los derechos, la jurisdicción y los deberes de los Estados bajo la CNUDM, y la medida en que se plantea abordar el tema de los efectos del cambio climático es mínima.23 Más generalmente, un estudio reciente subraya la ausencia del tema de la migración climática de poblaciones en los 127 acuerdos de pesca bilaterales y multilaterales examinados.24
En suma, existe una escasez normativa relativa a la adaptación al cambio climático en el ámbito pesquero25 y a cómo hacer frente a los desplazamientos de las especies. Según Caddell: “[a] pesar de estas preocupaciones cada vez más apremiantes [refiriéndose al calentamiento de los océanos y cambios en la distribución de peces y pesquerías], los requisitos legales vigentes en el inicio de nuevas oportunidades de pesca hasta ahora han recibido sorprendentemente poco análisis”.26 La FAO subraya que el desplazamiento de las especies puede llevar al límite acuerdos internacionales en materia de pesca y presionar la gobernanza y regulación.27 Un informe especial del IPCC de 201928 ha llegado a idéntica conclusión.
Dado que los problemas de migración no están contemplados en ningún acuerdo internacional de pesca, el autor propone pactar un nuevo instrumento internacional para abordarlo. Dicho acuerdo habrá de establecer principios básicos de gobernanza, pero dejando un margen de maniobra para permitir diferentes soluciones regulatorias según la región en cuestión. Se propone también entrelazar el instrumento y otras ramas del derecho internacional, como el derecho comercial internacional, porque los problemas oceánicos deben abordarse de manera integrada e incluir a sectores que afectan al océano.29
Lo anterior es avalado por el hecho de que: a) si bien los acuerdos bilaterales existentes pueden ser suficientes para ciertas poblaciones (reducidas), no son viables para poblaciones ampliamente distribuidas y cambiantes;30b) ya existen acuerdos marco para la ordenación pesquera; c) es necesario para evitar las disputas descritas en la sección III debido a los problemas detallados en la sección 2.3, y d) el nuevo instrumento sobre las zonas fuera de la jurisdicción nacional debe abordar de manera muy limitada los efectos del cambio climático y, de todas formas, no afectará las zonas de jurisdicción nacional de donde proviene la mayoría de las capturas. De esta manera, nos encontramos en un momento oportuno para crear el nuevo instrumento que propone el autor, mientras que sea posible delimitar la aplicación de éste y del instrumento sobre las zonas fuera de la jurisdicción nacional y así evitar solapamientos e incoherencias. Los dos tendrían un punto fundamental en común: su interpretación y aplicación deberán enmarcarse en la CNUDM y ajustarse a ella, salvo disposición expresa en contrario. Esta “sumisión” reconoce la dificultad de acordar instrumentos internacionales en materia de derecho del mar, como fue evidente con las prolongadas negociaciones (1973-1982) que culminaron con la adopción de la CNUDM. Muchas entidades y expertos abogan por redactar acuerdos para lidiar con los efectos del cambio climático sobre la migración pesquera, pero no indican qué estructura o contenido deben tener, por lo que el presente artículo sentará las bases.31
El artículo se divide en dos secciones: la sección II aborda, en términos básicos científicos, el fenómeno de la migración de peces y, tras examinar la normativa aplicable, pone de manifiesto el carácter inadecuado de la misma. La sección III plantea ejemplos de disputas relacionadas con la migración y explica por qué este tipo de desacuerdos probablemente aumentará. Asimismo, propone las bases fundamentales del instrumento cuyo objetivo será evitar, reducir, atenuar y/o dirimir controversias de este tipo desde un punto de vista jurídico -principalmente-, socioeconómico y político.
II. Insuficiencia del marco económico-jurídico actual para afrontar adecuadamente la migración de peces a raíz del cambio climático
1. Explicación científica básica de la migración de peces
Como veremos a continuación, el océano ha sido afectado por el cambio climático de tres maneras principales y conlleva una migración de peces hacia latitudes más altas o bajas (en el hemisferio norte o sur, respectivamente) en busca de aguas más frías.
Temperatura. El calentamiento oceánico afecta, además del océano (sobre todo las aguas superficiales), a la Tierra.32 Sin embargo, aunque el océano generalmente reacciona de manera más gradual a los cambios de temperatura que la tierra, durante los últimos 50 años (1960-2009) las isotermas en la superficie del océano han migrado a tasas comparables o más rápidas que las isotermas sobre la tierra.33
Debido a ello, los peces buscan aguas más frías y cambian su latitud o profundidad en la columna de agua.34 Las temperaturas de la superficie del mar (TSM) en el Atlántico Norte han aumentado de 0,1°C a 0,5°C por década durante el siglo XX, y la tasa de calentamiento ha aumentado especialmente desde los años ochenta. Asimismo, se espera una subida de temperatura mundial de más de 3°C, sobre todo en el Atlántico-Ártico, en los próximos 50 a 100 años.35
La cadena alimenticia. El fitoplancton es la base de toda la cadena alimenticia de los océanos. La clorofila del fitoplancton marino realiza la fotosíntesis tras el encuentro de la luz y el agua. La fotosíntesis crea carbohidratos y oxígeno, por tanto, el fitoplancton provee no sólo nutrición, sino también oxígeno. El problema es que la cantidad de carbohidratos producida por el fitoplancton no ha parado de disminuir desde la mitad del siglo XIX36 y la concentración de clorofila por metro cúbico ha disminuido mucho desde los años ochenta.37
Este fenómeno es de suma importancia por dos razones: la primera es que el plancton genera la mitad del oxígeno producido en el mundo y la disminución de oxígeno debido al calentamiento global puede afectar la distribución vertical y horizontal (y abundancia38) de los peces.39 La segunda es que los peces dependen del plancton para alimentarse. Se prevé que la producción primaria40 en los océanos, y la biomasa de las especies marinas en el Atlántico Norte, disminuirán entre un 9% y un 29% para el año 2100.41 Además, ya existen cambios significativos en la distribución de zooplancton (alimento de los peces) en el Atlántico Nororiental, por lo que su potencial para provocar migraciones de peces es obvio.42
Corrientes. El calentamiento global ya ha afectado a varias corrientes oceánicas, generando aceleraciones y desaceleraciones. Por ejemplo, la Circulación Atlántica Meridional de Retorno (Atlantic Meridional Overturning Circulation, en inglés) ha disminuido más de 30% desde los años noventa, y esta tendencia muy probablemente continuará durante el siglo XXI.43 El derretimiento del hielo marino tiene el potencial de interrumpir o ralentizar la cinta transportadora oceánica mundial,44 y estos cambios en las corrientes pueden afectar al desplazamiento de peces.45
Aunque existen estudios dispares, se observa un desplazamiento medio de especies marinas de entre 13 y 85 kilómetros por década, dependiendo la profundidad, temperatura, oxígeno y corrientes,46 y existe la fuerte convicción de que se producirán más migraciones y que la tasa de desplazamiento se disparará en las próximas décadas.47 Según un estudio norteamericano, para finales de siglo el 65% de las casi 700 especies de peces de la plataforma continental norteamericana estudiadas, se desplazará decenas hasta centenares de kilómetros de su hábitat habitual.48 En cuanto al Atlántico Nororiental:
Tras analizar a 50 especies de peces comunes un estudio de 2011 concluyó que: “el 70 por ciento respondió al calentamiento cambiando la distribución y la abundancia… Específicamente, las especies de aguas cálidas con un tamaño corporal máximo más pequeño generalmente aumentaron en abundancia, mientras que las especies de cuerpos grandes y aguas frías disminuyeron”.49
Según un estudio de 2020, el cambio de temperatura de 1 ºC cambia la distribución de 72% de las especies estudiadas (más de 100 km para 7% de dichas especies).50
Varias comunidades de peces pelágicos han cambiado de especies asociadas con conjuntos de agua fría (por ejemplo, el arenque y el espadín de los años sesenta a ochenta), a especies asociadas con aguas más cálidas (caballa, jurel, sardina y anchoa) a partir de los años noventa. Se concluyó que el principal impulsor del cambio fue la TSM.51
En virtud de lo anterior, entendemos que en el Atlántico Norte se han producido, existen y en un futuro seguirán existiendo, migraciones de poblaciones pescadas comercialmente (como el arenque y la caballa) debido al calentamiento global.
2. Síntesis del marco normativo actual
El marco normativo actual no es apto para gestionar adecuadamente los cambios geográficos de las especies de peces causados por el calentamiento global.52 Existen varios acuerdos, como el acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar (Acuerdo de Cumplimiento) de 1993, pero ni siquiera aluden a factores climáticos. Tampoco lo hace la CNUDM, pese a ser considerado (respecto a las disposiciones sobre la gestión y conservación de pesquerías) derecho internacional consuetudinario y la “codificación del derecho del mar”.53
El objetivo principal del derecho internacional en materia de conservación de pesquerías y recursos marinos vivos es establecer un marco para la cooperación internacional.54 No obstante, en la práctica este objetivo se ve frustrado por el hecho de que los Estados ribereños puedan decidir lo que ocurre dentro de sus zonas económicas exclusivas, mientras que los Estados cuyos nacionales pescan en alta mar sólo están sujetos a obligaciones vagas de conservación.55 En cuanto a lo que se podría llamar “áreas transzonales” -es decir, zonas en las cuales se encuentran especies transzonales (cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las ZEEs56)-, el APP obligó a los Estados que pescan una población transzonal o altamente migratoria a aceptar medidas de la OROP relevantes para poder seguir pescando la población. Cada una de las cuatro OROP citadas está enfocada a la cooperación regional en materia de conservación y ordenación de poblaciones de peces en un área convencional distinta (la base jurídica de cada OROP es un convenio multilateral). Estas OROP pueden tomar medidas de conservación y gestión vinculantes y las disputas que surgen de su funcionamiento, salvo en el caso de NASCO, que no prevé un método de resolución de disputas, deben resolverse mediante arreglos judiciales o arbitraje internacional.57
Por lo que concierne al establecimiento de cuotas, el Consejo Internacional para la Exploración del Mar (ICES por sus siglas en inglés) y el APP establecen principios como la utilización de los datos de capturas históricas, el apego zonal o zonal attachment (es decir, se determina la distribución biológica de la población durante todo el año y la cuota se decide sobre la base del porcentaje de la población presente dentro de la ZEE de cada país)58 y la dependencia económica (APP, artículos 7.2.e y 11.e). Sin embargo, la manera de sopesar y aplicar estos principios no está formalizada en ningún acuerdo internacional. En cuanto a su aplicación, el artículo 19 APP prevé obligaciones para los Estados del pabellón de velar por el cumplimiento de las medidas adoptadas.
Otra organización relevante desde un punto de vista normativo es la Organización Mundial de Comercio (OMC) por sus: i) reglas en materia de subvenciones (pueden fomentar la sobrecapacidad, la sobrepesca y la pesca ilegal no declarada y no reglamentada [INDNR], ii) disposiciones restringiendo importaciones. Dichas restricciones facultan a los Estados para hacer frente a las actividades pesqueras no autorizadas de buques extranjeros (por ejemplo, pesca sin cuota de poblaciones desplazadas).
En la Unión Europea (UE), de acuerdo con la Política Pesquera Común de la UE (PPC), la conservación de los recursos biológicos marinos y la gestión de la pesca son competencia exclusiva de la UE (se aplica a las aguas de la UE y a buques pesqueros de la UE fuera de las aguas de la UE)59 y el Consejo decide sobre el reparto de pesca entre Estados miembros. La UE es parte de numerosas OROP y los representantes de la Comisión Europea participan en sus reuniones y contribuyen en la toma de decisiones sobre la conservación (largo plazo) y aprovechamiento sostenible de determinadas poblaciones de peces en diferentes partes del mundo.60
También existen distintas agencias de la ONU involucradas en la conservación y gestión de los recursos marinos vivos que han detallado pautas y directrices relevantes. La más importante es la FAO, cuyo Comité de Pesca (COFI, por sus siglas en inglés) es el único foro mundial intergubernamental en el que se examinan las principales cuestiones y problemas internacionales de la pesca, y se formulan recomendaciones e instrumentos no vinculantes para la FAO, los gobiernos, las organizaciones regionales de pesca, (organizaciones no gubernamentales), pescadores y la comunidad internacional -de manera periódica y mundial (por ejemplo, el Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO establece una guía para las iniciativas nacionales e internacionales que buscan asegurar una explotación sostenible de los recursos acuáticos vivos)-.61
3. Insuficiencia del marco normativo
Hay varios factores que muestran la insuficiencia de la normativa actual. A nivel básico, su funcionamiento socava su efectividad. Dada la diversidad de la naturaleza y las motivaciones económicas y los enfoques de las OROP, existe gran fragmentación y solapamiento normativo. Por ejemplo, cuando no hay una limitación geográfica clara de una OROP, ello puede conducir a la superposición con otros regímenes, creando solapamientos de normativa y dudas en relación con la atribución de responsabilidad para la conservación y gestión.62 Además, las OROP tienen una limitada capacidad de afectar las políticas de gestión en alta mar.63 En términos de conservación, la normativa internacional ha tenido éxito limitado (aunque parece que la asignación de derechos de pesca podría disminuir la pesca INDNR).64
Asimismo, existen lagunas en la CNUDM. Conforme a la normativa actual, el desplazamiento de una población de una ZEE a otra o a alta mar (o el contrario) significa que el Estado de la ZEE receptor o los pescadores de alta mar pueden aprovecharse de la población desplazada sin apenas límite alguno. Dichas lagunas no han sido completadas por otros acuerdos internacionales, aunque algunos de ellas, como el APP, sí detallan medidas para tomar en cuenta la explotación de nuevas zonas de pesca. Está claro que estas disposiciones no se deberían aplicar a las poblaciones desplazadas precisamente porque son poblaciones desplazadas (no poblaciones nuevas). Calificarlas como “nuevas” podría perjudicar los derechos de los pescadores originales.
La CNUDM no aporta solución alguna porque los Estados ribereños se pueden negar a tratar las disputas relacionadas con su soberanía sobre su ZEE en el sistema de resolución de controversias de la CNUDM.65 Es destacable el problema porque: a) más del 95% de la captura global proviene de ZEEs, no de alta mar,66 y b) las poblaciones altamente migratorias, transfronterizas y transzonales son las más perjudicadas (sobre todo aquellas de alta mar)67 por lo que la migración se ha convertido en un problema en todos los océanos y se anticipa un aumento futuro de las poblaciones transzonales debido al desplazamiento.68 A continuación, analizaremos los tres principales supuestos de desplazamiento.
En primer lugar, las poblaciones se pueden desplazar de la ZEE del Estado A a (exclusivamente) la ZEE del Estado B. En su caso, existen dos escenarios posibles: a) en aplicación del artículo 62 CNUDM, si el Estado B no agota toda su cuota de captura permisible, entonces “dará acceso a otros Estados al excedente mediante acuerdos”, tomando en cuenta factores tales como la necesidad de reducir al mínimo la perturbación de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona, o b) el Estado B podría alegar que no existe exceso de población, o bien, que sí existe pero al no pertenecer ya al Estado A, éste último ya no puede faenar.
En el caso b, pescadores del Estado A podrían pescar en la ZEE del Estado B sin permiso de éste o apartándose de sus leyes y reglamentos (pesca ilegal).69 El APP no resuelve el dilema porque únicamente cubre el desplazamiento de peces altamente migratorios (detallados en el Anexo I),70 dejando fuera aquellos poco o mínimamente migratorios, y no cubre los supuestos en los que se desplazan a otra ZEE por completo y dejan de ser poblaciones transfronterizas (es decir, poblaciones que se encuentran en la ZEE de más de un Estado).
Aun suponiendo que se concede al Estado A (caso a), ello no significa que recibiría mayores derechos de pesca. Conforme el artículo 62.3 de la CNUDM, podríamos argumentar que la obligación del Estado ribereño de “reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona” cuando el Estado ribereño da acceso a su ZEE debería ser aplicable a este supuesto. No obstante, presupone que el Estado A ya pescaba habitualmente en la ZEE del Estado B y que el Estado B entiende que “dar acceso” comprende no sólo dar acceso, sino también asignar un porcentaje determinado de captura.
Es poco probable que una OROP pueda ser de ayuda porque la única OROP (excluyendo ICCAT que cubre el atún) que prevé medidas de conservación/gestión en las ZEEs es la NEAFC. La NEAFC se condiciona a la solicitud previa del Estado ribereño (artículo 6.1 del Convenio de 1980), lo cual, entendemos, es poco probable. El problema entonces es que, conforme la normativa actual, el desplazamiento de una población de una ZEE a otra significa que el Estado receptor puede aprovecharse de la población sin límite alguno e impedir el acceso al Estado de origen.
En segundo lugar, los peces se pueden desplazar de la ZEE hacia alta mar. La normativa actual no asegura en absoluto que el Estado ribereño pueda seguir aprovechando en la misma medida de la población que pescaba antes de su desplazamiento de la ZEE a la zona adyacente a la ZEE, o de la ZEE, o de la zona adyacente a la ZEE, al alta mar. El APP no aplica si la población se desplaza por completo a alta mar, dejando así de ser transzonal. Conforme el artículo 20.7 del APP, si la especie se vuelve transzonal (es decir, se encontraba en la ZEE y se desplaza hacia, pero no completamente alta mar71)72 los Estados parte de la OROP podrán tomar medidas “para disuadir a los buques que hayan incurrido en actividades que menoscaben la eficacia” o violen medidas de conservación y ordenación establecidas por la OROP “para que no pesquen en alta mar en la subregión o región hasta que el Estado del pabellón adopte las medidas apropiadas”.
Si el Estado del pabellón es parte del APP, sus buques no podrán pescar en alta mar si no es miembro de la OROP o no se compromete a respetar sus medidas.73 Los Estados que pesquen en el área de alta mar adyacente deben acordar (directamente o mediante la OROP) con el Estado ribereño las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área de alta mar adyacente.74 Conforme al artículo 7.2 APP, tales medidas de conservación y ordenación relativas a las poblaciones transzonales y altamente migratorias en alta mar y las que se adopten para las ZEEs habrán de ser compatibles. Existe una obligación de cooperación en estos casos.75 Por el contrario, si el Estado del pabellón no es parte del APP, sus buques podrán pescar en alta mar, aunque no sea miembro de la OROP, pero deberá acatar las obligaciones de conservación y cooperación que impone la CNUDM y tener en cuenta los derechos del Estado ribereño en relación con especies altamente migratorias.76
Como mucho, hay una obligación de cooperación entre el Estado ribereño y los demás Estados con relación a este segundo supuesto. Es posible que una OROP con competencia para establecer la cuota en el área relevante de alta mar tenga en cuenta el desplazamiento en la asignación porque poseería una “visión” y autoridad abarcando tanto la ZEE como alta mar. Sin embargo, actualmente existe un vacío legal al respecto en los acuerdos internacionales, lo que crea abundante incertidumbre.
En tercer lugar, si los peces se desplazan de alta mar hacia una ZEE, las reglas actuales no aseguran en absoluto que, aparte del Estado ribereño, los Estados desarrollados, en vías de desarrollo o sin litoral que pescaban habitualmente en el área adyacente puedan seguir pescando las poblaciones migradas como antes. Ello tanto si los peces se desplazan de alta mar, o de la zona adyacente a la ZEE, a la ZEE. El Estado ribereño receptor es soberano en cuanto a la determinación de captura permitida de los recursos vivos en su ZEE y solamente está sometido a una obligación genérica de conservación del artículo 192 CNUDM. Si la población se vuelve transzonal, el Estado ribereño deberá aplicar el principio de precaución y asegurar la sobrevivencia a largo plazo de la población y acatar las obligaciones de cooperación en cuanto a la conservación con otros Estados de la parte transzonal de alta mar.77 En el raro caso de que las medidas de la OROP cubrieran tanto la ZEE como alta mar, es posible que se tome en cuenta el desplazamiento en la asignación de cuota.
El último punto importante que muestra el carácter inadecuado de las reglas actuales está relacionado con los criterios de asignación de cuotas. Varias pesquerías existentes se basan en principios de apego zonal y estabilidad relativa, en donde las asignaciones nacionales se basan en patrones históricos de presencia en cada país y área geográfica.78 Pero el desplazamiento causado por el calentamiento global socava la eficacia de las asignaciones realizadas. Empeorando aún más el problema, las OROP del Atlántico Norte sólo admiten asignar a miembros nuevos la captura no asignada a otros miembros.79 En consecuencia, un Estado que podría beneficiarse de la llegada de una población que antes se encontraba en una zona cubierta por tal OROP, no podrá hacerse miembro y, por tanto, las medidas de conservación de dicha OROP no le serán vinculantes (sobre todo si el Estado no es miembro de la APP). Se crea entonces el dilema del beneficiario gratuito o free rider; aquel que no tiene obligaciones de explotación y puede aprovechar el recurso libremente.80 Por otro lado, si consideramos que la población desplazada es “nueva” y el Estado receptor se adhiere a la OROP, surgiría el problema de dos asignaciones para una misma población.
III. Disputas potenciales y necesidad de un nuevo instrumento para evitar, reducir, atenuar y/o dirimirlas desde un punto de vista jurídico, socioeconómico y político
1. Problemática de la migración y futuras disputas
La probabilidad de que surjan controversias depende, en gran medida, del valor de lo que está en juego. En el Mar del Norte, la especie más importante en cuanto a peso es el arenque, pero en términos de valor, es la caballa, después el bacalao. En el Atlántico Nororiental, las principales especies en cuanto a peso son las especies pelágicas pequeñas como la caballa y, en cuanto a valor, son la merluza y la caballa.81 Los principales actores en la subregión del Atlántico Nororiental son los españoles (37% del total de la flota de la UE en 2015), franceses, británicos, portugueses e irlandeses (los dos últimos con mayor dependencia en la región para la producción).82 En cuanto a la merluza del norte, el establecimiento unilateral de cuotas por parte de la UE, pese a la expansión de poblaciones más allá de las aguas de la UE en el Mar del Norte, es cada vez más problemático.83 Estas especies han originado muchos conflictos en el Atlántico Norte; por ejemplo i) la disputa militarizada entre Canadá y Francia sobre si Francia había superado los límites de captura de bacalao en Terranova84 o, ii) la disputa de 2007 de Islandia y las Islas Feroe sobre el derecho del primero a pescar caballa como Estado miembro del NEAFC (debido al cambio climático la población se encontraba más en sus aguas, por lo que ambos Estados reclamaban el 46% del total de capturas de caballa permitidas a nivel internacional) en el ámbito de la OMC.85
La disputa sobre la caballa es un buen ejemplo de cómo los criterios de determinación de cuotas en el APP y el establecimiento unilateral de cuotas pueden originar muchos problemas.86 En dicho caso, se desestimó la reclamación con base a criterios de capturas históricas y de apego zonal, lo que era problemático porque permitió argumentos, principalmente de Noruega, según los cuales la presencia de la caballa en las aguas de Islandia era por periodos cortos y que, en algunos años, ya no habría.87 En consecuencia, Islandia y las Islas Feroe adoptaron cuotas de manera unilateral, creando así un sistema fragmentado de establecimiento de cuotas contrario a las recomendaciones científicas sobre límites de captura.88
Los factores detallados a continuación podrían originar muchos problemas: i) la historia: 40% de las disputas entre Estados democráticos entre 1946-1992 tenían una dimensión económica, y de ellas, la mayoría eran disputas vinculadas con derechos de pesca (24 de 42 se basaban en derechos de pesca)89ii) los cambios de distribución podrían dificultar la asignación de recursos,90 y iii) los recursos vivos que se desplacen tienen un valor nutritivo y económico creciente. La pesca de captura marina es la mayor fuente de producción en toda la industria pesquera -(46% en 2016)-, por lo que desempeña un papel crucial en la economía de zonas costeras.91 El consumo mundial de pescado ha aumentado notablemente durante las últimas seis décadas; 35% de la producción pesquera mundial se exporta y, en los próximos 20 años, el crecimiento demográfico causará un aumento de los precios del pescado lo que alentará a los pesqueros a aumentar su productividad.92 Para el año 2050, se prevé que la captura total máxima potencial habrá bajado entre 2,8 y 12,1%.93
En relación con las lagunas normativas sobre desplazamientos entre ZEEs diferentes (supuestos detallados antes), según un estudio de 2020, el 78.5% de los ingresos pesqueros globales provienen de capturas transfronterizas, y representan más de 77 mil millones de USD ingresos anuales (una cifra probablemente subestimada debido a la falta de comprensión de la naturaleza transfronteriza de las poblaciones).94 De hecho, muchas especies en el Atlántico Norte tienen una presencia en más de 20 ZEEs, y a veces múltiples de este número.95 Asimismo, se prevé que un 23% a 35% de los ZEEs en el mundo tendrán nuevas especies transfronterizas para el 2100,96 y algunas dejarán de ser transfronterizas, por lo que los intereses económicos son significativos.97
La migración puede originar problemas socioeconómicos en términos de ingresos, seguridad alimentaria, trabajo decente y crecimiento económico (ODS 1, 2 y 8, respectivamente).98 Es preciso aclarar que dichos problemas son, y serán, mucho más graves en el caso de países en desarrollo que en países desarrollados del Atlántico Norte. Tras su experiencia con El Niño, muchas comunidades en países latinoamericanos, como Colombia, ya pueden dar fe del efecto que el cambio climático puede tener en la pesca y, por lo tanto, en las comunidades pesqueras.99 No obstante, incluso en el Atlántico Norte las comunidades costeras están especialmente expuestas a las consecuencias negativas del cambio climático (dada su ubicación, situación de pobreza relativa y marginalización política), y ello podría afectar su resiliencia y sustento.100 En el Reino Unido, por ejemplo, existe el riesgo de pérdida del 17% de empleos del sector pesquero para 2050 (asumiendo un escenario de emisiones bajo).101
2. Vertientes de gobernanza socioeconómica y gestión del nuevo instrumento
Cada vez hay más estudios doctrinales y conferencias sobre gobernanza pesquera y cambio climático que coinciden en sus conclusiones. Destaca la Conferencia de Revisión del APP de 2016 (RRC) que propuso varias reformas para los Estados y la UE, individual y colectivamente a través de OROPs.102 No obstante, el APP no colma las lagunas legales de cambio climático en la gobernanza pesquera, y tanto el análisis regulatorio como la ciencia han avanzado desde 2016. Por ello, abordaremos qué contenido debe tener este nuevo instrumento internacional.
En primer lugar, es necesario mejorar la capacidad nacional, regional e internacional de investigación, evaluación y seguimiento de cambios geobiológicos relacionados con el desplazamiento y el cambio climático. La CNUDM prevé explícitamente la cooperación internacional de manera general, así que el nuevo instrumento resaltaría la investigación relacionada con el cambio climático y contendría un compromiso de los Estados a compartir datos y utilizarlos en aras de una gestión colaborativa.103 Este compromiso debería ir acompañado por otro en materia de inversiones en adiestramientos, programas de formación y difusión de información, lo que contribuiría a evitar la mala adaptación.104
La clave para lograr el mejoramiento de estas capacidades es conseguir mayor involucración, lo cual también beneficiaría la gestión compartida. El Código de Conducta para Pesca Responsable debería ser formalizado para promover sistemas de gobernanza participativos y “ciencia ciudadana” relativa al desplazamiento de poblaciones.105 El ecoetiquetado para poblaciones compartidas y su control mediante certificaciones también fomentarían la gestión sostenible de poblaciones migratorias.106
En segundo lugar, dicha capacidad científica debe ir de la mano de los esfuerzos legislativos.107 Existe una brecha temporal relevante entre la publicación de pruebas científicas (necesarias para cambiar la normativa sobre cuotas de captura sostenible) y su asimilación en la política pesquera (llamado policy barriers).108 Los datos ambientales no se suelen tener en cuenta en la ordenación pesquera.109
En el ámbito del Atlántico Noreste, existe normativa sobre la recopilación e intercambio de datos de pesca a través del seguimiento por satélite y cuadernos de pesca electrónicos. Aunque ello ayuda cumplir la NEAFC, falta un enfoque ecosistémico de ordenación pesquera en el Atlántico Norte (y en todo el mundo).110 Imponer una obligación de uso de datos actualizados ayudaría y facilitaría las negociaciones.111
Según algunos estudios recientes, la ordenación pesquera adaptada al clima no sólo es beneficiosa desde una perspectiva de sostenibilidad, sino que también genera mayor captura y ganancia acumulada.112 Se propone, entonces, que el nuevo instrumento obligue a los Estados y/o OROP a revisar su política de ordenación pesquera al menos cada cinco años (reflejando la obligación de los artículos 4.9 y 14.2 del Acuerdo de París en materia de contribuciones nacionales y balance mundial de reducción de emisiones) y adaptar dichas políticas a los avances científicos pertinentes. Asimismo, se propone un “comité mundial de supervisión” compuesto por miembros de organizaciones internacionales, como el Comité de Pesca de la FAO, la OCDE y el ICES, para revisar las modificaciones de ordenación pesquera realizadas y formular recomendaciones sin la autoridad de ajustarlas (y así minimizar preocupaciones de soberanía y no ir más allá de lo previsto en la CNUDM).
Un corolario lógico de lo anterior es que el instrumento debe ser flexible.113 Dado que el desplazamiento de poblaciones es incesante, la asignación de poblaciones se debe basar en evaluaciones objetivas, ajustando la cuota en función de la población.114 La PPC es un buen contraejemplo, al ser una política muy rígida basada en porcentajes fijos con limitada capacidad para intercambiar cuotas cuando las poblaciones se desplazan. Aunque se diferencia entre las medidas aplicables a zonas de pesca de alta capacidad (con datos de alta calidad y flotas sofisticadas) y zonas de pesca de baja capacidad (cambios en las cuotas versus enfoques basados en derechos, respectivamente), dicha distinción es imprecisa, ya que los sistemas basados en derechos han tenido éxito en zonas de pesca europeas de gran capacidad.115 Además, dada la tasa de cambios distributivos y diversificación económica de comunidades pesqueras, es casi imposible evitar cambios en las cuotas.116
La gestión comunitaria deberá basarse en la ciencia más reciente, establecer limitaciones (licencias, restricciones estacionales y medidas para abordar la captura secundaria)117 y garantizar a los pescadores la continuidad futura de las poblaciones, ya que según varios estudios, las restricciones funcionan mejor cuando se garantiza a los pescadores que renunciar a determinadas capturas asegura derechos de pesca futuros.118
En cuanto a la forma que debe tener la garantía de los pescadores, se sugiere una cuota individual transferible (CIT) basada en una cantidad de población determinada, en lugar de derechos sobre un territorio, pues esto permitiría a los pescadores adaptarse espacialmente a los cambios en la distribución de la población dada la capacidad relativamente alta de movilidad de las flotas del Atlántico Norte. Dichos sistemas también han tenido éxito combinándose con un enfoque comunitario119 y posibilitan los pagos paralelos entre países (en caso de necesitar flexibilizar el sistema de CIT por migración climática entre ZEEs).
Los pagos paralelos (side payments en inglés) en los cambios de distribución a largo plazo, incluso entre dos países,120 son esenciales, por lo que el nuevo instrumento deberá reflejarlo. Se sugiere un sistema de pago ligado a los costes de aplicación de medidas de control por su importancia en la ejecución de las medidas121 (por ejemplo, cuando poblaciones de alto valor se muevan de ZEE A a ZEE B, el instrumento debe permitir que el país A realice pagos al país B, compensándole gastos incurridos para evitar pesca no autorizada). El nuevo instrumento también debe permitir comerciar derechos de pesca entre países (o dentro del OROPs donde la migración ocurre desde ZEE hacia alta mar) para aquellos pescadores que no siguen las poblaciones migratorias.122 Un enfoque territorial (derechos de uso territorial pesqueros o TURF, por sus siglas en inglés) es inapropiado dadas la dificultades que conlleva para predecir movimientos de distribución y riesgo de sobrepesca.123 El sistema de derechos a nivel de país (ZEE) ha experimentado una caída en el porcentaje de pesca no autorizada del 81%,124 Los citados principios (protección de poblaciones de ZEE en un sistema de derechos) se aplicarían a los sistemas propuestos de cuotas transferibles internacionalmente. Cabe señalar que cualquier solución tendrá que promover la equidad en los procesos, la distribución y el reconocimiento en los cambios de poblaciones.125
En vista de algunas modificaciones o propuestas de modificación de las OROP, existen motivos para estar optimistas. Por ejemplo, ICCAT y NAFO han contemplado crear un sistema internacional de permisos de pesca negociables.126 De hecho, ICCAT, desde el 2008, otorga una pequeña (y creciente) parte de la cuota de atún rojo a Noruega e Islandia, y ha modificado sus criterios para asignar cuotas compartidas para reconocer los cambios en la distribución de especies, de modo que no sólo se basa en un “historial” de pesca, sino también en los derechos de los Estados costeros a hacer uso de los recursos de sus ZEE. Canadá y Estados Unidos están implementando un cambio similar, aunque no jurídicamente vinculante, para la migración del bacalao, el eglefino y la platija.127
La coherencia de las medidas de conservación y gestión adoptadas es tan importante como la flexibilidad. Dada la poca capacidad de control de algunos países (por ejemplo, la falta de recursos o extensión de sus ZEEs), es importante que el nuevo instrumento obligue a los Estados a avalar, ante el comité mundial de supervisión, su capacidad de cumplir sus responsabilidades en relación con los buques que enarbolan su bandera antes de acordar el derecho de enarbolarla.128
Por último, es necesario abordar la sobrecapacidad y la diversificación. La sobrecapacidad es relevante para evitar la sobrepesca, incluso de poblaciones desplazadas.129 Para ello se recomienda: i) elaborar planes de gestión de capacidad que ofrecen incentivos para la reducción voluntaria;130ii) abogar por políticas de recompras (buybacks en inglés), iii) introducir cuotas transferibles e inversiones en fuentes alternativas de empleo e ingresos adoptadas ya por algunos gobiernos131 (las recompras pueden ser de buques, licencias, equipamiento o derechos de acceso;132 y iv) eliminar algunas formas de subsidios, comentadas a continuación.
La diversificación debe realizarse dentro del sector pesquero (ayudando a pescadores que dejan el oficio) y fuera o entre sectores (por ejemplo, ecoturismo). Según algunos estudios de la OCDE, la pesca de captura industrial representa el 1% de la economía oceánica, frente al 26% que se espera que contribuya el turismo oceánico en 2030.133
3. Vertientes jurídicas del nuevo instrumento
El nuevo instrumento debe establecer: i) reglas positivas y orientativas; ii) reglas negativas que prohíban determinadas prácticas que agraven las consecuencias del desplazamiento, y iii) un método claro de resolución de conflictos.
Las citadas reglas positivas y orientativas deben abordar normas básicas sobre el desplazamiento. Por ejemplo, habrá que definir los conceptos población desplazada y pesca INDNR y explicar la forma en que se identificarán los buques que lo practican, además de establecer la metodología para determinar el apego zonal; acordar reglas en materia de pesca bajo una licencia flexible y el sistema de CIT a través de fronteras políticas, y concretar el alcance de la obligación de diligencia debida/investigación cada cinco años en cuanto a la revisión exhaustiva por cada Estado de sus políticas de ordenación pesquera.
Las reglas negativas se refieren a la intervención de la OMC y, en particular, la modificación o prohibición de ciertas subvenciones que agravan los efectos del desplazamiento. Aunque no publicado, a finales del 2020 se redactó un borrador sobre el control de las subvenciones a la pesca. El borrador prohíbe las subvenciones a la pesca INDNR, a la pesca de poblaciones sobreexplotadas y las que contribuyen al exceso de capacidad y la sobrepesca.134 Para que tales prohibiciones sean operativas y eficaces, es importante que los parámetros del concepto de pesca INDNR sean claros, aunque por el momento se propone utilizar dicho concepto de pesca INDNR del artículo 3o. del Plan de Acción Internacional de la FAO (PAI) como punto de partida, y una descripción más detallada de las actividades de pesca ilícitas en las reglas creadas por la OMC.135
Se sugiere definir la pesca INDNR y los mecanismos para frenarla en el nuevo instrumento en vez de definirlo en el contexto de la OMC, independientemente de la forma legal de la vía OMC (es decir, sin importar, si se opta por un acuerdo independiente incluido junto con los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías existentes y ejecutable bajo el sistema de resolución de conflictos de la OMC, abogado por el Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible [(ICTSD, por sus siglas en inglés)], o por un anexo al Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias [ASCM]).136 Esto viene apoyado por la reticencia (y, posiblemente, la falta de dominio) que muestra la OMC en implicarse en asuntos que no sean de naturaleza estrictamente comercial.
Las reglas negativas aportarían seguridad jurídica, coherencia en términos de sostenibilidad e incorporaría y darían significado a otras definiciones en el instrumento. Por ejemplo, la pesca INDNR podría incluir la pesca de una población “desplazada” (como también se definiría en el nuevo instrumento) sin llegar primero a un acuerdo con el país de origen de esa población (directa o indirectamente a través de una OROP) y/o buscar la orientación del comité mundial de supervisión. Al fin y al cabo, si la definición de la pesca INDNR dependiera del derecho nacional o de cada OROP, o si el nuevo instrumento remitiera al artículo 3o. PAI, el riesgo de incoherencia en su aplicación aumentaría de manera significativa. Además, depender del derecho nacional, en vez del supranacional, podría conllevar largos retrasos decisionales.137
El nuevo instrumento también debería disponer cómo se determina la existencia de pesca INDNR. Varias propuestas sugieren que el miembro que conceda la subvención, una OROP, una organización internacional como la FAO y/o, potencialmente, el Estado del puerto, también deberían estar involucrados en la toma de la decisión, sobre la base de que cuantos más patrullen, mejor.138 Dado el potencial conflicto de intereses del miembro concesionario y que la FAO ya debería estar participando en el propuesto comité mundial de supervisión, encargárselo al Estado del puerto (siempre que no sea también el miembro concesionario) tiene más sentido. Tomaría su decisión en coordinación con los Estados del pabellón y ribereño que ya desempeñan un rol significativo en la vigilancia de la pesca INDNR tanto en las ZEE como en alta mar bajo la CNUDM.
Cualquier parte inconforme podría entonces apelar la decisión ante el comité mundial de supervisión (compuesto por miembros de la FAO, el ICES y la OCDE), y en caso de implicar un efecto directo o indirecto sobre subvenciones, por dos miembros de la OMC.139 La capacidad del comité de tomar una decisión vinculante estaría sujeta al acuerdo previo de las partes. Esta propuesta abordaría las preocupaciones de algunos miembros de que la OMC partícipe de alguna manera en la determinación, dado que posibilitaría, en una etapa posterior, aplicar sanciones comerciales basadas en dicha decisión.140 Cuando las partes no se pusieran de acuerdo en la naturaleza vinculante de la decisión, el nuevo instrumento establecería el arbitraje internacional como recurso final (detallado más adelante). De esta manera, se respetaría la naturaleza consensual que caracteriza la CNUDM.
Para contrarrestar la retirada de subvenciones a la pesca en comunidades pesqueras con poca resiliencia frente a las migraciones, el nuevo instrumento debe remitirse al Mecanismo Internacional de Varsovia para Pérdidas y Daños, previsto en el artículo 8o. del Acuerdo de París. La migración cumple con los requisitos del citado artículo 8o. porque está relacionada con “los efectos adversos del cambio climático”, que es un fenómeno de evolución lenta y afrontarlo contribuiría al desarrollo sostenible, la reducción del riesgo de pérdidas y daños.141 Más allá de la prohibición absoluta de ciertas subvenciones, el nuevo instrumento fomentaría ciertas subvenciones más que otras. Según el análisis de la OCDE, debería promover sustituir los subsidios de costes fijos y variables que tiendan a aumentar la capacidad de la flota o el esfuerzo pesquero, por aquellos cuyo objetivo es mejorar la calidad de la pesca y renta de los pescadores.142 Una alternativa a dicha sustitución sería prohibir subsidios en áreas fuera de la jurisdicción nacional del miembro que provee el subsidio.143 Estas medidas deberían ir acompañadas de mejoras respecto a la transparencia tales como la notificación del estatus de la población en relación con la cual se ha otorgado el subsidio.144
En cuanto a la tercera área, la resolución de conflictos se propone, primero, la emisión por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) de opiniones consultivas sobre cuestiones relacionadas con la migración. El nuevo instrumento debería detallar la posibilidad de pedir estas opiniones para otorgar competencia al Tribunal (artículo 21 CNUDM).145 No obstante, no debemos olvidar que el arbitraje internacional aporta flexibilidad jurídica y procesal y está muy consolidado (por ejemplo, instituciones como la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya [CPA]).146 La CPA ha resuelto varias controversias conforme a tratados bilaterales y multilaterales, contratos y otros instrumentos relativos a los recursos naturales y al medio ambiente, y goza de un reglamento especializado para el arbitraje de este tipo de controversias. Recurrir al TIDM y al arbitraje también está conforme con los mecanismos de resolución de controversias previstos en la CNUDM.
En términos de reconocimiento y ejecutabilidad del laudo arbitral, la Convención de Nueva York (ratificada por más de 160 Estados y cuyos artículos 3o. y ss. obligan a los Estados parte a velar por que las sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales), aporta una ventaja significativa al arbitraje. Además, ya ha sido utilizada en el contexto de controversias vinculadas con la pesca por ejemplo, la disputa entre Canadá y Francia147 y Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius vs. United Kingdom), Caso PCA núm. 2011-03. El artículo 7.4 APP prevé el arbitraje para dirimir disputas relacionadas con el acuerdo y el artículo 10.k insta a las OROP a promoverlo como método de solución de controversias. De hecho, tres de las cuatro OROP citadas en este artículo prevén el arbitraje.148 Asimismo dado que Estados Unidos no ha ratificado la CNUDM y no acepta la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, el arbitraje ad hoc (bajo un nuevo instrumento internacional o fuera de él) sería la solución idónea para la migración en el Atlántico Norte.
IV. Conclusión
Las soluciones de adaptación a la migración de poblaciones de peces deben tener en cuenta que estamos frente a un problema multifacético y es necesario abordarlo de manera holística -tanto a nivel socioeconómico como jurídico-. Para minimizar el riesgo de poner en peligro tanto las relaciones internacionales como la sostenibilidad de las pesquerías, es crucial adoptar un proceso iterativo similar a la gestión adaptativa de las pesquerías y una aplicación completa del principio de precaución.149 La manera más segura de afianzar este enfoque tan importante es a través de un nuevo instrumento internacional global, abarcando ZEEs y alta mar y evitando soluciones unilaterales y nocivas a los problemas planteados. A pesar de que este principio está consagrado en el APP y la CNUDM150 y podría ser aplicado con arreglo a la normativa en que se basan las cuatro OROP,151 su aplicación sigue siendo incoherente, por lo que el nuevo instrumento deberá preverlo expresamente.152
La cooperación institucional será vital, especialmente entre distintos OROP con orientación e intercambio de datos con y entre la FAO (en particular, el COFI), ICES, la OCDE (y cuando sea necesario, la OMC) en el comité mundial de supervisión creado en virtud del nuevo instrumento.
Nos encontramos ante una tarea ambiciosa, pero realizable. Un dechado del enfoque de precaución es el Acuerdo para impedir la pesca no reglamentada en alta mar en el Océano Ártico central aprobado por la UE en 2019. Aunque, desde una perspectiva, el logro fue limitado dada “la actual falta de pesca comercial en la CAO combinada con una baja probabilidad de que las pesquerías comerciales se desarrollen allí incluso a largo plazo”, es el primer ejemplo de un acuerdo sobre la conservación de pesquerías creado antes del comienzo de la pesca comercial.153 El acuerdo sería jurídicamente vinculante y anticiparía adecuadamente muchos problemas.
En vista de que un tercio de las poblaciones de peces mundiales es sobreexplotada, y la sostenibilidad de las restantes poblaciones peligra, aún queda mucho por hacer, sobre todo cuando tenemos en cuenta la complejidad que conlleva la migración para la conservación y ordenación pesqueras.154
