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SUMARIO: I. Introducción. II. Primeras aproximaciones al trabajo vía plataformas digitales en Chile. III. El problema de la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en sede judicial. IV. Protección social en el trabajo vía plataformas digitales. V. Datos personales, privacidad y control empresarial en el trabajo vía plataformas digitales. VI. Conclusiones. VII. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
El derecho del trabajo se ha construido a partir de la necesidad de brindar protección a determinadas personas que prestan sus servicios a terceros, y ha operativizado la selección de su colectivo tutelado recurriendo, en general, a la noción de subordinación. Sin embargo, dicha noción ha evolucionado de la mano con la pérdida de la hegemonía social y jurídica del trabajador típico, foco de protección del derecho del trabajo en su fase de génesis.1
En general, las respuestas de esta disciplina jurídica frente a tales circunstancias se han traducido en una tendencia expansiva de su ámbito de aplicación. Se trata de una especie de fuerza centrípeta o vis attractiva fuertemente influida por una suerte de espiritualización de la noción de subordinación, no siempre debidamente justificada, que ha tenido como objetivo la permanencia de dicho concepto como requisito definidor, aunque más elástico, del contrato de trabajo, y su adaptación a las crecientes exigencias sociales de protección.2 Los ejemplos de estas técnicas expansivas son complejos y disímiles, y pueden tener fuente legal y/o jurisprudencial. Con todo, a menudo envuelven el riesgo de desfigurar los criterios claves que definen el trabajo regido por el derecho del trabajo, generando inseguridad en el tráfico jurídico y favoreciendo la aparición de disfunciones en el mismo.
Frente a la referida tendencia expansiva vienen presentándose sintomáticos fenómenos en el sentido inverso. La huida del derecho del trabajo consiste en la utilización preferente de figuras jurídicas contractuales no laborales para definir determinadas prestaciones de servicios, y correlativamente el éxodo hacia formas jurídicas típicamente civiles y mercantiles.3 De este modo, las diversas manifestaciones de este fenómeno elusivo van desde aquellas que, aunque caben en la visión jurídico-laboral tradicional, están vinculadas al margen de acción que dan las notas características del contrato de trabajo al intérprete judicial (por ejemplo, en razón de la concreta interpretación del vínculo de subordinación), hasta los supuestos en que existe una base legal que justifica la inaplicación del derecho del trabajo, como ocurre con las relaciones laborales excluidas de la aplicación de esta normativa.
Ahora bien, la noción de subordinación se ha juridificado y se ha instalado como la figura normativa de primer orden a la hora de justificar la aplicación de las normas laborales. Así, desde el actual enfoque funcional de la subordinación,4 la dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe proteger el derecho del trabajo pasa por elegir el nivel correcto de abstracción (redefinir indicios de laboralidad); esto es, haciendo primar el propósito general de esta disciplina por sobre los fines específicos de las concretas legislaciones laborales.5
La cuestión se enmaraña cuando se piensa en las relaciones de prestación de servicios de naturaleza difusa, donde existe una duda genuina y razonable sobre si hay o no vínculo laboral.6 Estas zonas grises, asociadas a menudo a nuevas formas de contratación de impacto global (aunque con importantes matices en su concreta implantación en los distintos sistemas normativos nacionales), generan espacios de indefinición normativa que se traducen en el debilitamiento de la protección de trabajadores efectivamente vulnerables. Para peor, estas zonas grises no son estáticas, sino movedizas, cambiantes en el tiempo, lo que aumenta el riesgo de inseguridad jurídica. Como se ha dicho, algunas son “resueltas” por la jurisprudencia, otras -o las mismas incluso- por el propio legislador. Además, se caracterizan por referirse a supuestos de prestación de servicios socialmente típicos, en el sentido de que además de ser inevitables, se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.7
La denominada “economía bajo demanda” (on demand economy) se refiere al conjunto de negocios que tienen como rasgo común la utilización de una plataforma virtual en la que tiene lugar el encuentro entre oferta y demanda; distinguiendo a su vez la “economía colaborativa” (sharing economy) y el trabajo vía plataformas (crowdsourcing o crowdwork).8 Las realidades que envuelve esta forma de economía han ido diversificándose, masificándose y extendiéndose en los países con tal entidad y rapidez, que ha llegado a considerársele una cuarta Revolución Industrial.9
Entre los diversos problemas que están exigiendo atención de los Estados,10 la irrupción del trabajo vía plataformas digitales está remeciendo nuevamente las fronteras del derecho del trabajo, exigiendo la proyección de sus consecuencias jurídico-laborales y sus efectos en el mercado de trabajo.11 En tal sentido, ¿el trabajo vía plataformas digitales debe ser calificado como trabajo subordinado o autónomo, o se encuentra en una zona gris, conforme a los criterios imperantes en el sistema normativo chileno?, ¿dicha definición es determinante de la respuesta jurídica que deba plantearse a dicha forma de trabajo, sea mediante la jurisprudencia, sea mediante la ley?
La hipótesis de este estudio es que el trabajo vía plataformas digitales, desde una perspectiva global, sigue ubicado en una frontera difusa del derecho del trabajo. Existe un debate en curso sobre la naturaleza jurídica del vínculo que une a quienes prestan servicios por esta vía, y las empresas que controlan las plataformas. Sin embargo, respecto del trabajo vía plataformas digitales de servicios (concretamente, repartidores y conductores de aplicaciones), la discusión ha decantado en favor de la tesis -acertada, en nuestro criterio- que lo considera una forma de trabajo dependiente.12
Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad ha reflotado también la discusión sobre los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas nuevamente son diversas, y van desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal (legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas grises no laboralizadas.13 La Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, por ejemplo, recomienda el desarrollo de un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales de trabajo que establezca y exija que las plataformas (y sus clientes) respeten ciertos derechos y protecciones mínimos.14
Asimismo, han ido generándose diversos problemas específicos desde la perspectiva laboral y social, según los distintos sistemas jurídicos, entre los que destacan aquellos asociados a temas de seguridad y salud laboral, y a protección de datos personales.15
En el caso chileno, el debate surgió tímidamente en la jurisprudencia, y se intensificó luego de algunos años debido a la presión colectiva de los trabajadores, las presiones políticas, el incipiente desarrollo doctrinal y la brusca irrupción de la pandemia. Por otro lado, se presentaron diversos proyectos de ley, con soluciones muy disímiles, siendo aprobada finalmente la Ley 21.431.
II. Primeras aproximaciones al trabajo vía plataformas digitales en Chile
1. Los pronunciamientos de la Administración Laboral
En 2016, la Dirección del Trabajo emitió el primer dictamen sobre la naturaleza jurídica del vínculo contractual que existe entre la compañía Uber y sus conductores. Si bien este pronunciamiento concluyó con la declaración de falta de competencia del órgano administrativo para realizar la calificación jurídica del vínculo entre partes, la fiscalización realizada permitió levantar información interesante del modelo de negocio de dicha empresa y su forma de relacionarse con los conductores de los vehículos.
La Administración Laboral indicó en esa oportunidad que determinar si se trata o no de una relación laboral exige la calificación y ponderación de hechos en un procedimiento de confrontación probatoria, cuyo conocimiento necesariamente está entregado a los tribunales. Por tanto, estimó que a ella no le resultaba jurídicamente procedente pronunciarse de modo genérico sobre el particular.16
Dicha interpretación ha sido posteriormente controvertida, a propósito de una fiscalización a la plataforma de repartos Pedidos Ya, solicitada oficiosamente por la Dirección Regional del Trabajo de Puerto Montt tras un grave accidente sufrido por un rider. Luego de una visita inspectiva que duró casi un año, la entidad administrativa determinó la existencia de infracciones laborales derivadas de la informalidad laboral, cursando las multas respectivas. Verificó la existencia de elementos constitutivos indiciarios de una prestación de servicios personales, de una remuneración variable por dicha prestación, de turnos de trabajo, y de ejecución de labores bajo subordinación y dependencia.17 A la fecha de cierre de este artículo, este asunto se encuentra pendiente en tribunales tras la reclamación judicial de las multas que presentó la empresa referida.
El problema radica en determinar si la Dirección del Trabajo puede o no calificar hechos. Este serio conflicto institucional entre la Administración Laboral y la judicatura del trabajo en Chile sigue sin resolverse, resistiendo la eficacia de los derechos laborales. Es evidente que la Dirección del Trabajo, en ejercicio de su función fiscalizadora, debería determinar, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vínculos de subordinación y dependencia, evitando que se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. De este modo, la posibilidad de que sea la Inspección del Trabajo la que califique y desenmascare el encubrimiento es fundamental, ya que permite que los casos de trabajo informal que no están, en principio, en condiciones económicas de llegar al sistema jurisdiccional se vean reprimidos.18
2. La aproximación legislativa
En materia legislativa, varios proyectos de ley han presentado propuestas de regulación del fenómeno de las plataformas digitales; dos de ellos acotados a la regulación de las plataformas de transporte de pasajeros -también conocidos como “Proyectos UBER”-;19 otro, que bajo el título de “modernización laboral para la conciliación de trabajo, familia e inclusión” pretendió regular, entre otras materias, el trabajo bajo plataformas digitales;20 y otros dos, dedicados específicamente al vínculo jurídico entre los trabajadores y las plataformas de servicios. Nos referiremos a estos últimos, por su especificidad con el tema de este trabajo y por su avance en el proceso legislativo.
Una moción de diputados del Frente Amplio inició un proyecto de ley para regular el contrato de los trabajadores que desarrollan labores en plataformas digitales de servicios.21 Esta propuesta se enfocó en la definición de la naturaleza del vínculo que une a las empresas con sus trabajadores, optando atinadamente por una presunción legal especial de laboralidad: “Para la existencia del contrato entre el trabajador o la trabajadora y la Plataforma Digital de Servicios bastará que aquel o aquella acepte los términos y condiciones que regularán la realización de sus labores”.
El principal mérito de este proyecto es que pretendía reconocer la calidad de trabajadores dependientes a las personas que prestan los servicios ofrecidos por las plataformas, sujetos a contratos de trabajo y, por lo tanto, protegidos por la legislación laboral y de seguridad social. Sin perjuicio de lo anterior, proponía ciertas particularidades, que buscaban acercar la legislación general al modelo de negocio que plantean las plataformas. Entre ellas, destacaban las referidas a la mediación de la infraestructura digital; la obligación empresarial de informar a sus trabajadores sobre las condiciones bajo las cuales deberán realizarse los servicios, cómo serán evaluados y remunerados (lo propio ocurre con la protección y portabilidad de datos de los trabajadores); el lugar de trabajo, la jornada flexible de trabajo y el reconocimiento de jornada pasiva, la remuneración mínima, el principio de igualdad y de no discriminación del algoritmo, particularmente en la asignación de trabajo, oferta de bonos e incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros.
Con todo, un proyecto de ley presentado por un grupo de senadores fue el que logró avanzar y convertirse en la Ley 21.431, que regula el contrato de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios (on demand), y que entrará en vigor en el segundo semestre de 2022. El proyecto fue patrocinado por el gobierno del presidente Piñera en 2021, y avanzó con su apoyo, vía urgencias parlamentarias, hasta ser aprobado en los últimos días de su mandato.
Esta inédita ley establece tres escenarios jurídicos para el trabajo mediante plataformas digitales de servicios: un contrato de trabajo de los trabajadores de plataformas digitales dependientes, un contrato de los trabajadores de plataformas digitales independientes, y unas normas comunes aplicables a ambos.
Respecto de los primeros, regirá la presunción genérica de laboralidad. Sin embargo, se plantean algunas particularidades a este contrato especial de trabajo, varias muy similares a las contempladas en el proyecto presentado por diputados del Frente Amplio: protección de datos personales, zona geográfica de prestación de servicios, información básica del algoritmo, distribución flexible de la jornada.
Mucho más discutible es la nueva figura que crea la ley: el contrato de trabajadores de plataformas digitales independientes, previsto para aquellos casos en que no concurren los elementos de la presunción genérica de laboralidad. Esto es, la empresa deberá limitarse a coordinar el contacto entre el trabajador de plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos. Las principales reglas previstas para este contrato están referidas a: honorarios mínimos; derecho a acceder a cobertura de seguridad social, cotizando según resulta aplicable; tiempo mínimo de desconexión mínimo; aviso previo por terminación del contrato; respeto de las garantías constitucionales del trabajador de plataformas digitales independiente, aunque -sin fundamento objetivo alguno- sólo permite la acción de tutela laboral en el caso que estos trabajadores hayan prestado servicios a través de una determinada plataforma por, a lo menos, treinta horas cada semana, durante los últimos tres meses.
Finalmente, la norma aprobada plantea ciertas normas comunes, aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes: derecho de información sobre el servicio ofrecido, derecho de protección de datos personales, derecho a la capacitación y elementos de protección, y derechos colectivos.
Consideramos que la ley consolida la indefinición respecto de la naturaleza jurídica de esta forma de prestación de servicios, manteniendo el debate sobre la laboralidad -y su judicialización, como veremos- en el corazón de la nueva estructura normativa. Nos parece que el reconocimiento del trabajo en plataformas digitales de servicios como trabajo subordinado, a través de una presunción especial de laboralidad, hubiera sido respuesta legal más consistente con el desarrollo jurisprudencial y dogmático. A partir de dicha definición, deberían haberse regulado las peculiaridades de su régimen jurídico, y reconocido un piso mínimo de derechos para aquellos casos en que se lograra desvirtuar la mentada presunción de laboralidad.
III. El problema de la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en sede judicial
1. Antecedentes del problema
La litigiosidad vinculada al trabajo prestado a través de plataformas digitales en Chile se remonta a 2015. Desde entonces se han presentado más de medio centenar de demandas judiciales, mas todavía no se puede sostener que haya una tendencia jurisprudencial asentada en sede laboral.22
Estas causas, algunas terminadas y otro trámite, han sido entabladas principalmente en tribunales laborales de grandes ciudades (Santiago, Valparaíso, Antofagasta y Concepción), promovidas en su mayoría por conductores de Uber y repartidores de Pedidos Ya. Sobre la base de la reclamación de laboralidad, algunas de ellas pretenden la declaración de despido injustificado; otras, la declaración de despido con vulneración de derechos fundamentales, y otras --las menos- persiguen indemnizaciones de perjuicios por accidentes laborales.
Otro antecedente relevante es que, como ha ocurrido en otros países, buena parte de estos juicios laborales han terminado por desistimiento o por mecanismos de solución alternativa de conflictos (avenimiento o conciliación), lo que permite colegir que las empresas dueñas de las plataformas buscan fórmulas para evitar las sentencias, por el efecto reflejo que éstas pueden llegar a tener y el impacto correlativo en el mercado.
No obstante lo dicho, existen ya algunas sentencias emblemáticas que dan cuenta de un debate judicial todavía no resuelto y que, por las razones antes señaladas, se proyecta que se intensificará con la entrada en vigencia de la Ley.
La primera sentencia laboral que se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios a través de plataformas digitales fue dictada en una causa sustanciada ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,23 a partir de una demanda interpuesta por un exconductor de Uber en contra de Uber Chile SpA por declaración de relación laboral, despido injustificado, nulidad de despido y cobro de prestaciones.
El tribunal de instancia rechazó la demanda considerando que el exconductor no pudo demostrar los indicios de laboralidad, y consideró que se advertía la existencia de una “especie de comunidad de choferes, que cuentan con permiso para realizar transporte privado de pasajeros, y se unen a la empresa ya sea como personas naturales o jurídicas con sus propios vehículos, empresa que por otra parte les facilita el soporte tecnológico que permite captar clientes a través de una aplicación en el celular a fin de movilizarlos de un lado a otro”. El sentenciador, en definitiva, rechazó la existencia de laboralidad sosteniendo que los conductores tienen libertad para conectarse o desconectarse del sistema y aceptar o no la solicitud, sin que se hayan probado represalias al hacerlo. Asimismo, el cliente puede modificar el precio fijado para el recorrido por la aplicación (desconectándose y volviendo a conectarse), los conductores no usan uniforme, y el que existan bonos por conectarse en fechas claves no es necesariamente un rasgo de laboralidad.
Pasaron cinco años antes que otra sentencia reactivara el debate judicial sobre la laboralidad del trabajo vía plataformas digitales en Chile, esta vez respecto de las plataformas de reparto.
Nuestro objetivo en este apartado apunta precisamente a analizar el estado de la cuestión en los tribunales chilenos a partir del fallo más emblemático a la fecha. Se trata de un caso resuelto por el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, donde se debía calificar la laboralidad de los servicios prestados por un repartidor para la empresa Pedidos Ya.24 El tribunal considera que sí se trata de un trabajador dependiente, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción.25
Cabe advertir, no obstante, que dos demandas de tutela laboral despertaron particular interés, radicadas en el Primer y Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, presentadas por un grupo de repartidores dados de baja por Pedidos Ya. Reclamaban, en lo principal, la declaración de existencia de relación laboral y el pago de prestaciones laborales y previsionales adeudadas. Lo peculiar de estas causas era que fueron las primeras con litisconsorcio activo, en las que además se reclamaba la declaración de los despidos como antisindicales (habrían sido motivados por la intención de crear un sindicato, y por diversas manifestaciones de los repartidores en el marco de paros internacionales del sector).
En una de ellas,26 el tribunal rechazó la demanda por insuficiencia de prueba, es decir, porque la parte demandante no habría logrado acreditar la existencia de una relación laboral en los términos que exige el Código del Trabajo. “No debemos olvidar que los actores concurrieron libremente a celebrar y firmar el contrato de prestaciones de servicios, instrumento en el cual se establecían las condiciones que ellos conocían en forma previa, rigiendo en tal caso el principio de autonomía de la voluntad”.27
Creemos que dicha sentencia -en la referencia transcrita- desconoce abiertamente la naturaleza y los principios del derecho del trabajo. Asume que los repartidores tienen igual poder que la empresa Pedidos Ya para negociar y pactar las condiciones de la prestación de servicios, lo que a todas luces es irreal. Arguyendo falta de prueba, descarta una contundente batería de indicios de laboralidad, coincidentes casi en su totalidad con los que se consideraron suficientes por el tribunal laboral y la Corte de Concepción para concluir exactamente lo contrario.
2. La negación de la condición de trabajador independiente
A. Falta de autonomía propia de un trabajador autónomo
En la causa judicial de referencia, Pedidos Ya niega la condición de trabajador dependiente de un repartidor y, por el contrario, entiende que éste posee una calidad contrapuesta.28
En ordenamientos comparados se suele definir al trabajador autónomo de forma residual o por oposición al trabajador subordinado.29 En contraposición a la situación del trabajador dependiente, aquel autónomo conserva pleno poder de decisión sobre su trabajo, tanto en lo relativo a la forma de realizarlo como también de llevarlo o no a cabo.30
El tribunal, sin embargo, niega que el actor pueda ser considerado un trabajador independiente. Afirma que la percepción de que aquel sea su propio jefe es “aparente”, y, en definitiva “falsa”, toda vez que no se advierte la libertad que es propia de dichos trabajadores, en dos grandes aspectos: cuándo y cómo realizar el trabajo. La supuesta libertad de conexión está supeditada a una serie de restricciones y sanciones (incluso de ser dado de baja de la aplicación) en caso de no cumplirse por ciertos criterios de la plataforma. Además, el repartidor debe cumplir con las instrucciones de la empresa, y es calificado por ello, e incluso puede ser objeto de penalidades como las descritas.
B. Fijación del precio del servicio
Otra característica propia de un autónomo es la libertad que posee a la hora de fijar el precio de los bienes o servicios que pone a disposición de los clientes. Si es un tercero quien fija el precio (y, a su vez, lo percibe), se pone en entredicho la condición de autónomo del trabajador en cuestión. Dicho de otro modo, si la retribución de un supuesto autónomo no es pagada por el cliente, sino por la organización donde ejecuta sus labores, es en realidad un sueldo y un contrato de trabajo.31
Precisamente éste es uno de los aspectos que considera el tribunal para concluir que el actor era dependiente de la empresa demandada. Para esto se hace referencia al elemento de la ajenidad en la prestación de servicios.
En nuestra opinión, resulta aplicable la teoría de la ajenidad de los frutos, según la cual los frutos del trabajo (entendidos en un sentido amplio) se atribuyen inicial y directamente a una persona distinta de quien ejecuta el trabajo.32 Existe una variante de esta tesis, que se conoce como la “ajenidad de la utilidad patrimonial”, en orden a que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a una persona distinta del propio trabajador, a saber: el empresario.33 De esta suerte, el trabajador no recibe un beneficio directo de lo que produce, que sí es obtenido por el empresario, el que luego compensa al trabajador, por medio del salario, con una parte de esa utilidad.34
Nos parece que esta tesis se ajusta a la situación en análisis, toda vez que Pedidos Ya es quien fija -y, en la mayoría de las veces, también cobra- el precio del servicio, mediante una transacción bancaria electrónica, y posteriormente se paga el honorario al repartidor. Esto se condice con un nuevo indicio de laboralidad, pero que tiene la particularidad de no apuntar en forma directa a la dependencia de los servicios, sino, más bien, se centra en verificar la verdadera calidad de un trabajador autónomo. En aquél, lo distintivo es que pueda tomar decisiones sobre diferentes aspectos de su negocio -precios, modo de trabajo, etcétera-, que le permitan acceder a más clientes, posicionar cada vez más su marca o prestigio profesional en el marcado, etcétera, lo que no ocurre en estos casos.35
C. La relación con el cliente
Un rasgo propio del trabajador autónomo es que, en principio, asume la responsabilidad con el cliente en cuanto a los bienes o servicios que está ofreciendo.
En el caso en análisis, la empresa sostiene que su finalidad es intermediar en el despacho de alimentos, esto es, conectar a los consumidores con la oferta de distintos locales a través del despacho a domicilio, despacho que realizan los repartidores. Bajo este esquema, Pedidos Ya entiende que el repartidor es un trabajador por cuenta propia, de modo que la relación jurídica relativa al servicio de transporte de alimentos se concretaría entre éste y el cliente. Sin embargo, esta afirmación es aparente, ya que dicha relación se materializa, en realidad, entre la empresa y el cliente. Esto se deduce del hecho de que en caso de que se produzca algún problema con el pedido, Pedidos Ya responderá por ello. Por consiguiente, el tribunal estima que la empresa en cuestión no es un simple intermediario, sino, más bien, quien lleva a cabo los servicios de transporte de alimentos para los particulares. Evidentemente, por tratarse de una empresa, dicha tarea la tiene que realizar con personal que le presta servicios, que, en el asunto en análisis, el tribunal calificó de laborales.
En nuestra opinión, aquí resulta aplicable la teoría de la ajenidad en la organización.36 La empresa Pedidos Ya dirige y controla las tareas de los repartidores, y se relaciona jurídicamente con el cliente, por lo que la gestión del trabajo del repartidor no es decidida por él. Por lo mismo, los clientes entienden que el servicio lo contratan con la empresa indicada, ya que ella es titular del negocio en cuestión.
Además del criterio anterior, también es posible apreciar la teoría de la ajenidad en el mercado. Según ésta, el trabajador realiza una tarea (obra o servicio) que se destina a un “mercado anónimo”, pero el empresario -que hace las veces de “intermediario”- es quien se conecta jurídicamente con los consumidores.37 Siguiendo este planteamiento, se habla, a su vez, de la ajenidad en la marca, idea que se utiliza justamente para explicar la situación de los trabajadores vía plataformas. La doctrina sostiene que con la interposición de una marca ajena entre el prestador de servicios y el cliente se impide que el prestador de servicios actúe en nombre propio en el mercado. De esta forma, la empresa (titular de la marca) será reconocida como el actor que participa en el mercado.38
A nuestro entender, al presentarse dos manifestaciones de la ajenidad -titularidad de la organización y del mercado- es posible advertir un indicio relevante de dependencia o subordinación laboral, reconocido por la doctrina, que consiste en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo para integrarla en una organización ajena.39 En la misma línea, la recomendación 198 de la OIT, de 2006, sobre la relación de trabajo, propone indicios específicos que permitan determinar la existencia de subordinación laboral, entre los que se destaca “la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona”.
Situados en el esquema del trabajo vía plataformas, la empresa dirige una especie de “ecosistema digital”, donde los trabajadores necesitan incorporarse para llevar a cabo sus tareas.40 Por tanto, es posible señalar que éstos se integran en un “territorio ajeno”,41 en el que no deciden sobre su funcionamiento.42 Lo que no coincide con la supuesta libertad de que goza un trabajador autónomo, que, como tal, requiere “disponer plenamente sobre el modo de ejecución de su trabajo”.43
3. Los indicios de subordinación o dependencia
El análisis judicial respecto de la naturaleza jurídica de la relación entre la empresa dueña de la plataforma y sus repartidores se concentra en la configuración o no del elemento esencial del contrato de trabajo, esto es, la subordinación o dependencia.
En el caso específico que guía este apartado, la jueza parte de la premisa que la idea clásica de un trabajador dependiente debe ser superada por la existencia de estas plataformas tecnológicas. A su entender, esta “dinámica es completamente distinta, en donde el vínculo de subordinación y dependencia se manifiesta, pero no de la manera tradicional”.
Aun coincidiendo con lo anterior, cabe advertir que existen formas de trabajo que también difieren de los criterios tradicionales de la subordinación, como el teletrabajo; no obstante, se encuentran reconocidas en nuestro ordenamiento laboral desde hace varios años.44 La doctrina indicaba así que el concepto clásico de subordinación debía ser “rediseñado”, en orden a “poner el acento en una manifestación nueva de control empresarial, de carácter virtual, ejercida desde la distancia”.45
La subordinación no se presenta uniforme en todos los casos; puede ser mínima en unos y muy estricta en otros, según las circunstancias y condiciones en que se presta el servicio. Esta flexibilidad en los contornos de la dependencia laboral permite abarcar nuevas formas de trabajo, que escapan de los cánones del trabajador clásico, como sucedió con el teletrabajo y, como se discute actualmente, con los trabajadores vía plataformas digitales.
En buena parte de los países se recurre a la presencia de los denominados “indicios” de dependencia. En términos generales, un solo indicio no define la existencia o ausencia de la subordinación, sino más bien es “la suma de varios elementos, el peso específico de los mismos en la relación, la ponderación de los indicadores excluyentes con los del signo opuesto, lo que en definitiva permitirá concluir sobre la naturaleza de la relación”.46 En efecto, no se trata de un listado cerrado de indicios, sino que con el tiempo se van agregando nuevos (por ejemplo, el control online del trabajo), y otros pierden cierta fuerza (por ejemplo, que el empleador facilite los instrumentos de trabajo).
El tribunal recurre precisamente a dicha técnica en el caso de referencia.47 En efecto, es posible apreciar que la jueza intenta constatar la presencia de indicios “clásicos”, no obstante que su manifestación sea diferente de los estándares comunes, dada la realidad particular de las plataformas digitales.
A. Control de las tareas
Una de las manifestaciones clásicas de la subordinación laboral es el control o fiscalización que efectúa el empleador sobre el trabajo realizado.48 El aspecto clave será determinar qué cantidad y calidad de control (empresarial) es soportable en una prestación de servicios civil o comercial antes de entender que se trata de una relación laboral.
En el caso en cuestión, se pudo constatar que existía un control intenso sobre la forma en que el repartidor llevaba a cabo su tarea. Este control tenía distintas manifestaciones, pero la más relevante consistía en un sistema de ranking de calificaciones, donde se evaluaban distintos tipos de aspectos, tales como la puntualidad, poner o no en pausa la aplicación, rechazar o no un pedido, etcétera. Bajo ese esquema, existe una lista de repartidores, y quienes obtienen buenas calificaciones son ubicados en los primeros puestos de ella, por lo que pueden acceder a los mejores turnos. En cambio, si esas calificaciones no son buenas, se aplican penalizaciones, que implican un descenso en la ubicación en la lista, y que incluso pueden significar dejar en suspenso o bloquear la cuenta.
Se pone en marcha una verdadera “infraestructura evaluativa”.49 Para gestionar su actividad, las plataformas estructuran un esquema de “estimulación” (por ejemplo, “premios por disposición”) y “evaluación conductual” de los supuestos colaboradores, por medio de calificaciones de la empresa y sus clientes.50
Por cierto, el papel de los clientes resulta primordial, debido a que el buen posicionamiento de la empresa en el mercado depende en gran medida de la confianza que logren alcanzar con ellos. En un “comercio típicamente anónimo”,51 la confianza se asienta en dos aspectos principales: la verificación de identidades de quienes realizan los servicios, y los sistemas de calificación de éstos.52
Se ha instalado, de este modo, la idea de la “reputación online” en la plataforma y del consiguiente “control reputacional”, como forma de control externalizado de la prestación de trabajo, toda vez que son los clientes los que valoran el servicio.53 Si bien la empresa contempla supuestas “recomendaciones” sobre cómo prestar los servicios (las que, por lo demás, son públicas), quienes no las observen corren el riesgo de ser desactivados, pues seguramente los clientes calificarán su labor de forma deficiente, porque esperan el cumplimiento de aquéllas.54
B. Jornada de trabajo
La jornada laboral ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales como un presupuesto clásico de laboralidad.55 Ahora bien, es uno de los aspectos más complejos de ponderar en el trabajo vía plataformas digitales.
En el caso comentado, la empresa dueña de la plataforma intenta sostener, en buena medida, la inexistencia de la relación laboral basándose en la libertad del repartidor para determinar su horario. No obstante, el tribunal llega a la convicción de estar en presencia de una jornada trabajo flexible (turnos variables determinados por la aplicación), que además es objeto de control y registro.
Sobre el tipo de jornada de trabajo que opera en este supuesto, el tribunal entiende -aunque no lo indique en forma expresa- que no se trata de una de aquellas contempladas expresamente en el Código del Trabajo chileno, sino de un régimen de “turnos irregulares”, que pueden fluctuar entre dos y diez horas diarias. Es, por tanto, una jornada flexible, pero que por ello no pierde su condición de tal.
De otra parte, la jornada es registrada y controlada por la empresa, mediante el sistema de GPS asociado a la aplicación. Dicho sistema controla el tiempo de conexión y la ubicación del repartidor.
El tiempo y la frecuencia de trabajo son antecedentes relevantes para determinar la existencia de la relación laboral. Así, por ejemplo, puede ser usual el supuesto donde una persona realiza tareas por periodos muy breves y discontinuos, y además es dependiente formal de otra empresa. En esta hipótesis, el vínculo con la plataforma difícilmente puede calificarse como laboral, pues dos indicios importantes, como son la continuidad de las labores y la dependencia económica, no se encontrarían presentes.56 De otra parte, si la relación es efectivamente laboral, un sistema de horarios como el del caso de referencia, con ese supuesto grado de flexibilidad, no se encuentra contemplado en nuestra legislación. En este sentido, un sector de la doctrina chilena indica que la rigidez de nuestras normas laborales, en materias como la jornada de trabajo, no da cabida a “la flexibilidad existente en estos nuevos modelos económicos”.57
Con todo, consideramos que si bien hay un problema de la falta de regulación de una jornada como la antes descrita, no puede ser inconveniente para que una prestación de servicios de esta clase pueda ser calificada como laboral. En efecto, existen jornadas que por su naturaleza pueden ser en extremo variables -como sucede, por ejemplo, con los trabajadores de artes y espectáculos (artículo 145 C del Código del Trabajo)-, lo que no impide concluir que ella se da en el contexto laboral.58
Entonces, la presencia de una jornada laboral se puede apreciar cuando, por una parte, una persona ejecuta labores (horas) con periodicidad -fija o flexible- en ciertos días y semanas, y, por otra, una empresa determina y controla -directa o indirectamente- los horarios de tales tareas. Así las cosas, es posible apreciar que las plataformas llevan a cabo estrategias para “modular el comportamiento de las personas, en cuanto al tiempo de trabajo y aceptación de servicios, para encajar con las necesidades e intereses de la plataforma”.59 Justamente, esa clase de modulación fue la que advirtió el tribunal en el caso en cuestión, y de ahí que estimó que sí existía un horario trabajo (flexible).
Cabe subrayar que la constatación de la existencia de una jornada laboral implica necesariamente “el ejercicio del poder de mando del empleador en orden a organizar las faenas productivas”.60 Luego, frente a ese poder de mando habrá como contrapartida indispensable un deber de obediencia profesional de quien realiza dichas faenas o tareas y, por ende, que éstas se califiquen como dependientes o subordinadas. En tal sentido, se produce una especial simbiosis entre la jornada de trabajo y la relación laboral. Por un lado, una de las menciones mínimas del contrato de trabajo es la duración y distribución de la jornada (artículo 10, núm. 4, del Código del Trabajo). Por otro, si una prestación de servicios no está formalizada como laboral, un indicio especialmente relevante de dependencia consistirá, justamente, en la existencia de una jornada de trabajo, en cualquiera de sus manifestaciones.
IV. Protección social en el trabajo vía plataformas digitales
La calificación de laboralidad de los trabajadores de plataformas digitales no sólo será relevante para poder identificar la procedencia de la aplicación del derecho del trabajo, sino que también, dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, será determinante para identificar la cobertura subjetiva del sistema de protección social. En general, los regímenes de seguridad social han definido su ámbito de aplicación basándose en el concepto tradicional de trabajador, vinculando su cobertura con el cumplimiento de los requisitos de un empleo formal.61
En la medida en que un trabajador demuestre indicios claros de subordinación y que además se ajuste a los parámetros más clásicos del trabajo formal, como empleo único, contrato de duración indefinida, jornada de trabajo completa, entre otros, en general gozará también de una mejor cobertura de protección social. Por el contrario, quienes no cumplan con dichos parámetros se ubicarán en una posición menos ventajosa, ya que podrán acceder a dichos beneficios en menor medida o condiciones menos convenientes,62 pudiendo incluso quedar excluidos de esta protección.
De esta manera, el trabajo a través de plataformas digitales supone también un inmenso desafío en cuanto a revisar de qué forma se puede ampliar la cobertura de los sistemas de seguridad social para dar respuesta a esta nueva realidad, y ello en particular por dos motivos. En primer lugar, porque este tipo de trabajo generalmente atrae a aquellos grupos que no pueden acceder a un empleo que obedezca a las características más formales, y por lo tanto esa flexibilidad laboral probablemente significará también una ubicación más precaria en el sistema de seguridad social. En efecto, los trabajadores que suelen insertarse con mayor facilidad en estas nuevas formas de trabajo son también aquellos más susceptibles de quedar excluidos de la protección social, y en muchos casos quienes más la necesitan, como jóvenes, mujeres, migrantes, personas con menor calificación profesional, entre otros. Así, no sólo van a acceder a empleos más precarios en términos de protección laboral, sino que además se condiciona su cobertura de protección social.63
Sin perjuicio de que dependerá de cada caso,64 y que es cierto que muchas veces son los propios trabajadores quienes buscan empleos con mayor flexibilidad para poder conciliar otras actividades,65 el trabajo a través de plataformas digitales ha permitido que las empresas se desliguen de costos asociados a un contrato de trabajo formal, especialmente en materia de salud y seguridad laboral, transfiriendo por lo tanto esa carga a los propios trabajadores, y precarizando aún más su posición en materias tan relevantes como son los accidentes laborales, e incluso la protección de la maternidad.66
En segundo lugar, debido a que estas nuevas formas de trabajo suponen también nuevos riesgos laborales asociados a que la prestación de servicios dependa de un medio tecnológico. El caso paradigmático ha sido el de los trabajadores riders , que se desempeñan como conductores o repartidores,67 y cuyo trabajo se caracteriza porque en general deben finalizar sus tareas y recorrer diferentes distancias en períodos lo más breves posibles, muchas veces sin contar con condiciones de seguridad mínimas (especialmente los repartidores) y siempre controlados por algún medio tecnológico.68 Precisamente, han sido los primeros casos en los cuales se ha podido evidenciar la vulnerabilidad en la cual se encuentran estos trabajadores, especialmente en materia de seguridad, y ha sido objeto de los primeros pronunciamientos judiciales respecto al trabajo vía plataformas, tanto en Chile como en el extranjero.
Sin perjuicio de que en los últimos años ya se venía observando la aparición de nuevos riesgos laborales asociados a las nuevas formas de organización empresarial y a los cambios tecnológicos 69 provocados por la denominada nueva revolución industrial y sus efectos para los trabajadores, ahora se suman entonces todos los riesgos que en particular se ocasionan a partir de los trabajos que se caracterizan por una supervisión constante a través de algún medio tecnológico.70
En este nuevo contexto, con trabajadores expuestos a nuevos y mayores riesgos71 y con menor o nula cobertura a los sistemas de seguridad social, es válido preguntarse de qué manera se puede otorgar protección social a los trabajadores de plataformas, y ello dependerá de cada ordenamiento jurídico.
En nuestro país, la afiliación a los sistemas contributivos de seguridad social es obligatoria para los trabajadores sujetos a contrato de trabajo, quienes deberán financiar sus prestaciones de salud común, su sistema previsional, y eventualmente su seguro de cesantía,72 a través de sus cotizaciones mensuales. A su vez, le corresponde al empleador financiar el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de invalidez y sobrevivencia (del sistema previsional).
Por su parte, los trabajadores independientes también están obligados a cotizar, autofinanciando todas las prestaciones de los sistemas contributivos. Esta obligación fue introducida a través de la Ley 20.255 de 2008, aunque finalmente entró en vigor diez años después, y si bien significó un avance en cuanto a la ampliación de la cobertura subjetiva del sistema de seguridad social, sólo se aplica respecto de aquellos trabajadores que siendo independientes realizan prestaciones de servicios de carácter formal y de acuerdo con una clasificación de carácter tributario.73
Así las cosas, en tanto no entre en vigor la Ley 21.431, los trabajadores vía plataformas no se encuentran en ninguna de estas categorías, y sólo se han podido incorporar al sistema de seguridad social en la medida en que coticen de forma voluntaria,74 con todas las dificultades que ello supone, partiendo porque deben asumir complemente el costo. Además, la autogestión deja fuera toda el área de la prevención de riesgos laborales, que es de responsabilidad del empleador.
Por lo tanto, el debate sobre el trabajo a través de plataformas implica no sólo repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro sistema de protección social de manera de entregar una protección comprensiva de todos aquellos que se encuentren en situaciones de contingencias sin que necesariamente se vincule con el cumplimiento de las características de un empleo subordinado y formal.75
La ley recientemente aprobada en Chile enfrenta estos problemas debido a la trilogía jurídica que instaura: trabajadores dependientes e independientes de plataformas digitales, y normas comunes. A los primeros les serán aplicables las normas generales sobre protección y seguridad social de los trabajadores subordinados. Además, la nueva normativa ratifica el deber de protección que tiene el empleador de la plataforma digital de servicios (artículo 152 quáter T, Código del Trabajo). Respecto de los trabajadores de plataformas digitales independientes, la ley establece que tendrán derecho a acceder a cobertura de seguridad social cotizando según resulte aplicable (artículo 152 quáter Y, Código del Trabajo). Es decir, en este punto la ley no hace más que explicitar el escenario jurídico ya aplicable en Chile a trabajadores dependientes e independientes, constreñido -como vimos- al sector formal de la economía.
Más interesantes resultan las obligaciones que se imponen a las empresas de plataforma digital de servicios en las normas comunes aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes. Aquéllas tendrán que proporcionar a los trabajadores una capacitación adecuada y oportuna que considere los criterios de seguridad y salud definidos por la autoridad competente para la actividad que se realiza, los elementos de protección necesarios y un seguro de daños que asegure los bienes personales que utiliza el trabajador en la prestación del servicio (artículo 152 quinquies F, Código del Trabajo). Estas obligaciones, que conforme a la ley no constituyen indicio de subordinación, son un avance para disminuir la precariedad laboral en esta dimensión del análisis.
V. Datos personales, privacidad y control empresarial en el trabajo vía plataformas digitales
Uno de los ejes del modelo de negocio de empresas que utilizan plataformas digitales es el uso de la información, en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de sofisticados algoritmos que permiten cruzar -e, incluso, condicionar- la información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio. Aquí radica otro de los problemas conexos que plantea el trabajo vía plataformas.
El trabajo es organizado, dirigido, controlado y disciplinado a partir del flujo de información, desde los datos personales de los trabajadores hasta el big data, que integra otros activos de información, como las valoraciones de consumidores y análisis en tiempo real de resultados de coordinación de oferta y demanda de servicios. El trabajo vía plataformas se estructura algorítmicamente, y constituye un rasgo central del modelo de negocios.76
En estas plataformas, el empleador, administrador o propietario tiene un control de la información que permite operar el sistema. En términos asimétricos, quien se beneficia del uso intensivo del algoritmo se ubica en una relación asimétrica de información, tanto para adoptar decisiones de negocios como para determinar las prestaciones del contrato respecto del rider77 o permitir una evaluación de cara al perfeccionamiento de las políticas públicas.78 En importantes volúmenes de datos, al tratarse de información, el controlador de la plataforma es el responsable del tratamiento de los datos personales de trabajadores y consumidores.79 Los datos de los usuarios de la aplicación -tanto trabajadores como consumidores- son una fuente de valor para empresas de plataformas.80 Quien presta el servicio, entrega información personal en dos niveles: de entrada y de funcionamiento. En el nivel de entrada, los datos personales habilitan su ingreso a la plataforma para ofrecer el servicio. Se trata de elementos básicos para la generación de la contratación a través de la aplicación. El uso intensivo de los datos, sin embargo, se encuentra en el segundo nivel, el de funcionamiento. Aquí, la plataforma registra datos personales a través de distintas vías. La más básica es el control de los ingresos y la cantidad de tiempo que destina en la plataforma o la evaluación en línea que hacen los usuarios.81
Datos de dirección, velocidad, rutas y, en general, el comportamiento del trabajador es registrado bajo la métrica de la aplicación. El control de la geolocalización no debería escapar de la autodeterminación digital del trabajador, pese a los problemas que existen para su tutela.82 Los datos recolectados indirectamente incluyen cookies, web beacons, scripts incrustados o a través de terceros, como Google Anayltics, servicios de redes sociales o socios comerciales.83 Además, la estructura de ratings y sistemas reputacionales se construye a partir de la información brindada por clientes, y que administra la empresa de plataforma.84
En el caso chileno, los principales problemas se encuentran en la deficiencia de un ecosistema de tutela del derecho a la protección de datos personales, que carece de una autoridad de control especializada.85 En efecto, pese a tener una de las leyes pioneras en América Latina sobre tutela de la autodeterminación informativa, su falta de actualización se hace patente con cuestiones como la falta de reglas especiales que operativicen la portabilidad de los datos de los trabajadores.86 Tras la reforma constitucional de 2018, la Constitución asegura a todas las personas un derecho a la autodeterminación informativa o, en otros términos, a la protección de los datos personales (artículo 19, núm. 4). Como estas plataformas requieren de la información personal de trabajadores y clientes para funcionar, se plantea el desafío de cómo asegurar y garantizar los derechos fundamentales de las personas en este contexto, donde el consentimiento, como base de licitud para el tratamiento de datos, es insuficiente.87
Los datos de los riders determinan una serie de consecuencias en las prestaciones y obligaciones que surgen a partir de la relación jurídica fijada por la plataforma. En primer término, los datos relativos a la ejecución de las tareas del rider fijan su perfomance y determinan su retribución.88 Acceder a dichos datos no ha sido sencillo, al darse bajo una administración distante y un trabajo aislado.89 Los riders han generado mecanismos para recolectar sus propios datos y chequear los resultados de la asignación de beneficios por parte del algoritmo.90 Algunas experiencias exitosas fueron fruto de la estrategia conjunta de choferes, para poder ejercer su derecho de acceso a los datos personales, que sirven de base para la cuantificación de la prestación pecuniaria por parte de la empresa de plataforma. En marzo de 2021, un grupo de choferes de las empresas Uber y Ola lograron una importante victoria judicial respecto del acceso a los registros digitales que maneja el algoritmo.91 Como se ha afirmado, el quid de la cuestión relativa a la administración algorítmica del trabajo es la falta de transparencia a los datos y a los parámetros de medición y control.92 Por ello, la respuesta judicial se estructuró bajo las reglas del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, en donde la corte de distrito de Ámsterdam obligó a las empresas a una serie de deberes de transparencia, a saber:93
Transparentar los datos que sirven de base para alegaciones de “actividad fraudulenta”, imputada por la empresa a los choferes. La corte descartó que el ejercicio del derecho de acceso a los datos, por parte de sus titulares, pudiera ser considerado un abuso del derecho a la protección de datos. En definitiva, la corte confirmó el derecho a que las asociaciones de trabajadores y sindicatos puedan generar una base de datos de trabajadores de plataformas (gig workers data trust).94
Transparentar el perfil de “probabilidad de fraude” que mantiene sobre cada conductor de Ola y el “perfil de ingresos” con base en el cual se compara la posible actividad fraudulenta.
Transparentar el detalle del rating del chofer, y no sólo divulgar los datos en forma agregada. Hasta el fallo, Uber entregaba información agregada de los últimos quinientos viajes. La corte ordenó el desglose detallado de las calificaciones de cada viaje, pero anonimizando los datos personales de los consumidores.95
Finalmente, deben transparentarse los sistemas de vigilancia que las empresas usan para determinar la posible actividad fraudulenta de choferes. En particular, cómo se tratan los datos a través del sistema Guardian -de Ola- y el Hybrid Real Time ID -de Uber-.
Los sistemas de vigilancia se acentúan y profundizan en el trabajo vía plataformas.96 Para el derecho del trabajo, la capacidad de monitoreo de los empleadores a los trabajadores, conforme al desarrollo tecnológico, no es nada nuevo.97 La recolección de datos fortalece las facultades de revisión, control y detección de la empresa en la determinación de los beneficios o en el cese del uso o acceso a la aplicación.98 Las plataformas se constituyen en verdaderas “empresas panópticas”, en las que el control y el seguimiento de parte del empleador se da mediante sistemas de geolocalización, seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños laborales, que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del servicio o prestación y el cruce de datos a través de big data.99
La desactivación automatizada de cuentas es el último ejemplo del uso intensivo de datos, en conjunto con algoritmos de detección de supuestos de fraude.
La Ley 21.431, en las normas comunes aplicables a los trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes, incorpora reglas sobre transparencia y derecho a la información. En efecto, establece que los datos de los trabajadores son de carácter estrictamente reservado; que aquéllos pueden acceder en cualquier momento a sus datos personales, en particular a los relacionados con su calificación e impacten en el desempeño de su trabajo, y que tienen derecho a solicitar la portabilidad de sus datos en un formato estructurado, genérico y de uso común, que permita ser operado por distintos sistemas informáticos (artículo 152, quinquies D, Código del Trabajo). Aun reconociendo el avance que supone la norma, no alcanza los comentados estándares de protección que se han desarrollado en otras latitudes.
VI. Conclusiones
Las fronteras del derecho del trabajo son una zona sísmica, que se ha revisado en diversas oportunidades durante la evolución de esta disciplina. La peculiaridad del escenario actual es que debe responder a una crisis de cobertura. Los tribunales han fallado -en mayor o menor medida (dependiendo del país)- en su respuesta a la creciente evasión de la aplicación del derecho del trabajo, resultando excluidos trabajadores atípicos que en realidad necesitan protección. Las legislaciones han fallado también -de nuevo, en mayor o menor medida- en la actualización de sus normas referidas al ámbito de aplicación del derecho del trabajo, expulsando con dudoso fundamento a ciertas categorías de trabajadores o dejando abiertos espacios para la elusión de normas laborales. Asimismo, los entes fiscalizadores no han logrado asegurar altos niveles de cumplimiento del derecho del trabajo -por falta de recursos, restricciones competenciales u otras razones-, especialmente respecto de grupos especialmente vulnerables.
En tal contexto, no se vislumbra una categoría jurídica dotada de mejores atributos que la subordinación para delimitar el ámbito de aplicación del derecho del trabajo. Lo que ha de redefinirse son sus técnicas, sus características específicas, con vocación de adaptabilidad a las nuevas realidades del trabajo, y con suficiente amplitud y determinación para alcanzar los supuestos de simulación y fuga. En el caso del trabajo vía plataformas (especialmente en aquellas de servicios on demand), es sencillo encontrar diversos patrones comunes que apuntan hacia la laboralidad, a través de una reinterpretación de la noción funcional de subordinación: los incentivos para mantener porcentajes altos de aceptación de servicios, el control a través de GPS, la existencia de algoritmos y otras herramientas digitales de control de desempeño, entre otros que se han explicado en este estudio.
En lo referido a la definición de las fórmulas jurídicas de protección del trabajo vía plataformas digitales, en cambio, se requiere de una intervención estatal -legal, jurisprudencial o mixta- que otorgue certeza jurídica a estas nuevas formas de trabajo y les asegure debida protección, haciendo las distinciones que procedan. La estrategia en este sentido no debe presuponer que la expansión del trabajo prestado a través de plataformas podrá ser detenida con fórmulas laborales clásicas (como la uniformidad o la inderogabilidad). Por ilusoria, dicha respuesta devengaría en ineficaz. Y tal (re)definición exige considerar las peculiaridades de los sistemas jurídicos en que irrumpen las nuevas formas de trabajo, de modo de distinguir los problemas de cumplimiento y aplicación de la normativa laboral y de protección social, de las genuinas nuevas exigencias regulación y protección.
Aunque no existen estadísticas fiables para medir el tamaño del mercado de trabajo vía plataformas digitales en Chile, su crecimiento se ha visto muy favorecido por las condiciones estructurales del país: una historia económica liberal, una alta penetración de Internet y un importante flujo de mano de obra migrante.100
Era necesario formular nuevas categorías jurídicas que, a partir de la reconfiguración de las relaciones laborales por la irrupción del trabajo a través de plataformas, permitieran proyectar tutelas jurídicas específicas respecto de nuestro sistema normativo, particularmente frágil en protección laboral y social.
Con la aprobación de la Ley 21.431, en Chile se ha optado -equivocadamente, en nuestro criterio- por encostrar el debate sobre la laboralidad en la génesis de la protección, consolidando la vía de la definición casuística en los tribunales, donde la carga se mantendrá en las espaldas de los trabajadores. Es decir, hemos dado una vuelta en círculo. Este defecto estructural esencial merma la valoración que pueda hacerse de los avances, que los hay, y que quedan circunscritos principalmente a las normas comunes aplicables a trabajadores de plataformas digitales dependientes e independientes, con las prevenciones indicadas en cada caso.
