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Sumario: I. Introducción. II. Síntesis de criterios expuestos en el caso Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015). III. Síntesis de criterios expuestos en el caso Dynamex Operations West, Inc. IV. The Superior Court of Los Angeles County (2018). V. Metodologías aplicadas. VI. Test de laboralidad en la jurisprudencia venezolana. VII. Corolario.
I. Introducción
La palabra “vestigio”2 proviene del latín vestigium y tiene los siguientes significados: “huella”; “memoria o noticia de las acciones de los antiguos que se observa para la imitación y el ejemplo”; “ruina, señal o resto que queda de algo material o inmaterial”; “indicio por donde se infiere la verdad de algo o se sigue la averiguación de ello”.
Las fronteras de la relación de trabajo son áreas de intensa y perpetua tensión. Bajo una perspectiva binaria, un milímetro de terreno puede significar la forzosa aplicación del régimen normativo concebido para proteger la integridad física, psíquica y moral del prestador de servicios o, por el contrario, la expulsión de sus confines y sujeción al imperio de la autonomía de la voluntad.
Extrañar una determinada modalidad de servicios personales del ámbito de la relación de trabajo libera al beneficiario de los costos asociados a la legislación del trabajo y seguridad social, y suprime -o, por lo menos, atenúa- el riesgo de interactuar con sujetos sindicales que defienden y promueven intereses de clase o categoría.
La circunstancia apuntada opera como móvil tanto del encubrimiento de la relación de trabajo mediante simulación de vínculo de naturaleza disímil como del tendencial descarte de dicha relación -por parte del contratante de los servicios- en el supuesto de interacciones objetivamente ambiguas o penumbrosas.
En este contexto, un estudio publicado en 2000 por el Departamento de Trabajo de Estados Unidos, con base en la auditoría de empresas ubicadas en nueve estados, reveló que entre diez y treinta por ciento de los patronos yerran la clasificación de alguna porción de sus trabajadores al considerarlos como contratistas independientes.3 Atendiendo a este fenómeno, veintidós estados reformaron su legislación -entre 2004 y 2012- para rigidizar las condiciones de reconocimiento del estatus de contratista independiente, mejorar los mecanismos de aplicación de la normativa laboral, y/o robustecer las medidas sancionatorias en caso de incorrecta clasificación de trabajadores.4 Aún así, el Servicio de Rentas Internas de Estados Unidos manifestó, en un informe del 14 de junio de 2013,5 que millones de trabajadores siguen indebidamente calificados por sus patronos como contratistas independientes.
En el escenario apuntado se insertan dos recientes fallos emanados de altos tribunales de California (Estados Unidos) donde se escruta la naturaleza jurídica de los servicios prestados por transportistas privados de personas (Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick),6 y repartidores de paquetes y documentos (Dynamex Operations West, Inc. v. The Superior Court of Los Angeles County),7 calificados convencionalmente como contratistas independientes.
Destaca en ambos casos que, a pesar de la calificación contractual y la aparente autonomía en cuanto a la forma de ejecución del servicio y los medios a tal fin empleados, los órganos judiciales declararon la existencia de relaciones de trabajo atendiendo a vestigios tales como la inserción del prestador de servicios en la organización empresarial a cargo del contratante,8 en cuya esfera -además- se implementaron eficaces métodos de control mediante plataformas tecnológicas.
Los aludidos criterios judiciales ofrecen una aproximación rasante, por un lado, al “trabajo a pedido mediante aplicaciones”,9 y por el otro, al -complejo- método tipológico implementado en Estados Unidos para reconocer la existencia de relaciones de trabajo (test de control sobre la ejecución del trabajo, y sus variantes), cuya alternativa -más simple y cónsona con el propósito tutelar de la legislación laboral- encarna en el test ABC, caracterizado por la presunción de relación de trabajo entre el prestador del servicio y quien lo recibe, y la consecuente carga de éste de desvirtuarla mediante la prueba de tres rasgos concurrentes: ausencia de control y dirección sobre la ejecución del trabajo, independencia entre el trabajo ejecutado y la actividad habitual del contratante, y precedentes empresariales del prestador del servicio.
El apuntado modelo tipológico contrasta con la alternativa de subsumir el vínculo analizado en los presupuestos que el ordenamiento jurídico atribuya a la relación de trabajo,10 esto es, comúnmente, carácter personal, productivo (o remunerado), y dependiente o subordinado.11 En este caso, el juzgador a partir de presupuestos normativos abstractos deduce la naturaleza laboral de la interacción bajo examen.
A este respecto, cabe reseñar -por su carácter excepcional en la esfera latinoamericana- que en el sistema venezolano de justicia laboral, si bien es la subsunción la técnica que corresponde aplicar para declarar la existencia de la relación de trabajo, jurisprudencialmente se ha impuesto recurrir a un test tipológico -análogo al observado por los tribunales de los Estados Unidos- en casos complejos u objetivamente ambiguos. Ciertas falencias metodológicas12 recomiendan revisar el contenido, alcance y ponderación del referido test de laboralidad, y de allí la conexión con el estudio de las sentencias abordadas en el presente ensayo.
En el contexto descrito, los próximos párrafos tendrán por objeto:
- Exponer una síntesis de los vestigios de subordinación o dependencia contenidos en las sentencias dictadas en los casos Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015)13, y Dynamex Operations West, Inc. v. The Superior Court of Los Angeles County (2018);
- Destacar los rasgos fundamentales de la metodología tipológica aplicada para discernir, en los casos antes referidos, la naturaleza jurídica de las modalidades de prestación personal de servicios: test de control y test ABC; y
- Contrastar dicha metodología con el test de laboralidad, confeccionado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela) en sentencia 489 del 13 de agosto de 2002, aplicado pacífica y diuturnamente desde entonces.
II. Síntesis de criterios expuestos en el caso Uber Technologies, Inc. y Rasier Ca-LLC v. Barbara Berwick (2015)
1. Rasgos relevantes de la interacción analizada
Rasier CA-LLC (Rasier) tiene por objeto comercial la provisión de una aplicación tecnológica para teléfonos móviles -desarrollada por Uber Technologies, Inc. (Uber)- que permite conectar al público en general con los -denominados convencionalmente- proveedores independientes de servicios de transporte (proveedores) incorporados al sistema. Si algún proveedor careciese de teléfono móvil compatible con dicha aplicación, el mismo sería provisto por Raiser-Uber, previo depósito en garantía.14
Los proveedores pueden aceptar, rechazar o escoger entre los diversos requerimientos que reciban mediante la referida plataforma tecnológica. En ningún caso los proveedores pueden prestar servicios por interpuesta persona sin la previa autorización de Raiser-Uber, toda vez que el contrato reviste carácter intuitu personae.15
El vehículo para la prestación de los servicios de transporte debe ser aportado por el proveedor y aprobado por Raiser-Uber, atendiendo a condiciones tales como antigüedad inferior a diez años y adecuado funcionamiento.16 En ningún caso Raiser-Uber reembolsa gastos relativos al funcionamiento de tales vehículos.
El proveedor, además de portar licencia de conducir y registrarse -como transportista privado- ante la Comisión de Servicios Públicos de California, debe contratar una póliza de seguro por daños a terceros con cobertura de por lo menos un millón de dólares americanos.
El usuario del servicio de transporte paga el importe correspondiente a Raiser-Uber, y dichas sociedades, una vez apropiada la cuota que les corresponde percibir como contraprestación por la plataforma tecnológica facilitada, transfieren el resto al respectivo proveedor, según tarifa y cronograma de pago previamente acordados.
No consta -contractualmente- que Raiser-Uber ejerza control sobre las horas trabajadas por el proveedor ni que éste deba garantizar un número mínimo de servicios de transporte. Sin embargo, la aplicación facilitada por Raiser-Uber expira automáticamente si transcurrieran ciento ochenta días sin que el proveedor preste servicios de transporte.17 Raiser-Uber advierte a usuarios y proveedores que resulta improcedente el pago de propinas.18
Por último, Raiser-Uber aplica procesos de control de calidad a proveedores y usuarios del servicio.19
2. Motivaciones para decidir
La controversia se circunscribe a determinar si la relación jurídica trabada entre las partes revistió naturaleza laboral o mercantil. A tal fin corresponde aplicar el test de control, es decir, el catálogo de indicadores estimados relevantes por la Corte Suprema de California (Estados Unidos) en el caso S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations (1989): a) si el prestador de servicios está involucrado en una ocupación o negocio distinto del contratante o pretendido patrono; b) si el trabajo ejecutado es parte del negocio regular del contratante o pretendido patrono; c) si el contratante o el prestador del servicio proveen instrumentos, herramientas y/o facilidades locativas requeridos para realizar el trabajo; d) si el pretendido trabajador invierte en equipos o materiales requeridos para su tarea, o en la contratación de ayudantes; e) si el servicio prestado requiere alguna habilidad especial; f) si, en la localidad, el trabajo generalmente se realiza bajo la dirección del contratante o, en su defecto, por un especialista sin supervisión (tipo de ocupación); g) si el pretendido trabajador afronta la posibilidad de obtener ganancias o sufrir pérdidas dependiendo de su habilidad gerencial; h) duración del trabajo ejecutado; i) grado de estabilidad del vínculo; j) método de pago, ya sea por unidad tiempo o por unidad de obra, y k) si las partes estiman -o no- estar vinculadas por una relación de trabajo.20
Como precedente relevante se destaca la decisión dictada en Yellow Cab Cooperative v. Workers Compensation Appeals Board (1991), en cuyo ámbito se determinó la existencia de una relación de trabajo considerando que el contratante detentó pleno control sobre la totalidad de la operación, la actividad del prestador de servicios formó parte indisociable de dicha operación, y la naturaleza del servicio hizo innecesario mantener control estricto sobre su modo de ejecución.21
En el caso concreto sometido a resolución judicial se observa que las demandadas, a los fines de captar clientes y proveerles conductores privados, aglutinan todo el control necesario sobre la operación globalmente considerada. 22En este sentido, la parte que pretenda evitar responsabilidades habría de soportar la carga de probar que las personas de cuyos servicios ha dispuesto son contratistas independientes en lugar de trabajadores (bajo su dependencia).23
En consecuencia, procede la declaratoria de existencia de relación de trabajo cuando el servicio prestado forme parte integrante del negocio regular del beneficiario:24
El trabajo ejecutado por la demandante se inserta en el negocio de las demandadas. Las demandadas desarrollan el negocio de provisión de servicios de transporte a los pasajeros. La demandante prestó servicios de transporte a dichos pasajeros. Sin conductores, tales como la demandante, el negocio de las demandadas no existiría (p. 8).
Las demandadas se asumen como simples proveedoras de una plataforma tecnológica diseñada exclusivamente para facilitar, en el ámbito del negocio de transporte privado, la conexión entre conductores y pasajeros. La realidad, no obstante, es que éstas aparecen involucradas en todos los aspectos de la referida operación:
1) Aprueban a los conductores que aspiran incorporarse al negocio (y al personal que éstos eventualmente contraten), quienes deben suministrar información sobre antecedentes personales, registro en el Departamento de Vehículos Automotores (California), cuenta bancaria, residencia, y número de seguridad social;
2) Las demandadas controlan tanto el instrumento fundamental de trabajo (el vehículo debe ser previamente registrado, funcionar adecuadamente y acumular una antigüedad que no exceda de diez años),25 como el desempeño del conductor (mediante un índice de aprobación por parte de los usuarios, de cuyo resultado se hace depender la continuidad del vínculo contractual);26 27
3) Los pasajeros pagan a las demandadas la tarifa establecida por el traslado, y éstas, a su vez, transfieren a los conductores el importe -no negociable- por el servicio prestado.28
4) Las demandadas desalientan la aceptación de propinas por parte de los conductores, de conformidad con su estrategia publicitaria y de mercadeo.
5) Los únicos activos de la demandante son su trabajo personal -que no involucra habilidades gerenciales que afecten sus ganancias o pérdidas- y su vehículo. Más allá del vehículo, la demandante carece de inversiones en el negocio, y
6) Las demandadas proveen la aplicación para iPhone, esencial para la ejecución del trabajo.
En conclusión, con base en los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, se declara que la demandante ostentó el estatus de trabajadora al servicio de Raiser-Uber.
III. Síntesis de criterios expuestos en el caso Dynamex Operations West, Inc. v. the Superior Court of los Angeles County (2018)
1. Rasgos relevantes de la interacción analizada
Dynamex Operations West, Inc. (Dynamex) es una compañía de mensajería y reparto de paquetes que opera a nivel nacional. Dicha sociedad, en 2004, reconvirtió a sus conductores, reconocidos hasta entonces como trabajadores, en contratistas independientes. Bajo esta nueva política, los conductores proporcionan su propio vehículo y soportan plenamente los gastos causados por transporte (gasolina, peajes, mantenimiento del vehículo, póliza de seguro de responsabilidad, etcétera), impuestos, y póliza de seguro por compensaciones laborales.
Dynamex capta sus propios clientes y establece unilateralmente las tarifas por el servicio de mensajería y reparto. También negocia la retribución que se pagará a los conductores de forma individual. Los conductores asignados a una flota o ruta programada por Dynamex cobran una tarifa plana o una cantidad basada en un porcentaje de la cuota de entrega que Dynamex recibe del cliente.
Los conductores están en libertad de fijar su propio horario, pero deben notificar a Dynamex los días en que estarán disponibles para prestarle servicios. Asimismo, pueden rechazar las entregas que le sean asignadas, siempre que lo adviertan oportunamente a Dynamex a los fines de que ésta pueda sustituirlos.
Los conductores que prestan servicios por requerimiento están obligados a obtener y pagar la renta de un teléfono celular de Nextel, a través del cual mantengan contacto con Dynamex. A tales conductores se les asignan servicios a discreción de Dynamex, sin garantía de número o condiciones específicas.
Los conductores deben usar -soportando los costos respectivos- insignias y camisas de Dynamex y, eventualmente, fijar en sus vehículos calcomanías de Dynamex y/o del respectivo cliente.
En ausencia de convenio entre Dynamex y el cliente, los conductores son generalmente libres de fijar su propia secuencia y ruta de entrega, siempre que completen la totalidad de las asignaciones diarias.
Los conductores no prestan servicios para Dynamex en condiciones de exclusividad, y pueden, además, contratar otras personas para hacer las entregas asignadas por dicha sociedad mercantil.
Por fin, los conductores son normalmente contratados por tiempo indefinido, aunque Dynamex se reserva la facultad de rescindir sin justa causa el contrato mediante aviso conferido con tres días de antelación.
2. Precedentes judiciales
A. Best de control (a la luz del derecho común)
El criterio fundamental para declarar la existencia de una relación de trabajo, desde la perspectiva del derecho común y con objeto de establecer la responsabilidad del dueño por hecho del sirviente, consistió en determinar si la persona a quien se presta el servicio personal ejerce el control sobre la forma y medios de alcanzar el resultado deseado.29
Adicionalmente, los tribunales incorporaron una serie de factores secundarios estimados relevantes para delimitar entre trabajadores (dependientes) y contratistas independientes: a) derecho del contratante a extinguir unilateralmente y sin causa el vínculo jurídico; b) identidad entre la ocupación o negocio del prestador del servicio y del contratante; c) tipo de ocupación, con referencia a si en la localidad el trabajo se realiza bajo la dirección del contratante o de un especialista sin supervisión; d) habilidades o destrezas necesarias para desempeñar la respectiva ocupación; e) suministro de instrumentos, herramientas y facilidades locativas; f) duración del trabajo que debe ejecutarse; g) método de remuneración, es decir, por unidad de tiempo o por unidad de obra; h) si el trabajo es parte de la actividad regular del beneficiario; e i) si las partes creen estar vinculadas por una relación de trabajo.30
B. Test para la delimitación entre trabajadores y contratistas independientes (S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations, 1989)
Se analizó el caso del servicio de cosecha de hortalizas, ejecutado sin control directo del beneficiario, con retribución según el resultado, y contractualmente al margen de una relación de trabajo.
A los fines de la aplicación del test de control, destacó que los factores que lo componen no pueden ser aplicados “mecánicamente” como si fueran evaluaciones independientes. Por el contrario, dichos factores se encuentran entrelazados y su peso depende a menudo de específicas combinaciones.31
Destaca la trascendencia de la finalidad tuitiva de la legislación sobre compensaciones por lesiones de origen laboral y su influjo sobre el mecanismo de delimitación entre trabajadores y contratistas independientes: “La naturaleza del trabajo y el acuerdo global entre las partes debe ser examinado para determinar si encajan en la tradición y propósitos fundamentales de la legislación” (p. 26).
Refiere al Código de Trabajo de California, cuya sección 2750.5 prevé la presunción del carácter laboral de toda prestación de servicios, susceptible de enervación mediante la prueba concurrente de los siguientes extremos: a) que el individuo tiene el derecho a controlar y discernir el modo de ejecutar el contrato de servicios en el que el resultado de la obra y no el medio por el que se logra es el factor principal de lo convenido; b) que el individuo habitualmente se dedica a un negocio establecido independientemente, y c) que el estatus de contratista independiente es bona fide y no un subterfugio para evitar la condición de trabajador (dependiente).
Advierte sobre el test de seis factores (sobre realidad económica) que en otras jurisdicciones se aplica para determinar el estatus de contratista independiente a la luz de los objetivos compensatorios de la legislación: a) control detallado del servicio; b) oportunidad del presunto trabajador para obtener ganancias o sufrir pérdidas dependiendo de su habilidad gerencial; c) inversión del presunto trabajador en equipos o materiales necesarios para ejecutar su tarea, o en la contratación de ayudantes; d) si el servicio requiere una habilidad especial; e) el grado de estabilidad del vínculo analizado, y f) si los servicios prestados constituyen una parte integral del negocio del patrono presunto.
Declara que para determinar si el prestador de servicios debe clasificarse como trabajador o contratista independiente, atendiendo al propósito y alcance de la legislación protectora, resulta admisible considerar los factores referidos anteriormente por los tribunales de California (test de control), la presunción de laboralidad prevista en la sección 2750.5 del Código de Trabajo, y el test de seis factores acogido por órganos judiciales de otros estados.
Concluye -en el caso concreto- que los demandantes deben ser considerados trabajadores a la luz de cualquiera de los criterios expuestos, toda vez que el agricultor accionado controla íntegramente las operaciones: adquisición de semillas, siembra, provisión y aplicación de fertilizantes, fumigación contra insectos, oportunidad de cosechar, suministro de empaques, distribución, y fijación del precio de venta. En este ámbito, el trabajo manual ejecutado por los demandantes, aunque arduo y metódico, no requiere particulares destrezas, hasta el grado de que sólo puede ejecutarse correctamente de una única manera, razón por la cual la supervisión y disciplina directas sobre los trabajadores resultan innecesarias. Asimismo, los demandantes sólo aportan su trabajo personal y carecen de oportunidades gerenciales que influyan sobre sus eventuales ganancias o pérdidas económicas. Por último, resulta imperativo desechar la previsión contractual que niega la condición de trabajadores de los prestadores de servicios, en atención al carácter de orden público que exhibe la normativa sobre compensaciones por lesiones laborales y la inexistencia de datos fácticos que avalen dicha declaración.
C. Nociones de emplear y empleador (Martinez v. Comb, 2010)
Según la sección 1194 del mandato14-2000 sobre remuneración, horas y condiciones de trabajo en la agricultura, emanado de la Comisión de Bienestar Industrial (Industrial Welfare Commission) de California, emplear (employ) supone contratar (trabar relación de trabajo), tolerar o permitir trabajo en beneficio propio;32 y empleador (employer) alude a quien emplea o ejerce control sobre las remuneraciones, horas o condiciones de trabajo de otra persona.
En definitiva y descomponiendo los conceptos antes transcritos, emplear a una persona bajo régimen laboral abarca tres nociones alternativas: a) ejercer control sobre remuneraciones, horas o condiciones de trabajo, o b) tolerar o permitir trabajo en beneficio propio, o c) trabar relación de trabajo según los criterios imperantes en el derecho común.
3. Motivaciones para decidir
A los fines de diferenciar entre trabajadores y contratistas independientes, en la esfera de la normativa sobre compensaciones laborales, conviene aplicar el criterio -de mayor latitud- de tolerar o permitir el trabajo en beneficio propio, el cual entraña, a la luz de su tradición y objetivo,33 la presunción de la existencia de la relación de trabajo34 y, por tanto, la carga del contratante de desvirtuarla mediante la concurrencia de los siguientes indicadores (test ABC):35
a) El prestador de servicios está libre -contractual y fácticamente- del control y dirección del contratante sobre el desempeño de su trabajo. Como se destacó en S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations (1989), más que el control sobre la forma y medios de ejecución del servicio, refiere a la conservación del control necesario sobre la operación, es decir, al que se sometería, en el contexto específico, a trabajadores dependientes.
b) El prestador de servicio ejecuta un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio del contratante.
Como se advirtió en Martinez v. Comb (2010), el objetivo es reconocer estatus de trabajador a quien preste servicios personales en el ámbito de la actividad productiva ordinaria o negocio del contratante, ejerciendo un rol más propio de un trabajador (dependiente) que de un típico contratista independiente.
Con el ánimo de ilustrar el alcance del criterio expuesto, se ofrecen ejemplos contrastantes: si en una compañía de ventas al detal se contrata a un plomero para reparar una fuga en un baño ubicado en sus instalaciones o con un electricista externo para instalar una nueva línea eléctrica, tales servicios no forman parte del curso habitual del negocio del contratante, y, por tanto, no podrá considerarse que éste haya tolerado o permitido que el plomero o el electricista presten servicios como trabajadores; en cambio, si una compañía fabricante de ropa contrata costureras -que trabajan en casa- para confeccionar vestidos a partir de telas y patrones suministrados por dicha compañía y que ésta luego vende a sus clientes, o cuando una panadería contrata decoradores de pasteles para trabajar regularmente en el diseño personalizado de sus pasteles, dichos servicios forman parte de la operación habitual del negocio de la contratante y, por tanto, se asume que ésta toleró o permitió que tales servicios fueran prestados como si se tratara de trabajadores.
• El prestador del servicio está habitualmente involucrado en la ejecución independiente de una actividad comercial, ocupación o negocio de la misma naturaleza que el trabajo realizado en beneficio del contratante, lo cual supone que, de manera independiente, el prestador de servicios decidió emprender un negocio propio, cumpliendo con las formalidades y ejecutando los actos que resultasen pertinentes, tales como licencias, publicidad, ofertas de servicio al público en general o a ciertos clientes potenciales, sede, etcétera.
En suma, atendiendo al criterio de tolerar o aceptar trabajo en beneficio propio, se declarará la existencia de la relación de trabajo, a fines de la normativa sobre compensaciones laborales, a menos que el sujeto contratante pruebe los tres extremos del test ABC; es decir, que el prestador del servicio carece, contractual y fácticamente, de control y dirección sobre el desempeño de su trabajo; que el trabajo está fuera del curso normal del negocio del contratante, y que el prestador del servicio se dedica habitualmente a ejecutar, de modo independiente, una actividad, ocupación o negocio de naturaleza análoga al servicio analizado.
El criterio de tolerar o aceptar trabajo en beneficio propio, en los términos antes expuestos, resulta, por un lado, más cónsono con la tradición y objetivo fundamental de la normativa sobre compensaciones laborales, y por otro, más claro, consistente y refractario a manipulaciones -contrarias a los intereses de los trabajadores,36 los competidores de buena fe,37 y el público en general-38que los tests o criterios que imponen la aplicación, análisis y sopeso, caso por caso, de múltiples y disímiles factores.39
Aplicado el criterio de tolerar o aceptar trabajo en beneficio propio al caso concreto, se observa que resulta imposible para la accionada probar el segundo indicador del test ABC, toda vez que existe plena identidad entre la actividad ejecutada por los demandantes y el objeto del negocio de Dynamex; es decir, los servicios de mensajería y reparto. En este sentido, Dynamex capta la clientela para los servicios de mensajería y reparto, estipula las tarifas, notifica a los conductores donde recoger y entregar los paquetes, hace seguimiento a los paquetes, e impone a los conductores la utilización de su sistema de seguimiento y registro permanente.
Tampoco le resulta posible a Dynamex probar el tercer indicador del test ABC, siendo que los conductores no fueron reconocidos como trabajadores hasta 2004, y a partir de entonces, bajo un nuevo esquema de negocio, calificados como contratistas independientes, aunque continuaron prestando servicios en beneficio exclusivo de la demandada y sin contratar para ello a trabajadores bajo su dependencia.
Por las razones expuestas, se reconoce la condición de trabajadores de los demandantes, a los fines de la normativa sobre compensaciones laborales.
IV. Metodologías aplicadas
En primer término, cabe referir al test de control como método tipológico aplicado por los tribunales de Estados Unidos para, en su origen, determinar la responsabilidad -vicarial- del dueño o principal por los daños derivados de la conducta del sirviente o dependiente. Dicha metodología se traduce -a falta de norma jurídica que defina los presupuestos de la relación de trabajo- en un catálogo de rasgos prototípicos de dicho vínculo -o, desde una perspectiva binaria, del vínculo trabado con contratista independiente-, susceptibles de verificarse fácticamente en el caso concreto sometido a escrutinio del juzgador.
Una vez los rasgos prototípicos o indicadores abstractos al caso concreto, podrá el juzgador, debidamente sopesados los resultados aprehendidos, declarar indiciariamente la naturaleza jurídica de la interacción analizada.
En este sentido, se asume como indicador básico de la relación de trabajo la supervisión y control sobre los detalles -modo de ejecución y medios empleados- de la actividad. Dicho indicador neurálgico devino complementado por otros estimados relevantes en la delimitación entre trabajadores y contratistas independientes: a) derecho del contratante a extinguir unilateralmente y sin causa (ad nutum o at will) el vínculo jurídico, lo cual revela un poder de negociación asimétrico -típico del vínculo laboral- en perjuicio del prestador de servicios; b) que el prestador del servicio ejerza ocupación o negocio distinto al del contratante, es decir, según la jurisprudencia,40 que aquél afronte el riesgo o ventura de la actividad productiva que libremente organiza (oportunidad de ganancias o pérdidas), por contraposición a la mera integración en organización ajena;41 c) tipo de ocupación, con referencia a si en la localidad el trabajo se realiza bajo la dirección del contratante o de un especialista sin supervisión; d) habilidades o destrezas necesarias para desempeñar la respectiva ocupación; e) suministro -por parte del contratante o del prestador del servicio- de instrumentos, herramientas y facilidades locativas;42 f) duración del trabajo que debe ejecutarse; g) método de remuneración, es decir, por unidad de tiempo o por unidad de obra;43 h) si el trabajo es parte de la actividad regular del beneficiario y, por tanto, ésta resultaría frustrada sin la ejecución de aquél; e i) si las partes creen estar vinculadas por una relación de trabajo (aunque ello solo represente un indicador secundario por cuanto la calificación jurídica del vínculo ha de derivar de hechos debidamente probados).
En sentido análogo, el Servicio de Impuestos Internos (Internal Revenue Service) de EE.UU. aplica -desde 1987- una variante del test de control para establecer, a efectos tributarios, la condición de trabajador dependiente, el cual pivota en torno a tres ejes sustantivos:
- Control conductual (tipo de instrucciones, grado de instrucciones, sistemas de evaluación, y entrenamiento brindado al prestador de servicios);
- Control financiero (inversiones significativas, gastos no reembolsables, oportunidad de ganancias o pérdidas, servicios disponibles para el mercado u otros negocios, y método de pago; y
- Tipo de relación (contrato escrito, beneficios -típicos- de trabajador dependiente, permanencia del vínculo, y servicios prestados en la actividad esencial -key activity- del contratante).44 45
El test de control, en cualquiera de sus especies, ha merecido críticas por parte de órganos judiciales, instancias administrativas y académicos, en razón de la complejidad que entraña la aplicación y evaluación de sus múltiples y disímiles factores, la inseguridad que ello traduce para contratantes y prestadores de servicios personales, y su potencial evasión mediante la organización del trabajo en torno a ciertos rasgos asociados al contratista independiente.46
Atendiendo a las críticas expresadas, la Corte Suprema de California, en el fallo comentado en la sección anterior (Dynamex Operations West, Inc. v. The Superior Court of Los Angeles County), optó por el -más simple y armónico con el propósito tutelar de la legislación del trabajo- test ABC. Dicha metodología se declara idónea para verificar la condición de patrono, entendido -en una de las tres acepciones aplicables al régimen salarial-47como aquel que tolera o permite trabajo en beneficio propio.
A estos fines, se presume -iuris tantum- la condición patronal del contratante del servicio, a menos que éste pruebe -concurrentemente- los siguientes atributos del vínculo cuya naturaleza se debate: A) que el prestador del servicio carece, contractual y fácticamente, de control y dirección sobre el desempeño de su trabajo, B) que el trabajo está fuera del curso normal del negocio del contratante, y C) que el prestador del servicio se dedica habitualmente a ejecutar, de modo independiente, una actividad, ocupación o negocio de naturaleza análoga al trabajo ejecutado en beneficio del contratante.
La aplicación del test ABC -en lugar del test de control- tiende a dilatar significativamente el ámbito de la relación de trabajo por virtud de su existencia presunta y la -consecuente- carga del contratante de probar los atributos que evidencien la plena y efectiva autonomía o independencia del prestador de servicios.
Dicha autonomía o independencia supone enervar tanto el clásico control sobre el modo de ejecución del trabajo y los medios para ello destinados como -en términos generales-48la integración del trabajador en la organización empresarial o negocio del contratante; esto es, por un lado, la identidad material entre las actividades productivas que cada uno desarrolla, y por otro, la inexistencia de organización autónoma a cargo de aquél.
Así, a título ejemplificativo, en los casos S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations (1989), Yellow Cab Cooperative v. Workers Compensation Appeals Board (1991), Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015), y Dynamex Operations West, Inc v. The Superior Court of Los Angeles County (2018), el trabajo (cosecha de hortalizas, transporte privado de pasajeros, y reparto de paquetes o documentos), por su simplicidad o estandarización, no fue ejecutado bajo control directo y permanente de los contratantes, aunque sí se verifica la plena identidad material entre las actividades productivas de éstos y las desempeñadas por los trabajadores insertos en las organizaciones empresariales globalmente controladas por los respectivos contratantes, razón por la cual cabría declarar la existencia de relaciones de trabajo desde la perspectiva del test ABC.
Adicionalmente, la utilización de plataformas tecnológicas permite que la clásica supervisión patronal ejercida mediante la imposición de horario y puesto de trabajo sea sustituida por mecanismos más sutiles, aunque igualmente efectivos. En la sentencia que dirimió el caso Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015) se destacó que las accionadas inscribían a los conductores autorizados para prestar servicios, aprobaban los vehículos que éstos podían destinar a tales fines, registraban el número, duración y frecuencia de viajes realizados (o requerimientos denegados), suspendían de la aplicación a los conductores que dejaran transcurrir cierto lapso sin prestación efectiva de servicios, y controlaban el desempeño de los conductores mediante índices de aprobación por parte de los usuarios.
Esta especie de control algorítmico del trabajo también mereció enfática atención en sentencia del 13 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado 33ro del Trabajo de Belo Horizonte (Brasil), en juicio incoado por Rodrigo Leonardo Silva v. Uber do Brasil Tecnología Ltda:49
Queda bastante claro que la accionada [Uber do Brasil Tecnología Ltda] ejerce su poder directivo al imponer numerosas reglas que, en caso de incumplimiento, pueden ocasionar, incluso, la pérdida del acceso a la aplicación. Consultado su sitio electrónico, se verifica la existencia de un código de conducta que prohíbe, entre otras cosas, negar el embarque de animales conductores de ciegos, usar drogas o alcohol mientras conduce o hacerles preguntas personales a los pasajeros… El control de esas reglas y de los niveles de atención durante la prestación de servicios ocurre por medio de las evaluaciones en forma de notas y de las quejas de los usuarios. Aquí cabe un complemento: solamente el avance tecnológico de la sociedad fue capaz de crear esa inédita técnica de vigilancia de la fuerza de trabajo. Se trata de innovación de la organización ‘uberiana’ del trabajo con potencial exponencial de reproducción y en escala global.
Al fin y al cabo, ya no es necesario el control dentro de la fábrica, tampoco a la subordinación a agentes específicos o a una jornada rígida. Es mucho más eficaz y represor el control difuso, realizado por todos y por nadie.
En este nuevo paradigma, los controladores, ahora, están esparcidos por la multitud de usuarios y, a la vez, se esconden en algoritmos que definen si el conductor debe o no ser sancionado, debe o no ser ‘desechado’…
Un control de nuevo tipo, el control algorítmico con base en plataformas y espacios virtuales constituye una realidad establecida por esa innovadora forma de organización del trabajo humano.
Un control que admite la posibilidad de extinción de una relación de empleo sin la intervención humana. Lo que tenemos es un algoritmo, conjugando exclusivamente datos objetivos previamente programables, cuyo propósito es el control rígido y totalizante y con poder de decisión y que resuelve el destino laboral de un ser humano...
En definitiva, la sentencia transcrita -al igual que la dictada en el caso Uber Technologies, Inc. y Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015)- pone de manifiesto -aunque no se trate de un criterio pacífico-50que las plataformas tecnológicas pueden servir como instrumentos idóneos para el ejercicio pleno y eficaz del arquetípico -aunque ataviado a la moda- control y disciplina sobre la ejecución del servicio. De tal manera que, más allá del melancólico estribillo sobre la supuesta crisis de derecho del trabajo o del fetichismo normativo que exige siempre legislar ante los nuevos fenómenos de organización del trabajo,51 corresponde -más bien- escudriñar a la luz del principio de primacía de la realidad, allí donde se niegue la existencia de relaciones de trabajo, los límites y componentes de cada organización empresarial para detectar si los servicios personales ejecutados en su esfera exhiben efectivamente carácter autónomo, esto es, en términos análogos al test ABC, si son desempeñados con elementos propios, al margen del control permanente del contratante, y fuera de la órbita de la actividad ordinaria o regular de éste.
V. Test de laboralidad en la jurispr udencia venezolana
1. Preámbulo
Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos suelen concebir el contrato o relación de trabajo a partir de tres presupuestos concurrentes: servicio personal, remunerado, y dependiente y/o subordinado.52
En este contexto, el debate sobre la naturaleza jurídica de una concreta modalidad de prestación de servicios supone para el juzgador, con el auxilio de la -extendida- presunción iuris tantum de su naturaleza laboral,53 subsumir los rasgos fácticos de la interacción escrutada en los presupuestos normativos del contrato o relación de trabajo, correspondiendo al beneficiario la carga de desvirtuarla bajo el imperio de los principios de primacía de la realidad54 e indisponiblidad de los derechos del trabajador.55
La aludida fórmula combinatoria (presunción de relación de trabajo + principios de primacía de la realidad e indisponibilidad de derechos) resulta idónea para enervar el encubrimiento del vínculo laboral mediante simulación de interacción de naturaleza disímil.
En el caso venezolano, cuando la realidad aprehendida por el juzgador resulta objetivamente ambigua, es decir, ubicada en zona fronteriza o penumbrosa, la jurisprudencia56 ha impuesto la aplicación de un método tipológico de análisis denominado “test de laboralidad”, consistente en un catálogo de indicadores de los rasgos fácticos de la relación de trabajo, análogo al test de control que suelen observar los tribunales en los Estados Unidos.
Dichos indicadores provienen -los primeros seis (a-f)- del párrafo 2 del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que examinó la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo entre 1997 y 1998, y -los cinco restantes57 (g-k)- de la configuración de la propia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela):
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago...;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: ...asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo... la exclusividad o no para la usuaria…;
g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono;
h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etcétera;
i) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio;
j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; [y]
k) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
Más allá de las virtudes y falencias58 imputables al test de laboralidad, transcurridos más de tres lustros de pacífica aplicación, conviene destacar, a propósito de las sentencias comentadas en párrafos anteriores, la trascendencia de incorporar el indicador concerniente a la integración del trabajador en organización empresarial ajena, la imperativa vinculación entre indicios recabados y presupuestos normativos de la relación de trabajo, y la relación de trabajo presunta como perspectiva de evaluación.
2. Integración en organización empresarial ajena
A propósito de la mención a “aquellos [rasgos] propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”, cabría incorporar al test de laboralidad el indicador concerniente a la integración del prestador de servicios en la organización empresarial del contratante, en términos análogos a los previstos en el párrafo 13.a de la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la relación de trabajo (2006).
En efecto, la ajenidad como rasgo asociado a la relación de trabajo entraña reconocer que el trabajador presta servicios en el ámbito de la actividad organizada por el patrono, cuyos réditos éste apropia originariamente, y cuyos riesgos debe -consecuentemente- soportar.59
En sentencias proferidas por tribunales en los Estados Unidos, objeto de comentarios en secciones anteriores, aparece destacado, como indicador del test de control, el vínculo material u ontológico entre la ocupación o negocio del prestador de servicios y la actividad productiva del contratante. Así, si éste ostenta el poder de organización de la operación en su integridad y la actividad del prestador de servicios forma parte indisociable de dicha operación, se configuraría un indicio fuerte de relación de trabajo al denotarse un marcado déficit de autonomía. En esta hipótesis, el prestador de servicios aparece sometido a una especie de subordinación estructural; esto es, integrado y bajo el influjo de una cultura corporativa ajena y dominante.60
Por lo expuesto, dicho indicador, articulado con otros rasgos propios de la ajenidad, tales como inversiones y suministro de herramientas, materiales y maquinarias, y la asunción de ganancias y pérdidas, tiende a traslucir la existencia de una relación de trabajo a pesar de la ausencia del -clásico- control directo y permanente sobre la forma de ejecución del servicio y los medios para ello empleados.
3. Asociación entre indicios recabados y presupuestos normativos
El ordenamiento jurídico venezolano atribuye a la relación de trabajo los caracteres concurrentes de personalidad, productividad (onerosidad) y dependencia (subordinación), ex articulos 35 y 53-55 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (DLOTTT). Ello supone que la aplicación del test de laboralidad deba imperativamente traducirse en la asociación de los indicios recabados con los presupuestos de la relación de trabajo que, en el caso concreto, sean objeto de controversia.
En lo que atañe a la dependencia o subordinación, presupuesto sobre el cual versa la mayoría absoluta de los debates jurisdiccionales, conviene advertir que a él se vinculan directamente los indicadores relativos a la forma (más o menos precisa) de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (particularmente, lugar donde el trabajo se ejecuta), supervisión y control disciplinario, y exclusividad, e indirectamente aquellos otros que conciernen a la ajenidad; esto es, inversiones y suministro de herramientas, materiales y maquinarias, asunción de ganancias y pérdidas, e integración en la organización bajo control del contratante.
La asociación lógica que se destaca -entre indicadores y presupuestos de la relación de trabajo- garantiza que el juzgador, ante los casos difíciles o fronterizos, recabe indicios que le permitan, según su gravedad, concordancia y convergencia,61 declarar, con base en los presupuestos normativos antes indicados, la naturaleza jurídica de la interacción examinada.
4. Presunción de laboralidad como perspectiva de evaluación
La aplicación del test de laboralidad no supone obviar las cargas probatorias que puedan corresponder a las partes en litigio, de modo que si opera la presunción de laboralidad del vínculo escrutado, ex artículo 53, DLOTTT, corresponderá al beneficiario del servicio, desvirtuar los restantes presupuestos normativos, es decir, carácter productivo u oneroso, y/o dependiente o subordinado, mediante indicios graves, concordantes y convergentes.
A este respecto, la sentencia dictada en el caso Dynamex Operations West, Inc v. The Superior Court of Los Angeles County puso de manifiesto la relevancia de la existencia presunta de la relación de trabajo como mecanismo de realización del fin tutelar de la legislación del trabajo, toda vez que hace recaer sobre el contratante la carga de demostrar el carácter autónomo o independiente del servicio ejecutado. Desde la perspectiva del test ABC, ello emerge -como fue señalado en su oportunidad- de la concurrencia de tres rasgos: ausencia de control y dirección sobre la ejecución del trabajo, independencia entre el trabajo ejecutado y la actividad habitual del contratante, y autonomía empresarial del prestador del servicio.
Por último, en los sistemas que no consagren mecanismos presuntivos de la existencia del vínculo laboral, los principios -fundamentales del Derecho del trabajo- de tuición y primacía de la realidad habrían de impulsar en el juzgador, por ejemplo, la adopción de una perspectiva dinámica de la carga probatoria, haciéndolas recaer en quien se encuentre en mejor condición de probar (en este supuesto, la condición autónoma del servicio personal recibido).
VI. Corolario
Las sentencias que inspiran el presente ensayo, dictadas en los casos Uber Technologies, Inc. - Rasier CA-LLC v. Barbara Berwick (2015) y Dynamex Operations West, Inc. v. The Superior Court of Los Angeles County (2018), ensamblan un contexto idóneo para advertir:
1) Los rasgos básicos de las empresas que, en el ámbito de la denominada economía de plataformas, incorporan “el trabajo a pedido mediante aplicaciones”.62
2) Las peculiaridades del catálogo de indicadores arquetípicos de la relación de trabajo, denominado test de control, que tradicionalmente aplican los tribunales en los Estados Unidos a los fines de declarar la naturaleza jurídica -en disputa- de una cierta modalidad de servicios personales.
3) Las críticas que dicho método tipológico ha merecido por virtud de la complejidad que entraña la aplicación y evaluación de sus múltiples y disímiles factores, la inseguridad que ello traduce para contratantes y prestadores de servicios personales, y su potencial evasión mediante la organización del trabajo en torno a ciertos rasgos asociados al trabajo autónomo o independiente.
4) La adopción de metodología alternativa más sencilla y cónsona con el objeto tutelar de la legislación del trabajo, denominada test ABC, por cuya virtud al contratante de servicios personales se le adjudicará - presuntivamente- la condición de patrono, salvo que logre demostrar que el trabajo fue ejecutado autónomamente, que el mismo diverge de su actividad habitual, y que el ejecutante del trabajo ostenta capacidad empresarial.
5) La trascendencia de la identidad entre el trabajo ejecutado y la actividad habitual del contratante, con independencia del método de escrutinio aplicado, toda vez que entraña -prima facie- un control indirecto o estructural, y
6) Las nuevas tecnologías incorporadas a la organización empresarial, como la aplicación para teléfonos móviles de Uber Technologies, Inc. o los dispositivos satelitales que utiliza Dynamex Operations West, Inc., y su idoneidad para controlar detalladamente el trabajo ajeno, incluso con mayor eficacia que los métodos tradicionales.
Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos suelen consagrar los presupuestos o rasgos esenciales de la relación de trabajo y/o de los sujetos involucrados, de modo tal que en caso de debatirse la naturaleza jurídica de cierta modalidad de prestación de servicios el juzgador deberá subsumir los datos fácticos recabados en los aludidos presupuestos normativos. En este contexto, destaca la decisión judicial producida en Brasil según la cual el vínculo trabado entre un conductor y Uber do Brasil Tecnología Ltda.63 revistió la condición de relación de trabajo, toda vez que concurrieron los respectivos presupuestos normativos (artículo 3o. de la Consolidación de las Leyes del Trabajo), es decir, carácter personal, permanente, retribuido y subordinado (básicamente por el control algorítmico que ofrece la aplicación tecnológica y la evaluación de desempeño realizada mediante encuesta al usuario).
Por su parte, la jurisprudencia venezolana exhibe como peculiaridad la incorporación de un método tipológico (test de laboralidad), análogo al aplicado por los tribunales de Estados Unidos (test de control), para el análisis de las modalidades de servicios objetivamente ambiguas o ubicadas en áreas de penumbra. En este supuesto, el juzgador, tomando en consideración los presupuestos normativos de la relación de trabajo (servicio personal, remunerado y dependiente), habrá de aplicar al caso concreto los -once- factores que conforman dicho test y ponderar los indicios recabados según su gravedad, concordancia y convergencia. Convendría, entre otros ajustes, incorporar el -muy trascendente- indicador sobre la integración del trabajador en organización empresarial ajena (párr. 13.a de la Recomendación 198 OIT sobre la relación de trabajo, 2006),64 asociar los indicadores del test de laboralidad a los presupuestos normativos de la relación de trabajo (personalidad, productividad y dependencia),65 y orientar la aplicación del test de laboralidad según las cargas probatorias que puedan corresponder a las partes en pugna.66
En definitiva y al margen del método que se adopte para la determinación de la existencia de la relación de trabajo, lo esencial parece ser el reconocimiento de la trascendencia de los conceptos -inescindibles e interdependientes- de patrono y empresa, en el sentido que el ejercicio del poder de organización de aquél, destinado a la conjugación de los factores que ésta entraña, exige disponer de la fuerza de trabajo de otro u otros bajo los controles que resulten funcionales en el marco de la específica actividad productiva que se desarrolle porque, como advierte Romagnoli, “no existe la subordinación: existen las subordinaciones”.67
