I. Introducción

La prevalencia de los cuidados de largo plazo se ha acrecentado como resultado del incremento en la esperanza de vida que propicia la existencia de sociedades más longevas y de la pandemia de SARS CoV2 (Covid-19), que dificulta la continuidad de la atención con un impacto negativo en el bienestar de los adultos mayores, que hace evidente la importancia de tener sistemas de cuidados de larga duración eficaces, de amplia cobertura, de subsanar las deficiencias que presentan los mismos sistemas e implementar un marco normativo para reglar y mejorar las condiciones laborales y de seguridad social de los cuidadores.

Se proyecta que en la Unión Europea la demanda de cuidados de larga duración puede incrementarse de 30.8 millones en 2019 a 33.7 millones en 2030 y 38.1 millones en 2050; además, el 33.3% de todas las mujeres de 65 años o más requieren de cuidados a largo plazo en comparación con el 19.4% de los hombres¹ de esa edad, por tener una mayor esperanza de vida e ingresos más bajos (incluidas las pensiones), que las convierte en seres potencialmente incapaces de costear este tipo de beneficios.

En total, se estima que alrededor de 80,000 ciudadanos móviles tienen derecho a prestaciones por cuidados de larga duración, por un total de 793 millones de euros, que representa el 0.4% del total del gasto de la UE.² Bajo este panorama, y sin olvidar que el envejecimiento es uno de los motores que propicia el cambio social³ y exige la toma de adecuadas y eficaces decisiones para dar respuesta a los desafíos que provoca, es necesario que los cuidados de larga duración sean reconocidos como prestaciones de seguridad social, y que tengan un marco normativo adecuado y acorde a su naturaleza, que difiere de la rama de enfermedades.

Bajo este panorama, y teniendo como herramienta al método analítico, nuestro objeto de estudio son los cuidados de larga duración en la Unión Europea; por ello, se parte de su conceptualización y de establecer las principales características de este tipo de prestaciones, para posteriormente abordar el tema de su regulación en el ámbito territorial que hemos delimitado en este trabajo.

En los dos últimos apartados del trabajo, con apoyo del método comparado, son motivo de estudio las Propuestas de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea para modificar los reglamentos 883/2004 y 987/2009, con la finalidad de incluir de manera expresa a los cuidados de larga duración en el reglamento de base ante la existencia de un importante número de solicitantes de este tipo de prestaciones, que piden su otorgamiento y pago para poder vivir y mantenerse.

II. Conceptualización de los cuidados de larga duración

La Organización Mundial de la Salud (OMS)⁴ y la Organización Internacional del Trabajo (OIT)⁵ conceptualizan a los cuidados de larga duración como el sistema de acciones llevadas a cabo por cuidadores no formales (familia) o profesionales (instituciones de salud, centros de vida asistida y residencias de ancianos), o ambos, para conseguir que los adultos mayores con una capacidad limitada para cuidar de sí mismos debido a afecciones físicas o mentales, incluidas enfermedades crónicas y problemas de salud múltiples, tengan una mejor calidad de vida.

Aunque la atención de la salud y la atención a largo plazo comparten aspectos comunes, sus objetivos son divergentes. El primer tipo de servicios tiene como objetivo sanar y cambiar el estado de salud a través del tratamiento médico y la rehabilitación; mientras que el objetivo de la atención a largo plazo es apoyar la capacidad de las personas, de acuerdo con sus necesidades, para potenciar su autonomía, y que a pesar de sus limitaciones físicas o mentales vivan con una mayor independencia y de manera digna. Por lo general, la evaluación de la necesidad de cuidados de larga duración de un ser humano se basa en los grados de limitación y dependencia. Una de las categorizaciones más comunes de la dependencia es la dificultad para realizar las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria.⁶

A pesar de existir divergencias en el otorgamiento, pago, cobertura y financiamiento de los cuidados de larga duración en los Estados miembro de la Unión Europea, éstos presentan las siguientes características comunes:

III. El sistema de coordinación de seguridad social en el espacio europeo

El derecho de la Unión Europea no desempeña una labor de unificación de los distintos sistemas de seguridad social de los Estados miembro. Lo anterior obedece a que desde los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea hasta el Tratado de Lisboa ha imperado el principio de subsidiariedad, que reserva a la organización internacional la labor de apoyar, complementar y coordinar las actuaciones soberanas de los Estados miembro en materia de seguridad social cuando éstos no puedan hacerlo o no sea posible alcanzar los objetivos de una acción pretendida, e incluso cuando la dimensión y efectos de la acción u objetivo pueda realizarse mejor en el terreno comunitario.

La dicotomía funcional que disocia las atribuciones de los Estados miembro y las de la Comunidad Europea provoca que a los primeros les competan todas las actividades que dan cuerpo y rostro al demos,⁷ entre las cuales se encuentran los ámbitos social, político, fiscal y de seguridad interior, mientras que a la Comunidad le corresponde integrar los mercados nacionales para crear una unión económica. Bajo esta línea, el artículo 153.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) mandata que las disposiciones asumidas conforme a dicho numeral no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembro de conceptualizar los principios fundamentales de su sistema de seguridad social ni deberán incidir en el equilibrio financiero de éste, no impedirán a los Estados miembro mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los tratados.

Los Estados miembro de la UE, como soberanos en la aplicación de su normatividad social, son los encargados de diseñar su propio sistema de seguridad social, de establecer las prestaciones que les corresponden a sus beneficiarios y cómo se calculan dichos beneficios, por lo que existe renuencia en adoptar las normas provenientes de otros Estados y en renunciar a sus competencias, no sólo en los países con modelos de Estados de bienestar más generosos, ante la posible deflación de los beneficios sociales, sino también en aquellos Estados en los que la cobertura es inferior ante la amenaza de ver aminorada su competitividad a consecuencia del aumento de los costes sociales.

Al imperar las disimilitudes entre los sistemas de seguridad social de cada país europeo y la falta de voluntad política para implantar un sistema común de seguridad social aplicable a todos los Estados miembro de la Unión Europea (UE), la armonización es prácticamente irrealizable; por ello, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE se limitan a adoptar medidas tendientes a procurar la cooperación entre los Estados miembro mediante iniciativas tendientes a fomentar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y a evaluar éstas.

Además, frente a la relevancia del ámbito económico y la importancia del ejercicio de la libertad de circulación de personas, bienes, servicios y capitales entre los Estados miembro, la política social en general, y la seguridad social en particular, tuvieron un papel secundario al considerarlas como elementos no constitutivos del proceso de integración europea, pues la mejora de las condiciones de vida en el plano social debían ser una consecuencia del funcionamiento del mercado interior. Nada más alejado de la realidad.

Bajo este tenor, el artículo 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea mandata que el Consejo de la Unión Europea, a propuesta de la Comisión Europea, adoptará en materia de seguridad social las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando en especial un sistema que permitiera garantizar a los mismos y a sus derechohabientes la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir, otorgar y conservar el derecho a las prestaciones de seguridad social y al cálculo de éstas.

De igual manera, el artículo 48 del TFUE dispone que el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los operarios, creando un sistema que permita garantizar a los operarios migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas, y b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembro.

De conformidad con los mandatos de los ordenamientos comunitarios, la seguridad social ostenta un carácter doméstico, y al legislador comunitario se le reserva la labor de coordinar los disímiles regímenes de seguridad social de los Estados miembro, con la finalidad de abolir aquellos obstáculos que aminoren o impidan la libre circulación de los operarios, pero sin que ello implique la renuncia o disminución de derechos adquiridos o las expectativas de derecho, toda vez que la coordinación de los esquemas de seguridad social existentes en la UE, lejos de ser una condición previa del funcionamiento del mercado común, fue una consecuencia de éste.

Sin tal coordinación, que convierte a la seguridad social en un instrumento que posibilita el ejercicio del derecho a la libre circulación y soslaya que las personas tengan menos probabilidades de mudarse ante la amenaza de perder sus derechos de seguridad social adquiridos en otro Estado miembro, la intervención comunitaria opera bajo dos líneas de actuación. La primera de ellas es la coordinación reglamentaria que reemplaza a los multitudinarios acuerdos bilaterales, a la vez que propicia la interpretación uniforme de los derechos de los ciudadanos móviles de la Unión Europea. La segunda línea de actuación es la armonización para expeler las contradicciones o las divergencias entre las disposiciones legislativas y administrativas de los Estados miembro y lograr el acercamiento de las mismas; por ello, en este último rubro es posible ubicar a las directivas y decisiones.

IV. Ámbito normativo de los cuidados de larga duración en la Unión Europea

Los reglamentos son actos jurídicos que, al tener una mayor jerarquía normativa sobre las legislaciones nacionales, su observancia es obligatoria, automática y uniforme desde su entrada en vigor, que es cuando empieza a producir efectos jurídicos, sin que medie ninguna medida nacional de recepción, transposición o incorporación previa a los sistemas jurídicos nacionales. Los reglamentos que emanan de las instituciones de la UE, pero robustecidos con la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo, son el típico instrumento de armonización normativa o, lo que es igual, de imposición a los Estados de un derecho único.

Dentro de los reglamentos se distingue, entre los que se adoptan de manera directa a partir de disposiciones de un tratado, a los que se denomina “reglamentos de base”, y los reglamentos de ejecución, que son adoptados por el Consejo o la Comisión Europea, en función de otros reglamentos, a los que no pueden derogar. Los reglamentos deben publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea en todos los idiomas oficiales, y entran en vigor en la fecha que se fija en la publicación o al vigésimo día de su publicación.⁸

El reglamento no instaura un régimen común de seguridad social, como instrumento de coordinación; su objetivo es impedir que los trabajadores migrantes pierdan sus derechos de seguridad social al ejercitar la libertad de libre circulación y soslayar en las situaciones transfronterizas una cobertura doble; por ello, consignan una serie de principios comunes, que deben asumir y respetar las legislaciones nacionales.

El Reglamento 883/2004 y su reglamento de aplicación no sustituyen a las distintas legislaciones nacionales; se ocupan de coordinar los divergentes sistemas nacionales de seguridad social de los Estados miembros para que cualquier persona que ejerza sus derechos de circulación y residencia no sea discriminada con respecto a los trabajadores y residentes en un mismo Estado miembro.

El 30 de abril de 2004 se publicó el Reglamento 883/2004, y aunque se indicó que su entrada en vigor tendría lugar a los veinte días de su publicación, su artículo 91 condicionaba su vigencia a la fecha en que entrara en vigor el Reglamento 987/2009.⁹

Las razones que guiaron la expedición del Reglamento 883/2004 obedecieron, en primer lugar, a la necesidad de perfeccionar los principios y técnicas comunitarios, con la finalidad de mejorar la coordinación entre los disímiles sistemas de seguridad social de los Estados miembro; en segundo lugar, abrir nuevas vías de homogeneización de los sistemas de seguridad social europeos; en tercer lugar, simplificar las reglas de coordinación, y, en cuarto lugar, como resultado de los múltiples cambios sufridos por los reglamentos 1408/71 y 574/72, ajustar las normas comunitarias a la realidad y evolución social de la UE, así como a la interpretación que de manera constante realiza la Corte de Luxemburgo en sus sentencias.

El ámbito de aplicación personal del Reglamento 883/2004 se circunscribe a los nacionales de un Estado miembro de la UE a partir del 1o. de mayo de 2010. A partir del 1o. de abril de 2012, el reglamento de base es aplicable a los operarios de la UE y suizos que se desplacen a Suiza, a partir del 1o. de junio de 2012, para los trabajadores nacionales de la UE y del Espacio Económico Europeo (EEE),¹⁰ además de los operarios, cualquiera que sea su nacionalidad, que se trasladen a Croacia a partir del 1o. de julio de 2013.

El Reglamento 883/2004 también es aplicable a los miembros de familia y supérstites de personas que hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembro, cualquiera que sea la nacionalidad de éstas, si dichos supervivientes son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, de un Estado parte del EEE, de Suiza, así como a los refugiados o apátridas residentes de la UE, del EEE o de Suiza.

Los nacionales de terceros países y sus familiares también pueden invocar la aplicación del Reglamento 883/2004 y su reglamento de aplicación, de conformidad con el Reglamento (CE) 1231/2010,¹¹ pero es necesario comprobar la legal residencia en un Estado miembro de la UE. Como puede advertirse, el elemento fundamental para ser sujeto protegido del Reglamento 883/2004 es el sometimiento a un régimen coordinado de seguridad social.

Las contingencias cubiertas por el Reglamento 883/2004 (ámbito de aplicación material) son las siguientes: enfermedad, maternidad y paternidad asimiladas, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, vejez, supervivencia, subsidios de defunción, desempleo, prejubilación, prestaciones familiares y especiales en metálico no contributivas, así como los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, además de los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o del armador.¹²

Bajo esta tesitura, el Reglamento 883/2004 es aplicable tanto a las prestaciones contributivas como a las no contributivas. El primer tipo de beneficios exige requisitos mínimos de cotización; es decir, se requiere de haber abonado las aportaciones de la seguridad social durante la temporalidad que fije la legislación aplicable; mientras que las prestaciones de tipo no contributivo se cubren a los ciudadanos que presentan alguna discapacidad, se ubican en una situación de carestía de recursos para subsistir aunque no hayan aportado o no cubran la exigencia de la temporalidad que les permita acceder a los beneficios de naturaleza contributiva.

Y a pesar de que se amplía el ámbito material del Reglamento de base al normar a la prejubilación, se encuentran excluidos de su ámbito material los regímenes complementarios, las prestaciones fiscales, la asistencia social¹³ y médica, así como los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias.

No obstante que el principio 18 del Pilar Europeo de Derechos Sociales¹⁴ reconoce el derecho de toda persona a acceder a cuidados de larga duración asequibles y de buena calidad, hasta este momento este tipo de prestaciones no se han incluido de forma explícita en el ámbito material del Reglamento 883/2004, aunque se coordinan como prestaciones por enfermedad. El Tribunal de Luxemburgo ha determinado que los cuidados a largo plazo, al estar destinados a completar las prestaciones del seguro de enfermedad, al que, por otra parte, están vinculadas desde el punto de vista de la organización, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales, aun cuando presenten características propias, deben ser consideradas como prestaciones de enfermedad¹⁵ y sujetarse a las normas de coordinación en el ámbito de seguridad social en la Unión Europea.

En comunión con la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo, la CACSSS también ha interpretado que dentro del concepto de atención médica y prestaciones de maternidad es posible incluir a las prestaciones en especie del seguro de dependencia, que dan derecho al pago directo completo o parcial de determinados gastos derivados de la situación de dependencia del asegurado, y en los que se hubiera incurrido para su beneficio directo, por ejemplo, para cuidados de enfermería o asistencia a domicilio o en establecimientos especializados, para adquirir el equipo de asistencia o la realización de obras para adaptar la vivienda a sus necesidades, toda vez que los beneficios de estas características están destinados a completar las prestaciones en especie del seguro de enfermedad, con el fin de mejorar la salud y las condiciones de vida de las personas dependientes.¹⁶

Por su parte, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de junio de 2019,¹⁷ sin afectar la coordinación de los sistemas de seguridad social de conformidad con el Reglamento 883/2004, reconoce el permiso para cuidadores a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral definida en la legislación, en los convenios colectivos o en los usos vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La regulación que hace la Directiva (UE) 2019/1158 del permiso para cuidadores, al que conceptualiza como la ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores a fin de prestar cuidados o ayuda personales a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro,¹⁸ tiene por objeto fomentar un reparto más equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades en el cuidado de familiares.

En la Directiva (UE) 2019/1158 se reconoce el derecho del cuidador a acceder a un permiso de cinco días laborables al año, aunque los Estados miembro podrán establecer los detalles adicionales respecto de la aplicación y modalidades de este permiso conforme a la legislación o los usos nacionales, así como a distribuir los permisos sobre la base de periodos de un año por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso, y supeditar su ejercicio a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales.

Conforme a la Directiva (UE) 2019/1158, también se protege el derecho de los operarios a reincorporarse al mismo puesto de trabajo u otro equivalente al concluir el permiso conferido y a que sus condiciones laborales no sean afectadas o sean despedidos. Los trabajadores deben conservar sus derechos adquiridos o las expectativas de derecho hasta que concluya el permiso conferido.

Al centrarse el permiso para cuidadores en las necesidades de los trabajadores, la Directiva (UE) 2019/1158 posibilita la flexibilización del trabajo, el trabajo a distancia (teletrabajo), la ductilidad de la calendarización laboral o la reducción de la jornada de trabajo. con la finalidad de que los operarios puedan ocuparse de sus responsabilidades de cuidado familiar. Se insta a los Estados miembro a que amplíen el acceso al permiso para cuidadores, con la finalidad de que los solicitantes puedan ocuparse de la atención de familiares adicionales, como abuelos y hermanos.

V. Los cuidados de larga duración en la propuesta de la Comisión Europea

La Comisión Europea, con base en el artículo 48 del TFUE, el 13 de diciembre de 2016 hizo pública la propuesta de modificación a los reglamentos 883/2004 y 987/2009¹⁹ que se materializó en esa misma fecha en la Propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo de la UE.

La Propuesta es parte del paquete de movilidad laboral, y es resultado de la cambiante realidad social y de las reformas legales implementadas a nivel nacional, motivadas en su mayoría por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con objeto de dar continuidad a la modernización de la legislación de la organización internacional en materia de coordinación de la seguridad social, para favorecer el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, garantizar una distribución justa y equitativa de la carga financiera entre las instituciones de los Estados miembro, lograr un sistema modernizado de la coordinación previsional que responda a la realidad socioeconómica del afiliado, lograr la simplificación administrativa e implementar aquellas medidas que aseguren el cumplimiento de la normativa comunitaria

De acuerdo con el artículo 48 del TFUE y de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad,²⁰ la Propuesta de modificación del órgano ejecutivo de la organización internacional sugiere la introducción de un nuevo capítulo dentro del Reglamento 883/2004 para el reconocimiento de los cuidados de larga duración como una rama de la seguridad social y la coordinación de este tipo de prestaciones, que a pesar de compartir características comunes con las ramas de enfermedad, invalidez y vejez no pueden asemejarse con éstas.

El primer paso para que una prestación se considere como de seguridad social y sea incluida en el ámbito material del Reglamento 883/2004, es su expresa mención y enumeración en el artículo 3.1 del Reglamento 883/2004,²¹ además de concederse a sus derechohabientes al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de sus necesidades personales en función de una situación legalmente definida. Estos dos requisitos, al ser de orden acumulativo, hace ineludible su confluencia, y el incumplimiento de uno de ellos provoca la exclusión de la prestación del ámbito material del reglamento de base.

Dentro de un nuevo capítulo del Reglamento 883/2004 la Comisión Europea propone conceptualizar a los cuidados de largo plazo como cualquier beneficio en especie, en metálico o una combinación de ambos para las personas que durante un periodo prolongado, debido a la vejez, discapacidad, enfermedad o impedimento requieren de una ayuda considerable de otra persona o personas para llevar a cabo actividades cotidianas esenciales, incluso las destinadas a apoyar su autonomía personal; esto incluye las prestaciones concedidas a la persona que presta tal asistencia.²²

La anterior conceptualización toma en cuenta el análisis de la red trESS y es acorde con los fallos de la Corte de Luxemburgo, que considera a los cuidados de larga duración como prestaciones de enfermedad,²³ en concordancia con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades.

A la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (CACSSS) se le atribuye la facultad de elaborar el listado de los cuidados de larga duración que detalle las prestaciones en especie y en dinero que comprenderían este tipo de beneficios.

En la Propuesta del órgano ejecutivo de la UE se imputa al Estado de residencia la responsabilidad de proporcionar los cuidados de larga duración, que con posterioridad serán reembolsados con un complemento o sin otro por el Estado competente. De manera excepcional, los Estados miembro podrán otorgar las prestaciones en dinero por cuidados de larga duración, conforme a los demás capítulos del título III del Reglamento 883/2004, de cumplirse los siguientes presupuestos: a) que la prestación por cuidados de larga duración y las condiciones específicas a las que esté supeditada se enumeren en el anexo XII del mismo Reglamento de base, y b) que el resultado de tal coordinación sea al menos igual de favorable para los beneficiarios que si la prestación se hubiera coordinado con arreglo al capítulo creado ex profeso para coordinar a los cuidados a largo plazo.²⁴

Respecto de la acumulación de los cuidados de larga duración, el artículo 35 ter de la Propuesta del órgano ejecutivo de la UE recomienda que en caso de que su titular perciba este tipo de beneficios de conformidad con la legislación del Estado miembro competente y simultáneamente se le otorguen los beneficios en especie por cuidados a largo plazo en el lugar de residencia o estancia de otro Estado miembro y una institución del primer Estado miembro deba reembolsar el coste de estos últimos beneficios, se aplique la regla general de no acumulación de las prestaciones; pero se reducirá de la cuantía de la prestación en dinero la suma reembolsable del beneficio en especie que pueda reclamarse a la institución del primer Estado miembro.

Bajo la lógica que se sigue en el artículo 40, apartado 2, del Reglamento 883/2004, respecto de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, se prevé la competencia subsidiaria de las instituciones de seguro respecto del reembolso, ante la inexistencia de una legislación específica para normar los beneficios en especie por cuidados a largo plazo.

VI. Los cuidados de larga duración en la propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea

Al ser fundamental que las reglas de coordinación de seguridad social sigan el ritmo de la evolución jurídica y el contexto social para facilitar el ejercicio de los derechos, soslayar la ambigüedad y posibilitar una justa distribución de la carga financiera entre los Estados miembro, así como la aplicabilidad de las normas comunitarias, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE presentaron el 25 de marzo de 2019 la propuesta de modificación a los reglamentos 883/2004 y 987/2009, que centró su atención en los cuidados de larga duración.

Esta Propuesta recomienda que los cuidados de larga duración continúen coordinándose bajo las normas aplicables las prestaciones por enfermedad; por ello, sugiere su incorporación expresa dentro del reglamento de base en el capítulo dedicado a las prestaciones de enfermedad, de maternidad y de paternidad asimiladas, pero con la inclusión de un sistema legal que sea acorde con la naturaleza específica de este tipo de beneficios y de un listado de éstos en el anexo XII del Reglamento de base.

La Propuesta también recomienda que se conceptualice a los cuidados a largo plazo como beneficios en especie o en efectivo destinados a atender la necesidad de cuidados de una persona que, a causa de una discapacidad, la vejez, discapacidad o enfermedad, requiera de la ayuda considerable de otros para realizar las actividades de la vida diaria durante un tiempo prolongado.²⁵

Previa consulta a los interlocutores sociales, corresponderá a la CACSSS la elaboración de una lista detallada de los cuidados de larga duración, que distinga a los beneficios en especie de las prestaciones en dinero, además de especificar si el beneficio se proporciona a la persona que necesita atención o a la persona encargada de proporcionar el cuidado.

Cuando el beneficiario de las prestaciones de cuidados a largo plazo en efectivo tenga al mismo tiempo derecho a reclamar beneficios en especie destinados al mismo fin en el lugar de residencia o estancia en otro Estado miembro, y una institución en el primer Estado miembro también esté obligada a reembolsar el costo de los beneficios en especie conforme al artículo 35 del reglamento de base, la disposición general será aplicable sobre la prevención de la superposición de los beneficios establecida en el artículo 10 del mismo ordenamiento de base, bajo la siguiente limitante: si el interesado reclama y percibe el beneficio en especie, el monto del beneficio en efectivo se reducirá o podría solicitarse al primer Estado miembro requerido para que reembolse su costo.²⁶

En materia de cuidados a largo plazo, la Propuesta de ambas instituciones de la UE dispone que la persona asegurada deberá acudir con el proveedor de la atención médica o la atención a largo plazo en el Estado miembro de estancia y presentarle el documento que emita la institución competente que ampare el derecho a los beneficios en especie de dichas prestaciones. Cuando el asegurado carezca del documento, la institución del lugar de estancia, previa solicitud o si no necesario, se pondrá en contacto con la institución competente para obtener uno.²⁷

Cuando el asegurado se halle en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente y tenga la necesidad de cuidados a largo plazo, de acuerdo con la naturaleza de los beneficios y la duración durante su estancia, la institución del lugar de estancia cubrirá las prestaciones con cargo al Estado competente, conforme a las disposiciones de la legislación del lugar de estancia, como si los interesados estuvieran asegurados en virtud de dicha legislación.²⁸

La institución competente informará a la institución del lugar de estancia sobre la cobertura de los cuidados a largo plazo en efectivo cuando la legislación aplicada por esta última institución prevea este tipo de beneficios.²⁹ Por su parte, el asegurado que se desplace a otro Estado miembro para percibir los cuidados a largo plazo durante su estancia deberá solicitar la autorización de la institución competente.³⁰ Con esta propuesta de modificación al Reglamento 987/2009 se evita que el derechohabiente deba retornar al Estado miembro competente para obtener la atención a largo plazo necesaria antes de concluir la estancia.

Tratándose de los pensionistas, la Propuesta de ambas instituciones europeas recomienda que la institución de un Estado miembro que sea responsable, conforme a su normatividad, de las retenciones en concepto de cotizaciones por enfermedad, cuidados de larga duración, maternidad y paternidad asimiladas, sólo podrá solicitar y recuperar dichas retenciones, cuantificadas de acuerdo con su legislación, en la medida en que el monto de los beneficios regulados en los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 sea cubierto por la institución de ese Estado miembro.³¹

En los casos que prevé el artículo 25 del Reglamento de base, si la obtención de las prestaciones por enfermedad, cuidados de larga duración, maternidad y paternidad asimiladas está sujeta a la cobertura de las cotizaciones o a otro tipo de pagos similares conforme a la legislación de un Estado miembro en el que resida el pensionista, dichas cotizaciones no serán exigibles en virtud de la residencia.³²

Si la persona está exenta, previa petición, del seguro médico obligatorio o de cuidados a largo plazo y, por consecuencia, no está cubierta por ninguno de los regímenes del seguro de enfermedad o de asistencia a largo plazo a los que se aplica el Reglamento 883/2004, la institución de otro Estado miembro no será responsable, a causa de la exención, de cubrir los beneficios en especie o en dinero provistos a dichas personas o a un miembro de su familia, conforme al capítulo I del título III del Reglamento de base.³³

Como puede advertirse, tanto la Propuesta de la Comisión Europea como la Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo de la UE de modificación de los reglamentos 883/2004 y 987/2009 coinciden en la necesidad de instaurar un sistema de regulación en el reglamento de base que sea acorde con la naturaleza jurídica de los cuidados a largo plazo.

Un aspecto fundamental de la regulación de los cuidados de larga duración, que reconocen ambas propuestas, es su conceptualización y la identificación de los beneficios que pueden quedar englobados dentro de las definiciones que se proponen con base en la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo y en los informes de la OMS y la OIT, así como en señalar a la CACSSS como el organismo que tendrá a su cargo la elaboración del listado de cuidados de larga duración que deberá incluirse en un nuevo anexo del Reglamento de base.

Ambas Propuestas se ocupan del reembolso de los cuidados de largo plazo erogados, así como de instituir las reglas que operarían de tener lugar la acumulación de este tipo de prestaciones. No obstante que las Propuestas tienen múltiples puntos de coincidencia respecto de la regulación de los cuidados de larga duración, difieren en la manera de incluir este tipo prestaciones en el ámbito material del Reglamento 883/2004. Siguiendo los criterios jurisprudenciales de la Corte de Luxemburgo, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europeo proponen que los cuidados de larga duración se incluyan en el apartado del Reglamento de base dedicado a las prestaciones de enfermedad, de maternidad y de paternidad asimiladas, pero con la inserción del sistema legal que sea acorde con la naturaleza específica de este tipo de beneficios; mientras que la Comisión Europea propone crear un capítulo especial para normar a los cuidados de larga duración.

La Propuesta que formulan el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE tiene un ámbito de aplicación más amplio que la del órgano ejecutivo de la organización internacional, porque instituye las reglas procedimentales que han de cumplimentarse para poder acceder a los cuidados de largo plazo y del documento acreditativo que ampara a su titular para acceder a este tipo de prestaciones como auténticos derechos de seguridad social indispensables para asegurar un nivel adecuado y digno a sus beneficiarios.

VII. Conclusión

Es necesario que se reconozca a los cuidados de larga duración como prestaciones de seguridad social dentro del Reglamento 883/2004. Su regulación debe producirse con independencia de las prestaciones de enfermedad, al tener una naturaleza jurídica, ámbitos de personales y de protección diversos, así como fines disímiles.

Partiendo de la definición de los cuidados de larga duración, debe construirse el marco conceptual que precise y delimite sus conceptos fundamentales para soslayar ambigüedades que operen en detrimento de los asegurados y obstaculicen el acceso a este tipo de beneficios. Los aspectos que deberá incluir la regulación de los cuidados a largo plazo son la aplicabilidad de los principios del sistema de coordinación de seguridad social respecto de este tipo de beneficios, distinguir sus esquemas prestacionales en especie y en dinero, además de las normas aplicables a los sujetos que las percibirán y a quiénes los prestarán.

En suma, debe instituirse en el sistema de coordinación de seguridad social de la UE un sistema de garantías primarias que aseguren el adecuado reconocimiento de los cuidados a largo plazo como prestaciones de seguridad social y hagan posible su oportuno desarrollo legislativo (legislación aplicable, obligaciones, acciones, prohibiciones, coordinación y cooperación institucional).

A lo anterior, debe adicionarse un sistema de garantías secundarias para instaurar dentro del Reglamento 987/2009 los procedimientos que posibiliten a sus titulares el acceso efectivo al derecho a los cuidados de larga duración y soslayar su instauración como derechos de papel.