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I. Introducción
El objetivo del presente texto consiste en analizar y evaluar la cuestión del derecho económico de los pueblos indígenas a la luz del derecho internacional que se ha ocupado de dichos pueblos. Específicamente se considerará el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Para ello, se parte de un hecho que ha sido ampliamente reconocido, esto es, la pobreza en la cual se encuentra la población indígena de América Latina. En tal sentido, se toman en cuenta las declaraciones donde se señala el incumplimiento de los acuerdos internacionales que han suscrito diversos Estados sobre la población indígena. Una pregunta que cabe hacer frente a esta realidad es la de saber las razones que explican el incumplimiento de esos derechos a pesar de que están previstos no solamente en los textos de alcance internacional, sino también en diversas Constituciones.1
Se pueden esgrimir diversas razones con el fin de dar cuenta de esta situación. Una de ellas, quizá la más importante, es el incumplimiento de las políticas públicas previstas en las normas constitucionales, dirigidas a promover el desarrollo integral de los pueblos indígenas. Junto a ello cabe destacar, por ejemplo, que algunos Estados han participado de diversas maneras en la economía extractivista que ha tenido como resultado el deterioro de la posesión y uso de los territorios indígenas donde se ha instalado, por ejemplo, la explotación petrolera o minera.2
Estas razones han sido ampliamente conocidas y debatidas, del mismo modo como se han examinado las diversas causas históricas, económicas, sociales y culturales que explican el estado de pobreza al que han llegado los pueblos indígenas desde la colonización. No obstante, suelen tomarse como buenos los acuerdos internacionales que han sido asumidos con carácter vinculante por diversos países.3 Sin embargo, el análisis del Convenio 169 permite mostrar que existen importantes limitaciones sobre el derecho indígena que se mantienen hasta hoy y que no han sido examinadas en algunos aspectos fundamentales.
Se podría afirmar, no obstante, que suele haber una inevitable distancia entre la norma y el hecho, vale decir, entre las declaraciones y la constitución efectiva de la realidad. Se trata de un fenómeno universal que estaría reforzado desde el momento en que se privilegian las formas por encima del contenido, con el riesgo de hacer de ellas el ámbito a través del cual se pretende dar cuenta de la realidad. Sin embargo, el problema que se intenta analizar aquí no es la voluntad o la negligencia que da lugar al incumplimiento, o el formalismo del discurso. Se parte, antes bien, de la hipótesis de que, en el marco del derecho internacional, los derechos económicos de los pueblos indígenas están enunciados de un modo equívoco y remedial que tiende a colocarlos en un lugar subalterno que afecta precisamente su aplicabilidad. Se buscará mostrar esto con el examen del articulado del citado Convenio 169. Para ello, como premisa se parte del problema de la pobreza, confirmado precisamente por la OIT.
II. La pobreza extrema de la población indígena
En uno de sus más recientes documentos, la OIT ha puesto de manifiesto que su ya larga iniciativa destinada al establecimiento de la justicia social está relacionada con su interés por el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indígenas. En este sentido, se hace mención del Convenio 169 considerado como “el único tratado legalmente vinculante sobre la cuestión”.4 Bajo el espíritu de dicho convenio, la OIT señala que ha realizado estudios cualitativos y cuantitativos sobre la condición de los pueblos indígenas y destaca su interés por superar las injusticias y la invisibilidad que han afectado a dichos pueblos. En tal sentido, valga destacar algunos aspectos de dicho informe.
Se señala, por ejemplo, que el problema de la informalidad laboral en América Latina viene afectando de un modo considerable a los pueblos indígenas.5 El informe claramente se refiere a un alto porcentaje (45%) de esta población que ha salido de sus territorios para poder subsistir.6 Quizá lo más significativo de dicho informe es que, con base en las cifras que ofrece, se concluye que la pobreza es uno de los factores especialmente visibles en la población indígena, mucho más que el que se puede apreciar en el resto de la población.7
Llama la atención que una vez hechos estos señalamientos, en el documento de la OIT se plantean diversos modos de afrontar este problema, entre los cuales el primero consiste en “promover la ratificación y la implementación del Convenio 169”.8 Valga poner de relieve entonces que ante los graves problemas que han afectado a la población indígena, se invoca un instrumento internacional que tiene treinta años de vigencia, durante los cuales han existido sucesivos intentos de aplicación. Se observa que se sigue tomando como bueno el texto del Convenio, a pesar de las diversas críticas que se le han hecho.9
Cabría plantear que el problema de la aplicabilidad del citado Convenio no solamente tiene que ver con la voluntad legislativa o con las políticas públicas, sino también con su concepción. De allí que el problema de su aplicación pueda también tener como motivo la formulación misma de los derechos de los pueblos indígenas, específicamente los de alcance económico, con las contradicciones históricas y culturales que ello supone.10
Dada la importancia histórica que tiene el Convenio 169 de la OIT, y al tomar entonces en cuenta la vigencia que se le atribuye, se plantea a continuación la tarea de realizar su análisis y evaluación, no en atención a los aciertos, desaciertos u omisiones que se han puesto de relieve al tratar de llevarlo a la práctica, sino al tomar en cuenta su formulación misma considerando los textos dedicados específicamente a la cuestión económica.
III. El problema de la determinación de los derechos económicos de los pueblos indígenas en el convenio 169 de la OIT
1. La ambigüedad del derecho económico
En el marco de las consideraciones generales previas al articulado del Convenio 169 de la OIT se hace referencia a la cuestión económica cuando se plantea el reconocimiento de “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades …dentro del marco de los Estados en que viven”.11 Si se toma en cuenta que la OIT en 2019 ratifica la vigencia del Convenio 169, cabría plantear si en este momento de su historia los pueblos indígenas han logrado hacer valer la aspiración de asumir sus propias instituciones.
Cabe, en principio, advertir que esta consideración de la OIT, ratificada en 2019, es un señalamiento que contrasta notablemente con las cifras y la evaluación que ha hecho este organismo de la situación de los pueblos indígenas. Es necesario advertir que no se pretende desconocer, por ejemplo, la lucha que han librado históricamente los pueblos indígenas por su reconocimiento. De hecho, baste recordar, por ejemplo, las diversas manifestaciones que se produjeron en Ecuador en octubre de 2019 a raíz de algunas medidas económicas anunciadas por el gobierno, que dieron lugar a una grave represión, así como a la afectación de los derechos humanos.12
Allí se evidenció, una vez más, la capacidad de lucha de las organizaciones indígenas. Pero ello no significa que esa capacidad haya sido suficiente a lo largo del tiempo para que dichos pueblos asumieran el control de sus propias instituciones y formas de vida, así como su desarrollo económico. Si se consideran las demandas que las organizaciones indígenas plantearon en ese momento, se puede observar que se trataba de una respuesta a las pretensiones del gobierno de aplicar medidas de corte neoliberal auspiciadas por el Fondo Monetario Internacional que afectaban sensiblemente la capacidad adquisitiva de los más pobres. De allí que sea importante no confundir una acción política de masas que surgió como reacción legítima ante una medida gubernamental, con el esfuerzo orgánico y sostenido que supone la idea del autocontrol institucional, económico-social y cultural por parte de los pueblos indígenas.
Llama la atención que en otra de las consideraciones del Convenio 169 se pone de manifiesto que los pueblos indígenas han visto afectadas las condiciones que permitirían alcanzar las aspiraciones antes mencionadas. En efecto, se señala que se ha observado que en muchas partes del mundo los pueblos indígenas “no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.13
Se puede entonces observar que entre el Convenio 169, suscrito en 1989, y el informe de la OIT, presentado en 2019, no existen diferencias significativas respecto a la evaluación de las condiciones de los pueblos indígenas. La pobreza destacada en el informe 2019 es un indicador fundamental del deterioro que ya se indicaba en el Convenio de 1989 y que tiende a afectar las condiciones de vida, las instituciones, las costumbres y especialmente las expectativas que puedan plantearse los pueblos indígenas. Se debe reconocer el esfuerzo y las diversas iniciativas que ha tomado la OIT para establecer consensos y ofrecer estrategias frente a este problema. Pero ello no significa que no puedan existir dificultades en el seno mismo de los instrumentos que se han suscrito; vale decir, que no existan problemas en la concepción y formulación de los derechos de los pueblos indígenas. Entre ellos, especial atención merece la manera como se han considerado los derechos económicos.
El problema que se observa en el articulado del Convenio 169 tiene que ver precisamente con el significado y alcance que se le atribuye a los derechos económicos de los pueblos indígenas. En la parte I, donde se expone la política general del Convenio 169, se señala que “los gobiernos deberán… proteger los derechos de los pueblos indígenas y garantizar el respeto de su integridad”.14 Y para ello se presentan algunas medidas como las siguientes: que se promueva “la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.15
Aquí puede observarse que el derecho económico, fundamental como se sabe, para el desarrollo de la humanidad, tal como lo han planteado desde diversas perspectivas Smith o Marx, queda diluido en el marco de la formulación de una medida que lo incluye todo.16 Por lo menos a esta altura del Convenio no aparece la importancia medular del derecho económico, aun cuando se utiliza la respectiva expresión.17 No se trata de hacer valer una mirada economicista de los pueblos indígenas. Lo social, lo cultural y lo histórico son igualmente aspectos esenciales. Pero si se toma en cuenta que el desconocimiento de los pueblos indígenas ha sido especialmente visible a través de la desigualdad económica y la pobreza que les ha afectado y que diversas instituciones han reconocido, entonces puede sostenerse que el derecho económico no es un aspecto menor.
Lo anterior se puede plantear de otra manera. Si bien el reconocimiento cultural, social, institucional e histórico de los pueblos indígenas es fundamental para que exista autonomía e integridad en el desarrollo de dichos pueblos, y si bien ese reconocimiento puede ser una fuente muy importante para evitar su marginación, no es aconsejable subestimar la importancia de la economía, pues todo esfuerzo de reconocimiento social y cultural que se emprenda es inútil o limitado si no se toman en cuenta los niveles de desigualdad económica y pobreza. De no ser así, el reconocimiento no pasa de ser una declaración de principios, una exhortación o un enunciado retórico que, quizá, en definitiva, es una forma sutil de desconocimiento. Se puede sostener que, así como no existe desigualdad económica sin el desconocimiento social y cultural, este desconocimiento no se habría desarrollado hasta sus extremos si no se hubiesen afectado las condiciones económicas de los pueblos. Lo económico junto a lo social y lo cultural son ejes a través de los cuales se va tejiendo la historia de los pueblos.
Es cierto que en el artículo 2o. del Convenio se hace énfasis en la desigualdad cuando se señala que se debe promover la eliminación de “las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional”.18 Se trata, ciertamente, de una medida justificada, pero que, como se sabe, no ha encontrado su realización en la vida de los pueblos indígenas y, por el contrario, se ha visto cada vez más negada por la contundencia de las cifras y los hechos. Esta circunstancia no solamente puede ser vista bajo el criterio de la distancia que suele existir entre las normas y los hechos, sino también al considerar un aspecto crucial relacionado con el significado y alcance de los derechos socioeconómicos que se mencionan en la norma citada.
Cuando se dice que se deben eliminar las diferencias socioeconómicas que afectan a los pueblos indígenas respecto a los demás miembros de un Estado, teniendo presente las aspiraciones y formas de vida de los pueblos indígenas, no se contribuye necesariamente a precisar los alcances de la medida planteada. Cabría decir, en este sentido, que existen ambigüedades en esta formulación, pues, por un lado, se sostiene que el mejoramiento de las condiciones socioeconómicas de los pueblos indígenas debe ser equivalente al resto de la sociedad, y, por otro lado, se señala que dicho mejoramiento ha de ser compatible con las aspiraciones y formas de vida de los pueblos indígenas.
La ambigüedad se produce porque “las condiciones socioeconómicas” y “las aspiraciones y formas de vida” de los pueblos indígenas no son igualables a las del resto de la sociedad. La ambigüedad desaparecería si se llegara a sostener que, junto a las condiciones socioeconómicas, también las “aspiraciones y formas de vida” son equivalentes para todos. Pero, como se sabe, esto no es así, pues se trata de procesos histórico-culturales distintos: el occidental, que supone el máximo desarrollo del capitalismo y el dominio e intervención de la naturaleza, y el de los pueblos indígenas, que supone una relación de equilibrio y armonía con el orden natural. Si no se tiene presente esta asimetría, entonces no existe claridad respecto a cuáles son las mejores condiciones socioeconómicas de los pueblos indígenas. Esto pone de manifiesto que el Convenio toma como punto de partida la igualación de situaciones históricas asimétricas.19
Cabría preguntar en este sentido si el Convenio 169 de la OIT logra superar efectivamente la concepción asimilacionista de los pueblos indígenas contenida en el Convenio 107 de 1957.20 Si se toma en cuenta el diagnóstico que hizo la OIT en 2019 sobre la situación de los pueblos indígenas y tribales, se podría pensar en la posibilidad de que, por la vía de los hechos, en este caso, al tener en cuenta las condiciones de deterioro de los pueblos indígenas, se habría producido, a fin de cuentas, una experiencia de asimilación que supone el quiebre y desconocimiento de pueblos cada vez más marginados.
2. Los pueblos indígenas vistos como agentes pasivos en atención a los derechos económicos
Un aspecto que debe tomarse en cuenta es que el sujeto al cual se le atribuyen obligaciones o deberes respecto a los pueblos indígenas es al respectivo Estado-nación. En principio se puede sostener que esta es una manera razonable y jurídicamente correcta de plantear la defensa de los derechos de dichos pueblos. Sin embargo, cabe hacer notar que, en atención a sus derechos, los pueblos indígenas son considerados en una situación pasiva, es decir, se les reconocen sus derechos, pero el que debe tomar las medidas para su cumplimiento es el Estado. Esto se puede plantear de otra manera: el cumplimiento del derecho se activa no a partir de la iniciativa de los pueblos indígenas, sino de la iniciativa que adopte el Estado para que dichos derechos sean efectivos.
En este sentido, véase, por ejemplo, la disposición que señala que “deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”.21 En este caso se puede advertir que dos aspectos económicos explícitos, como los bienes y el trabajo, quedan sujetos a las medidas que tome el Estado. Valga al respecto señalar que si no se han tomado debidamente las medidas destinadas a proteger los derechos económicos de los pueblos indígenas relacionados con los bienes y el trabajo,22 se podría, en principio, afirmar que el problema no está en las disposiciones del Convenio, sino en las políticas públicas del Estado. Pero debe advertirse que al tener el Estado el protagonismo político, jurídico e institucional para garantizar esos derechos, se pone de manifiesto, como se ha dicho, la condición de sujeto pasivo que se les atribuye a los pueblos indígenas.23 Si bien el Convenio 169 representa un avance frente a la concepción integracionista que buscaba asimilar los pueblos indígenas al perfil de la sociedad y la cultura occidental, tal como se reflejaba en el Convenio 107, exhibe una posición proteccionista que se justificaría bajo la idea de tutelar a pueblos que habían sido discriminados e ignorados.
Ciertamente, se puede apreciar un avance significativo del Convenio 169 respecto a la forma como tradicionalmente se había tratado a los pueblos indígenas, pero ello no significa que no se siga prolongando una mirada tutelar que afecta las posibilidades de que se haga efectiva la autonomía de los pueblos indígenas y que sus derechos no sean solamente fruto de las normas o de una concesión, sino de la libre iniciativa que le corresponde a dichos pueblos al considerar los privilegios inmanentes que les otorga su propia historia.
Si bien se han examinado y evaluado los avances que han tenido los pueblos indígenas en el ámbito del derecho internacional, no necesariamente se debe llegar a la conclusión de que, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT, en el marco de otras iniciativas jurídicas de alcance internacional “ha de suponer, sin duda, un avance significativo en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional con miras al fortalecimiento de una regulación específica para el reconocimiento y protección de los pueblos indígenas”.24
La evaluación del avance del derecho internacional no solamente dependerá del cumplimiento de, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT, sino también de los supuestos historiográficos a partir de los cuales han surgido dichos convenios. La idea, por ejemplo, de la autonomía y la autodeterminación queda en suspenso en la medida en que no se atiendan las bases materiales y los supuestos culturales, así como las condiciones y aspiraciones que en materia económica tienen que ver con los pueblos indígenas. Se ha de tener en cuenta que el mencionado Convenio, dado su carácter internacional, tiene un alcance general, y corresponde al orden jurídico de cada país aplicarlo en términos legales y jurisprudenciales conforme al respectivo contexto histórico.
3. El significado difuso de los derechos económicos y la subordinación a la economía global
La pregunta por el significado y alcance del derecho económico de los pueblos indígenas sigue planteada en la medida en que no exista una formulación explícita que se refiera a ello. Por ejemplo, en el artículo 7.1 del Convenio 169 se señala que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades… y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.25
Este texto confirma la tendencia de referirse al desarrollo económico junto al desarrollo social y cultural. Esta tendencia podría leerse, en principio, en un doble sentido. Aquel que lleva a pensar en la interrelación necesaria que ha de existir entre el desarrollo económico, social y cultural. O a la posibilidad de diluir la idea del desarrollo económico dentro de una formulación genérica que no permite comprender qué significa dicho desarrollo, sobre todo si se tiene en cuenta que en el texto citado se plantea el deber de darle prioridad al desarrollo económico, social y cultural “en la medida de lo posible”.26
No hay lugar a duda de que esta expresión no clarifica, sino que más bien relativiza y hace impreciso el criterio mediante el cual se ha de evaluar el desarrollo. “En la medida de lo posible” podría en el fondo suponer una concepción que apunta más a los límites que a las posibilidades del desarrollo. Quizá el mejor testimonio se encuentra en la experiencia misma de los pueblos indígenas, una experiencia donde se advierten mucho más los límites y las limitaciones que las posibilidades. Se podría admitir que la citada expresión es acertada, pero justamente en la medida en que parte de una realidad que históricamente ha estado limitada.
Si se da un paso más en esta dirección, el punto 2 del artículo 7o. podría representar el signo de la orientación económica pensada para los pueblos indígenas. Este artículo señala que “el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados… deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habita”.27 Puede observarse aquí un giro radical en el tratamiento de la cuestión económica, pues luego de una formulación ambigua y genérica sobre los derechos económicos de los pueblos indígenas, en sus respectivos territorios, se pasa ahora a concebirlos como mano de obra de los proyectos económicos globales. Cabría preguntar qué significa “planes de desarrollo económico global” y cuál es el alcance geográfico del término “regiones”. Podría referirse, en principio, solamente a los territorios donde habitan los pueblos indígenas. No obstante, los términos “región” o “regional” tienen en el lenguaje de las organizaciones internacionales un alcance que va más allá del territorio del Estado-nación.28
Visto esto en su contexto histórico, se debe tomar en cuenta que a finales de los años ochenta, cuando se aprobó el Convenio, estaba en pleno apogeo la idea del desarrollo de un capitalismo global, como se sabe, más allá del Estado-nación, a cargo de empresas y corporaciones que se venían expandiendo en el mundo.29 Un ejemplo importante de esta iniciativa a nivel regional y de sus efectos en la población indígena fue el conocido Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en inglés), cuyos resultados no fueron en nada favorables a dicha población.
Valga destacar el estudio colectivo que se realizó sobre las consecuencias que ha tenido dicho acuerdo para la región transpacífica.30 El texto del punto 2 del artículo 7o. antes citado ya planteaba que “los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento”.31 El Convenio promovía entonces el mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos indígenas en atención a los planes de desarrollo económico global, y a su vez planteaba la necesidad de que los respectivos proyectos mejoraran dichas condiciones de vida.
En esta medida, el Convenio es coherente al plantear en el punto 3 del artículo 7o. el deber de que los gobiernos, junto a los pueblos indígenas, evalúen “la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos”.32 El Convenio plantea entonces la necesidad de que se evalúen y a su vez se tomen medidas destinadas a “proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.33 En este caso, se trata de los planes de desarrollo que podrían afectar a los pueblos indígenas. A este respecto habría que hacer dos puntualizaciones.
En primer lugar, que la idea de desarrollo está concebida como una iniciativa que no proviene de los pueblos indígenas, sino de instancias exteriores, nacionales o supranacionales que deben contar con la cooperación de dichos pueblos. Se podría afirmar que la iniciativa y el protagonismo económico presente en el Convenio, se le sigue atribuyendo a instancias externas o extrañas a los pueblos indígenas. Y de esta forma, se mantiene ambiguo y difuso el significado del derecho económico indígena. El aspecto fundamental que cabe destacar, en este sentido, es que más que un sujeto pasivo, el pueblo indígena aparece como objeto ante el cual sólo corresponde advertir que no se violen sus condiciones de vida.
Y, en segundo lugar, si se considera el contexto en el cual se elabora el Convenio 169, se puede suponer que los textos antes indicados tienen como origen los perjuicios de diverso tipo que han sufrido los pueblos indígenas con la puesta en práctica de planes de desarrollo económico.34 Y quizá la mejor prueba de ello se encuentra en las diversas demandas que han planteado los pueblos indígenas, después de haberse suscrito el Convenio 169, debido a la afectación de sus territorios y modos de vida.35
4. El derecho económico reducido al derecho a la subsistencia
La parte II del Convenio 169, denominado “Tierras”, contiene artículos relacionados con este importante aspecto, donde se destaca, por ejemplo, la importancia cultural y espiritual que tienen las tierras para los pueblos indígenas. Del mismo modo, se plantea el deber de que “a los pueblos interesados” se les reconozca “el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”.36 Es importante subrayar que el derecho fundamental que se plantea sobre las tierras se refiere a la utilización, administración y conservación de sus recursos naturales.37
Se puede sostener que el derecho económico de los pueblos indígenas en atención a las tierras corresponde a una concepción artesanal y limitada de la economía. Si se considera, por ejemplo, el artículo 23.1 del Convenio, la orientación en ese sentido es elocuente, dado que se tornan más explícitos los derechos económicos relacionados con las tierras habitadas por los pueblos indígenas. Valga citarlo in extenso:
La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos.38
Este artículo no plantea la reducción de los derechos económicos a la economía de subsistencia. No obstante, a lo largo del Convenio 169 no se va más allá de este significado. A lo sumo, se plantea el deber de que se le facilite a los pueblos una asistencia técnica y financiera “que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo”.39
Del mismo modo, la persistencia en la idea de la economía de subsistencia se observa, por ejemplo, en el artículo 19, inciso a, donde se plantea que los programas agrarios nacionales deben beneficiar a los pueblos indígenas, por ejemplo, en cuanto a la asignación de tierras adicionales.40 Para ello, se toma como motivo fundamental que dicha asignación garantice una existencia normal en atención al crecimiento demográfico. La interrogante que de inmediato surge en este sentido es la de saber qué significa “existencia normal” referida a los pueblos indígenas.
Una lectura optimista podría llevar a pensar que se trata de garantizar los derechos económicos, culturales y sociales en un sentido integral, donde la normalidad de la existencia sea evaluada como tal por la misma población indígena. Mientras que una lectura pesimista, es decir, aquella que no tome en cuenta la concepción del mundo y de la vida que han desarrollado dichos pueblos, haría uso de la visión occidental, donde el capitalismo con alto sentido de la competencia fijaría el sentido de la normalidad.
Pareciera que la expresión “existencia normal” es una mera fórmula discursiva en el texto del Convenio. Sin embargo, precisamente lo que se pone en juego con este instrumento jurídico internacional, no solamente es la cuestión del derecho económico, pues se han podido apreciar las opacidades y las lagunas que impiden concebir el significado y alcance de dicho derecho. Se podría decir que se pone en juego precisamente un asunto existencial que tiene que ver con la tradición, la identidad y sobre todo el destino de los pueblos indígenas en el marco de una economía que tiende a ser cada vez más global,41 tal como se evidencia en el derecho internacional económico.42
42Se puede advertir que el derecho económico de los pueblos indígenas que ha de garantizar su existencia normal se mueve entre dos aguas. Por un lado, la concepción que lo reduce a la economía de subsistencia. Y por el otro, la economía global competitiva en la cual la economía de subsistencia no es un parámetro fundamental. Se aprecia así, a fin de cuentas, que, por ejemplo, la conexión entre derecho económico y existencia normal, más allá del Convenio, es un referente vacío de contenido y sujeto al poder económico del más fuerte. Quizá no por casualidad se ha hablado del Convenio 169 como una nueva “ley de la selva”.43
5. Los límites de la consulta previa o los límites reales del derecho económico
El Convenio 169 en su artículo 15.2 se refiere a dos aspectos fundamentales relacionados con los territorios que habitan los pueblos indígenas. Por un lado, la decisión del Estado de explotar dichas tierras debido a la existencia de recursos naturales, y, por otro lado, el procedimiento de la consulta con el fin de que dicha explotación no sea perjudicial para estos pueblos. Se trata de una disposición que no ha sido cumplida debido a la tendencia estatal y global de obtener recursos minerales para diversos tipos de industrias, desde la petrolera hasta la tecnológica.44
Puede observarse en el mencionado artículo que la consulta a los pueblos indígenas no les da derecho a impedir la intervención y el deterioro de sus tierras. Tan sólo se dice que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados”.45 De tal modo que el derecho a ser consultado, si se sigue al pie de la letra este artículo, se convierte al fin y al cabo en una notificación, pues no se establece la posibilidad de que la consulta pueda impedir la decisión de explotar un territorio.46
En el citado artículo se señala que “los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades”.47 En este caso, habría que hacer énfasis en la expresión “siempre que sea posible”, que permite pensar precisamente en la posibilidad de que los pueblos indígenas no terminen siendo beneficiarios, sino más bien afectados por dichas actividades. No es casual que al final del artículo se diga que dichos pueblos, en el caso de que sean perjudicados, deberán “percibir una indemnización equitativa”.48 Se puede afirmar que esta disposición final del artículo corresponde a un hecho cumplido o a un hecho por cumplirse, tal como lo demuestran las diversas experiencias que han existido.49
6. El derecho al empleo: un problema económico y social
Uno de los aspectos que más le compete a la Organización Internacional del Trabajo es la necesidad de lograr acuerdos sobre el derecho al empleo y al logro de las mejores condiciones que ello supone. No obstante, en el caso de los pueblos indígenas, a los cuales está dedicado el Convenio 169, paradójicamente se observa que ese es precisamente uno de los derechos más vulnerados. Ciertamente es deseable, tal como lo establece la parte III del Convenio, dedicada a la “Contratación y condiciones de empleo”, que se adopten un conjunto de medidas que permitan garantizar la protección de los trabajadores indígenas, evitar la discriminación de la que pudieran ser objeto, auspiciar el derecho de asociación, y evitar en general que estos trabajadores no queden sometidos a condiciones de desigualdad, tal como lo plantea el artículo 20.50
No obstante, se puede sostener, sin lugar a dudas, que en atención a este aspecto medular que le compete a la OIT, se observa una notable distancia entre el discurso y la realidad, entre la disposición y los hechos, en fin, entre la buena voluntad y la historia efectiva. En este, como en otros casos, no se podría decir que la OIT ha pecado por omisión o que no ha contemplado aspectos fundamentales relacionados con la vida laboral de los indígenas. Aunque sí se podría afirmar que un derecho que puede formar parte de circuitos económicos nacionales e internacionales está sujeto mucho más a los privilegios y a los derechos de esos circuitos que a los derechos de los trabajadores indígenas.
El derecho internacional económico que toma tradicionalmente como referencia a los agentes económicos internacionales termina imponiéndose sobre las aspiraciones y las disposiciones de un convenio igualmente internacional, donde se aprecia que el tema económico está sujeto a incertidumbres que no hacen posible su cumplimiento, debido, por ejemplo, al notable peso que tiene la tendencia a la informalidad laboral.51 Tal como se ha dicho antes, aparece aquí la contradicción o la superposición de derechos internacionales que benefician a unos actores y perjudican a comunidades que terminan mostrando sus debilidades y su condición de agentes pasivos, incluso bajo los términos del propio derecho que busca ampararlos.
Es cierto que en la parte VII, artículo 32 del Convenio “Contactos y cooperación a través de las fronteras” se señala que los gobiernos deben brindarle a los pueblos indígenas la oportunidad de desarrollar los contactos y la cooperación internacional desde lo económico hasta lo social y espiritual. Sin embargo, esta breve disposición del Convenio, que podría considerarse como un paso favorable de apertura hacia la economía y la cultura transnacional, puede ser vista como una amenaza en la medida en que los contactos y la cooperación supongan un desarrollo extremadamente desigual que haga imposible impedir una relación de supremacía y tutelaje proveniente del ámbito económico internacional.
IV. A manera de conclusión
A esta altura del análisis del Convenio se puede afirmar, sin lugar a dudas, que el significado y alcance del derecho económico de los pueblos indígenas está ligado a la experiencia de la economía de subsistencia y a los vínculos tradicionales que dichos pueblos han mantenido con la naturaleza. A propósito de esto, es posible plantear un problema significativo sobre dichos pueblos a la luz del Convenio 169. Es cierto que se ha planteado de un modo categórico la necesidad de respetar sus tradiciones y costumbres materiales y espirituales, especialmente en atención al valor central que se le atribuye al vínculo armónico y de respeto a la naturaleza. Se trata de una reivindicación cultural que tiende a reconocer la identidad y la autodeterminación de los pueblos indígenas considerados incluso como naciones dentro del Estado. Frente a la tendencia asimilacionista del Convenio 107, la OIT ha procurado promover la autonomía integral de los pueblos indígenas.
Sin embargo, el problema que se observa con las disposiciones vigentes de la OIT es que no está claramente contemplado un aspecto fundamental de la vida de los pueblos, de cualquier pueblo, relacionado con un desarrollo económico tal que impida caer en niveles de pobreza y de deterioro tal como los que han afectado a la población indígena. En el Convenio se hace mención de la “importancia de un desarrollo sostenido y equitativo”.52 No obstante, no se contemplan las orientaciones ni las medidas para que ello sea así. Se trata de una omisión de mucha importancia debido a que en la época de la aprobación del Convenio y de sus respectivas ratificaciones posteriores, por ejemplo, en 2007, la economía seguía estando determinada cada vez más por el capitalismo global que supone un uso masivo de los recursos naturales, de tecnologías cada vez más sofisticadas al servicio de un sistema industrial y financiero extraño a las concepciones tradicionales que históricamente han cultivado los pueblos indígenas.53
Aparece entonces así, en el Convenio 169, una suerte de contradicción relativa a la protección de la economía de estos pueblos, pues si en definitiva el criterio fundamental es el de la subsistencia, la esperanza de la sostenibilidad y la equidad en el contexto del Estado-nación y de la globalización de la economía, más que protección, daría lugar al aislamiento, el deterioro y la desigualdad, tal como, por ejemplo, en el caso ecuatoriano de finales del siglo XX, lo muestra Luciano Martínez.54 No se pretende decir que esta haya sido la intención del Convenio 169 en atención a los derechos económicos, pero los hechos demuestran que esta visión limitada de dichos derechos no está alejada de la experiencia que efectivamente ha tenido lugar en la historia de los pueblos indígenas. Cabría señalar que en la jurisprudencia nacional e internacional referida a los derechos económicos de los pueblos indígenas con base al Convenio 169 de la OIT, se aprecia que el enfoque de dichos derechos tiende a expresar lo establecido por el Convenio, sin que haya lugar para observaciones sobre las limitaciones que ha tenido dicho instrumento para una concepción más dinámica y protagónica de los pueblos indígenas en este aspecto fundamental de sus derechos.55
En suma, ante las omisiones o dificultades que se observan en atención al significado y alcance de los derechos económicos de los pueblos indígenas, tal como aparecen en el Convenio 169 de la OIT, y considerando especialmente el hecho de que particularmente en materia económica se advierte una situación histórica dilemática y contradictoria que tiene como polos la economía de subsistencia y la economía globalizada, se plantea la necesidad de reexaminar y replantear la cuestión de la economía tal como ha sido concebida en el derecho internacional referido a los pueblos indígenas, con el fin de explorar vías y mecanismos que impidan el deterioro y la tendencia a la pobreza, sin que ello necesariamente suponga menoscabar el conjunto de derechos que históricamente tienen los pueblos indígenas en atención a su identidad, su autonomía y su autodeterminación frente al Estado-nación y a las tendencias económicas y culturales de la globalización.
Se plantea, en definitiva, la necesidad de que el Convenio 169 de la OIT sea reformulado en atención al carácter sustantivo y a su vez progresivo que han de tener los derechos económicos de los pueblos indígenas. Ello supone, en principio, hacer valer dos aspectos fundamentales. Por un lado, hacer énfasis en la autonomía y en la autodeterminación de los pueblos indígenas de tal modo que la economía no sea vista tan sólo como medio de subsistencia, y, por otro lado, poner de relieve que la sustentabilidad económica de dichos pueblos debe ser garantizada en el contexto cada vez más expansivo y agresivo de la economía global. En el fondo, se trata de asumir el reto de que los ajustes a la normativa existente sean un marco claro y categórico de orientación para que los mismos pueblos indígenas sean los principales protagonistas en la tarea de erradicar la pobreza que han venido padeciendo hasta hoy.
