I. Introducción

A pesar de que el trabajo esclavo contemporáneo (TEC)¹ sea jurídicamente prohibido, por ser objeto de normas internacionales y ser considerado una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) que implica obligaciones erga omnes para los Estados, la exploración intensiva y violenta del trabajo humano es un fenómeno social global que, de acuerdo con el Global Slavery Index 2016, alcanza alrededor de 45.800,000 personas, casi el 0.5% de la población mundial.² En Brasil, según datos del Ministerio del Trabajo y Empleo (MTE), entre 2009 y 2016, durante operaciones de fiscalización para erradicación del trabajo esclavo, 18,062 trabajadores fueron rescatados “en condiciones análogas a la del esclavo”.³

Contemporáneamente, para determinar una situación como esclavitud, es necesario que se analicen un conjunto de características que no se limitan al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad que está restricto al concepto tradicional de esclavitud o chattel,⁴ habiendo una diversidad de términos para caracterizar la situación y una variación de sentidos, que constituye un campo político-ideológico de construcción del concepto de ámbito internacional e interno.⁵ Para comprender el significado de TEC, se exigen dos elementos fundamentales: el estado o condición de un individuo y el ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad; esto es, que el esclavizador ejerza poder sobre la persona esclavizada a punto de controlar su autonomía individual, poniéndola en completa vulnerabilidad. Para Bales,⁶ el esclavo es una persona -hombre, mujer o niño- mantenida en esta condición por medio de la violencia o amenaza de violencia, para fines de exploración económica. Son variadas las formas de esa exploración, e involucran la prostitución forzada, la pornografía, la venta de órganos, la servidumbre por deuda o el uso de seres humanos en conflictos armados.

De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde contra la República Federativa de Brasil”,⁷ para determinar una situación como esclavitud contemporánea es necesario que se llenen algunos atributos. Los criterios comprenden la restricción o control de la autonomía individual; la pérdida o restricción de la libertad del movimiento; la obtención de un beneficio por parte del perpetrador; la ausencia de consentimiento o de libre arbitrio de la víctima, o su imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia, fraude o falsas promesas; el uso de violencia física o psicológica; la posición de vulnerabilidad; la detención o cautiverio, y la explotación.

En Brasil, tras quince años de tramitación de la Propuesta de Enmienda a la Constitución 57A/1999, la Enmienda Constitucional 81, del 5 de junio de 2014, dio nueva redacción al artículo 243 de la Constitución Federal. Tal alteración añadió como posibilidad la confiscación de cualquier bien de valor económico que utilice la explotación del trabajo esclavo;⁸ sin embargo, se comprende esta modificación como una norma de eficacia contenida, al establecer que el procedimiento ocurrirá “en la forma de la ley”.

Para Marcelo Neves,⁹ la constitucionalización simbólica es un fenómeno de producción del texto normativo, que revela que el sentido político prevalece hipertrofiado con relación al aparente sentido normativo-jurídico. De este modo, las declaraciones de derechos, a pesar de su previsión en una disposición legal, están en desacuerdo con la realidad social y con el propio sistema constitucional. Según el autor, ese fenómeno puede ser para: a) confirmar valores sociales; b) demostrar la capacidad de acción del Estado, o c) postergar la solución de conflictos sociales mediante compromisos dilatorios. Así, entre las posibilidades de que legisle simbólicamente el Estado, se configura aquella en que éste pretende crear la imagen de que responde normativamente a las dificultades de la sociedad, aunque las respectivas relaciones sociales no sean realmente normatizadas de modo a modificar la realidad, dejando para tiempo futuro e incierto la solución del problema social.

Fue en la perspectiva de “legislación como fórmula de compromiso dilatorio”, en el sentido presentado por Neves,¹⁰ que la Enmienda Constitucional 81/2014 entró en vigor, pues su contenido solamente transfiere la solución del conflicto para otro momento. Además de eso, paralelamente a la aprobación de la Enmienda, se inició un movimiento en el Legislativo para modificar el concepto de “esclavitud”, reduciendo la inclusión conceptual del crimen previsto en el artículo 149 del Código Penal, este en consonancia con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

Frente a esta situación de exclusión de la dignidad humana, valor fundamental de la Constitución, se cuestiona: ¿por qué no se cumplen las normas de derechos fundamentales y éstas se hacen simbólicas? ¿Por qué el Estado brasileño no perfecciona sus mecanismos de control a la esclavitud a ejemplo del caso de la Enmienda Constitucional 81/2014, que podría tener una tutela más eficiente (eficacia y validez), en vez de condicionar su aplicación a la regulación infraconstitucional?

En el presente artículo, utilizando el aporte teórico del filósofo Giorgio Agamben en el proyecto Homo Sacer, se pretende demostrar que no se trata de una desición inconsciente del Estado brasileño, sino de una práctica bio-política en la que el poder soberano, en el ejercicio de sus tácticas de control y manutención de poder sobre la vida, mantiene la estructura de la sociedad brasileña basada en un control biopolítico de exclusión-inclusión del sujeto viviente -en el caso específico de este estudio, el individuo víctima del trabajo esclavo-.

Con la asunción de la biopolítica en la contemporaneidad, Agamben¹¹ explica que el paradigma del poder moderno consiste en la “gestión de cosas y personas”, con el objetivo de producir sujetos gobernables a partir de la captura de su subjetividad. La víctima del trabajo esclavo tiene su subjetividad capturada. Se desnuda cualquier tutela jurídica, lo que lo reduce a un cuerpo “cualquiera”, al portador de una vida desnuda, esto es, una vida política (bios) reducida a zoé, vida animal, biológica, la potencialidad de lo que sería, dentro de toda su incapacidad. El trabajador esclavo es, o sea, un homo sacer, esta figura del derecho romano arcaico que representa el carácter sacro de la vida humana. Un individuo a quien le juzga el pueblo por un delito, y no es lícito sacrificarlo, pero si alguien lo mata, no se le condenará por homicidio.¹²

La primera parte de este trabajo tendrá por objetivo presentar la biopolítica y los conceptos propuestos por Agamben para entender el fenómeno del homo sacer en la modernidad. El objetivo es comprender cómo actúa el poder soberano en el Estado democrático de derecho, por intermedio de la producción normativa simbólica, para ejercer el control sobre la vida. En seguida, se trabajará el concepto de TEC y expuesto el panorama del trabajo esclavo en Brasil, además de la legislación sobre el tema, para que se pueda percibir el uso biopolítico de los derechos fundamentales.

La última sección de este trabajo tratará de elucidar cómo esta práctica de control sobre la vida ocurre, tomando como base la hipótesis desarrollada a lo largo del texto, de que la constitucionalización simbólica es una herramienta del poder soberano para ejercer el control de exclusión-inclusión del sujeto, consolidando así la vida desnuda en la sociedad contemporánea.

De este modo, para que se contesten los cuestionamientos, se utilizará, en el ámbito de la vertiente teórico-metodológica de las ciencias sociales aplicadas, la línea jurídico-teórica, por aproximarse de la filosofía del derecho constitucional, y de la hermenéutica al estudiar conceptos, interpretación y aplicación de normas. Consecuentemente, se adoptará el tipo metodológico jurídico-exploratorio, pues se analizarán diversos aspectos sobre la temática. Se utilizará, aún, la técnica de análisis de contenido de textos doctrinarios, académicos y normas legales.

II. La biopolítica en el Estado democrático de derecho y la constitucionalización simbólica

Giorgio Agamben¹³ afirma que la politización de la vida desnuda es el acontecimiento decisivo de la modernidad. La vida como una cuestión política hace surgir la biopolítica en el momento en el que el Estado pasa a administrar y establecer reglas sobre la vida del hombre, tutorándola. De acuerdo con Agamben,¹⁴ fue en la Edad Moderna donde hubo una radicalización de la biopolítica, con la entrada de la vida del hombre y de los procesos inherentes al ser humano como parte del cálculo del poder, frente a la necesidad del Estado en fortalecer su fuerza productiva. Con el argumento de protección de la vida de la población, el poder soberano pasó a preservar la vida de algunos y a determinar la muerte de otros, consistente en el derecho de vida y el derecho de muerte, derecho de hacer vivir o dejar morir.

En la serie Homo sacer, Giorgio Agamben¹⁵ estructura su análisis en la distinción entre zoé y bios, descritos por Aristóteles, que en términos resumidos se pueden considerar vida biológica y vida política, respectivamente. Con base en esas dos clasificaciones, Agamben introduce una tercera, adaptada del ensayo Para una crítica de la violencia, de Walter Benjamin -la vida desnuda,¹⁶ que se constituye en el nuevo cuerpo biopolítico de la modernidad, en términos influenciados por Foucault-.

La vida desnuda se disimula en el modelo jurídico-institucional, en el cual el ejercicio del poder soberano aparece invariablemente cuando zoé y bios se separan, por medio de la desconsideración de la bios o de la mera preservación de la zoé. La relación exclusiva-inclusiva proporcionada por el lenguaje en el ámbito de las relaciones intersubjetivas capaz de mantener la reflexión sobre el vivir da lugar a un espacio de mera vida, que retira cualquier posibilidad de existencia de singularidades en medio a un simulacro de sacralidad de la vida.

Consecuentemente, en el vocabulario atribuido a los derechos humanos se preserva débilmente la vida desnuda, usada como estrategia de poder, por normativas que carecen de efectividad, porque traducen conceptos desprovistos de contenido material, debido a que estén relacionados no a derechos, sino a excepcionalidades. Infelices ejemplos de cuando la excepcionalidad se hace regla son los trabajadores esclavos contemporáneos.

En este sentido, Agamben sugiere la noción de bando, que significa la existencia de una paradoja: es, al mismo tiempo, el acto del poder soberano de incluir en el ámbito de la legislación a alguien que será, por esta razón, excluido de su comunidad, como el trabajador esclavo. Si se aplica la ley, que no le garantiza derechos, pero excepcionalidades, se excluyen los individuos que son despersonalizados frente a su comunidad, lo que los hace incluidos-excluidos.

Foucault¹⁷ explica que con la constitución del Estado moderno y el surgimiento de las relaciones de la sociedad capitalista se produjo la necesidad de una tecnología de poder para administrar y controlar las vidas humanas. Todavía, el ejercicio del poder no es solamente del Estado, a pesar de tradicionalmente atribuirse a él su monopolio. En sus investigaciones, Foucault¹⁸ verificó el poder como una red de micropoderes articulados al Estado, y que permean toda la estructura social, entendiendo cómo esas microestructuras se relacionan con el poder estatal. En esa perspectiva foucaultiana, las relaciones de poder sobrepasan la dimensión estatal y están en toda la sociedad. El poder, entonces, penetra en instituciones y se corporeíza en técnicas que controlan la vida de los individuos.

Pues, el estudio de esta microfísica supone que no se conciba el poder en ella ejercido como una propiedad, pero como un estrategia, que sus efectos de dominación no sean atribuidos a una “apropiación”, pero a disposiciones, a maniobras, a tácticas, a técnicas, a funcionamientos; que se perciba en él antes una red de relaciones siempre tensas, siempre en actividad, de que un privilegio que se pudiera detener; que se dé como modelo antes la batalla perpetua que el contracto que hace una cesión o una conquista que se apodera de un dominio. Tenemos, en suma, de admitir que ese poder se ejerce más de lo que se posee, que no es “privilegio” adquirido o conservado de la clase dominante, pero el efecto de conjunto de sus posiciones estratégicas -efecto manifiesto y a veces reconducido por la posición de los que son dominados-.¹⁹

En los modernos Estados democráticos de derecho, una técnica biopolítica de poder son las declaraciones de los derechos. Agamben explica que ellas son el local de pasaje de la forma clásica de la soberanía de origen divino a la nueva figura de la soberanía de los Estados de derecho. En ellos, el individuo pasa de súbdito a ciudadano.

[las declaraciones de derecho] aseguran a exceptio de la vida en la nueva orden estatal que deberá suceder a la derrocada del ancien régime. Que, a través de ella, el “súbdito” se transforme, como se observó, en “ciudadano”, significa que el nacimiento -esto es, la vida desnuda natural como tal- se hace igual aquí por primera vez (con una transformación cuyas consecuencias biopolíticas solamente hoy podemos comenzar a mensurar) el portador inmediato de la soberanía.²⁰

El sociólogo Eugène Enriquez²¹ propone una visión trágica de la vida;²² explica que el sujeto histórico, aquel que contribuye para definir la orientación de la sociedad, surgió en la aurora del siglo V a. C. en Atenas, con la idea del ciudadano. Tal noción desapareció en los periodos feudales y monárquicos, y reapareció con la Carta de derechos de Inglaterra y con las Revoluciones francesa y norteamericana. Para ser histórico, el individuo necesitaría, entonces, tener derechos, ser alguien que disfruta de los derechos y que está bajo la protección de una ley en estado de isonomía; pero no todos los ciudadanos recibieron los atributos de la ciudadanía. La decisión sobre quién es ciudadano es, de este modo, una decisión del poder soberano.

El análisis agambeniano sobre el Habeas Corpus de 1679 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, demuestra que la intención del poder soberano es la inscripción de la vida en la estructura del Estado. Se trata, entonces, de definir quién es o quién no es sujeto de derecho. En el Habeas Corpus de 1679, considerado el documento más antiguo de la concepción moderna de democracia, el objeto no es el sujeto feudal, sino el cuerpo del individuo.

En una interpretación biopolítica de la referida Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, Agamben, en el capítulo “Más allá de los derechos del hombre”, del libro Medios sin fin,²³ al discutir la situación-límite de los refugiados, resalta que la incapacidad de los derechos humanos en este caso resulta no solamente del egoísmo y de la limitación de los aparatos burocráticos, “pero en la ambigüedad de las propias nociones fundamentales que regulan la inscripción del nativo (esto es, de la vida) en el ordenamiento jurídico del Estado nación”²⁴. Para el filósofo, Estado-nación es el Estado que “hace de la natividad, del nacimiento (esto es, de la vida desnuda humana) el fundamento de la propia soberanía”.²⁵ Agamben, entonces, visualiza el sentido “demasiadamente oculto” de los primeros tres artículos de la Declaración de 1789:²⁶ “...solamente porque se había escrito (arts. 1o. y 2o.) el elemento nativo en el corazón de toda asociación política, esa puede unir inextricablemente (artículo 3o.) el principio de la soberanía a la nación (en conformidad con el étimo, natio significa, en la origen, simplemente «nacimiento»)”.²⁷

El filósofo invita para que se deje de mirar a la Declaración como un instrumento de proclamación de valores metajurídicos vinculantes al legislador, para que sea visto frente a su real función en el Estado moderno: la inscripción originaria de la vida desnuda natural en el orden jurídico-político, controlado por el Estado, y que es su fundamento. El fundamento del Estado-nación está en la unión del principio de la natividad y de la soberanía, y “los derechos son, pues, atribuidos al hombre solamente en la medida en que él se presupone inmediatamente evanescente (aunque no deba venir a la lumbre como tal) del ciudadano”.²⁸

Se puede decir, entonces, que el poder soberano divide a la sociedad entre aquellos aptos a ejercer su ciudadanía y los imposibilitados a tales derechos, a pesar de que teóricamente sean sujetos de estos mismos derechos. Agamben²⁹ afirma que en la “biopolítica moderna soberano es aquel que decide sobre el valor o sobre el desvalor de la vida como tal”. Es en el control biopolítico del derecho de vida y de muerte donde está la figura del homo sacer.

El homo sacer del antiguo derecho romano es un individuo que no se puede sacrificar, pero al mismo tiempo se puede matar -el hombre sacro, por destituirse completamente de la condición humana de protegido por el derecho. Una figura jurídico-política por la cual una persona, al proclamarse sacer, era legalmente excluida del derecho. Esta condición le impedía ser legalmente muerto (sacrificado), pero cualquiera podía matarlo, pues la ley no lo castigaba por eso. Beek³⁰ enseña que en el arcaico derecho romano la frase sacer esto era usada en fuentes religiosas y seculares, indicando una penalidad por un error cometido.

Agamben³¹ utiliza esta figura histórica para afirmar que homo sacer es la vida abandonada por el derecho, la vida desnuda. En ese contexto, el cuerpo es el elemento primordial de la estrategia política del soberano, pues al tomarlo sin identidad jurídica demuestra con claridad que la bios, como la vida política, ha sido reducida a zoé, aquí como vida animal, biológica.

Lo que revela homo sacer es la existencia del soberano como figura esencial del derecho occidental y de su orden política. El soberano existe porque tiene el poder de decretar la excepción del derecho, o sea, suspender el derecho para decretar la existencia de la vida desnuda. Solo un poder soberano, que esté fuera de la orden y sobre el derecho, tiene el poder de decretar la suspensión del derecho a los demás.³²

En un Estado democrático de derecho, homo sacer se refiere a la vida abandonada, al sujeto que vive al margen de la sociedad. La precarización de las condiciones de vida, la marginalización de unos y el asesinato de otros, el apartamiento de todos los derechos previstos en la Constitución y en documentos internacionales de derechos humanos, son producciones continuas de vidas desnudas, sujetos expuestos a la violencia y a la miseria. Ésta es la cara cruda del Estado que prioriza el discurso normativo-jurídico de los derechos asumiendo un carácter simbólico, en detrimento de su implementación. En la sociedad brasileña, se representa la vida desnuda por este individuo destituido de derechos, cuya realidad no se alcanza por la normalización simbólica, para que los derechos y garantías fundamentales consten solamente “en el papel”.

Giacoia Junior³³ afirma que para Agamben, las declaraciones de derechos pueden y se deben comprender tanto como mecanismos para asegurar los derechos y libertades públicas como un instrumento de resignificación e inversión jurídico-político de la vida en la base institucional del Estado nación. Al realizar una crítica radical sobre los derechos humanos, Giacoia Junior³⁴ asevera que es la sacralidad, común al homo sacer y al carácter sagrado de los derechos humanos, la que instituye una insidiosa complicidad entre la vida desnuda y el poder biopolítico del derecho.

Marcelo Neves³⁵ indica que la fuerza simbólica de los derechos expresa una ambivalencia, en el sentido de que los textos (declaraciones, tratados, Constituciones, por ejemplo) sirven tanto a la manutención del statu quo de carencia de los derechos como a la superación de situaciones concretas de negación de los derechos. En esa perspectiva, constitucionalizar derechos sirve no solamente como mecanismo de enfriamiento de las movilizaciones sociales, sino también como combustible de cambio para aquellos que aún consiguen luchar contra la opresión en un sistema que busca reducirlo a la vida desnuda.

Gontijo y Arcelo³⁶ analizan el discurso de los derechos bajo la óptica foucaultiana, y consideran como mecanismo de gubernamentalidad biopolítica las normas de derechos fundamentales. Conforme los autores, esas normas se hacen simbólicas porque ocupan el espacio político de declaradores de derechos, pero en la praxis son normas que prorrogan, “capaces de disimular y enfriar los movimientos sociales que las exigen”.³⁷ Es en este sentido donde está la fuerza simbólica de las declaraciones de derechos.

Así el análisis del discurso de los derechos por medio de la gubernamentalidad biopolítica apunta para la interpretación que busca problematizar la superación de la fuerza simbólica de los derechos como estrategias de dominación y de exclusión de los cognitivamente ambivalentes, esto es, de los económicamente descomprometidos, considerados inútiles, luego enemigos que necesitan alejarse o incluso sufrir la vida que se puede matar de los anormales.³⁸

Cuando analiza la constitucionalización simbólica, Marcelo Neves aborda el significado social y político de los textos constitucionales, exactamente en la relación inversa de su concretización jurídico-normativa. Al abordar los efectos sociales de la constitucionalización ineficaz, el autor discute la función simbólica de textos constitucionales carentes de concretización normativo-jurídica, especialmente en una sociedad en que amplios sectores de la población dependen de las más diversas prestaciones del Estado, pero no tienen acceso a ellas. Al texto constitucional simbólicamente incluyente se contrapone a la realidad constitucional excluyente. El autor explica que las ideas estructurantes del lenguaje constitucional, como los derechos fundamentales, la tripartición de los poderes, el proceso electoral y la concepción de isonomía, se desfiguran en la praxis del proceso en que concretiza.³⁹

Se sabe que en la modernidad se comprende la Constitución como una carta de libertad o pacto de poder, y es el vínculo estructural entre política y derecho.⁴⁰ Al presentar las concepciones de Constitución, Marcelo Neves explica que Lassale no observó que los factores “materiales” de poder y el orden “jurídico” constitucional se encuentran en relaciones permanentes de implicación recíproca en esta relación entre política y derecho.

El discurso de los derechos, según Marcelo Neves, emerge en el contexto del disenso estructural que adviene de la sociedad moderna. Así, la apariencia traída por la constitucionalización, como representación ilusoria, es un método de inmunización del sistema político contra alternativas de consonancia del texto constitucional con la realidad. En este panorama, los derechos humanos y fundamentales deben promover la convivencia en las condiciones reales de disenso estructural. De este modo, por medio de la institucionalización de derechos fundamentales, “la Constitución reconoce la supercomplejidad de la sociedad, la disolución de criterios socialmente globalizantes de orientación de las expectativas, la inexistencia de un sistema social supremo”.⁴¹

Sin embargo, la disonancia entre el texto de la Constitución y la realidad social brasileña denuncia un sistema de violencia en faz de los individuos vulnerables. La red de poder, en la perspectiva foucaultiana, actúa en la manutención del statu quo, y el ejercicio del poder soberano controla vidas desnudas, volviéndolas inútiles y desechables. En un país que se quiere democrático, el trabajo esclavo es una forma de violencia que saca del sujeto todos los derechos que las declaraciones de derechos humanos y la Constitución le aseguran.

En virtud de los compromisos internacionales asumidos por el país y de la propia obligación establecida constitucionalmente, el Estado brasileño se ve compelido a adoptar medidas de combate al trabajo esclavo. Todavía, su actuación es controlada por agentes políticos y económicos que influyen directamente en las decisiones del Estado. Frente a esto, la exploración del trabajo esclavo se mantiene, librándose de las vidas, y los sujetos que componen la red de poder continúan con el lucro de la exploración violenta de la vida humana.

III. El escenario del trabajo esclavo en Brasil y la Enmienda Constitucional 81/2014 como un caso de constitucionalización simbólica

El compromiso del Estado brasileño en enfrentar el trabajo forzado está en la Constitución Federal, que en su artículo 5o., inciso III, determina que no se someterá nadie al trato inhumano o degradante, a ejemplo de las formas contemporáneas de esclavitud, bien como en los derechos sociales previstos en los artículos 6o. y 7o., que aseguran la garantía del trabajo decente, antítesis del trabajo esclavo. De otra forma, el compromiso internacional del país en enfrentar el trabajo forzado existe desde su adhesión a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que posee, entre los principios fundamentales y los fines generales, definidos en la Declaración de Filadelfia de 1944, la erradicación del trabajo esclavo, además del país haber ratificado posteriormente diversos tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional del trabajo, a ejemplo de las convenciones 29⁴² y 105.⁴³

Se reconoció, oficialmente, el trabajo esclavo, que es un problema global,⁴⁴ por el Estado brasileño, en 1995, frente a la OIT, como un grave problema social, y desde entonces el país reformuló su sistema de combate a la esclavitud. Para esto, creó el Plan Nacional del Combate al Trabajo Esclavo, el Pacto Nacional de Combate al Trabajo Esclavo; instaló la Comisión Nacional para Erradicación del Trabajo Esclavo (Conatrae) y sus respectivas comisiones estatales; creó Grupos Muebles de Fiscalía e implementó la llamada “lista sucia”.⁴⁵ Tal lista, creada en 2004 por la Publicación Ministerial 540 del Ministerio del Trabajo y Empleo, es un catastro de empleadores infractores flagrados por la fiscalía explorando mano de obra esclava.⁴⁶

Las empresas constantes en este catastro fueron listadas y divulgadas a la sociedad, como mecanismo de transparencia, a fin de permitir que fueran adoptadas otras acciones, tales como comprometimiento de venta de sus productos a partir de la evaluación de la sociedad y la cancelación de contractos con proveedores. Se reconoció el referido catastro internacionalmente como un mecanismo eficaz de fiscalía del trabajo esclavo.

Todavía en diciembre de 2014, durante el receso judicial, una liminar del presidente del Supremo Tribunal Federal en aquel momento, Ricardo Lewandowski, suspendió su publicación. Se concedió la decisión en el interior de la Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADIn), núm. 5.209, ajuiciada por la Asociación Brasileña de Incorporadoras Inmobiliarias (Abrainc), que sostuvo la inconstitucionalidad de la Publicación Interministerial del Ministerio del Trabajo y de la Secretaría de Derechos Humanos, MTE/SDH, núm. 2, del 12 de mayo de 2011, y de la Publicación MTE, núm. 540, del 19 de octubre de 2004, porque sustituyen la competencia legislativa del Congreso Nacional, además del procedimiento de inclusión violar el debido proceso legal (^{Brasil, 2016}).

La resolución de la controversia ocurrió en mayo de 2016, cuando la ministra Cármen Lúcia, relatora de la ADIn, juzgó la acción y reconoció la pérdida de su objeto, porque dos publicaciones interministeriales posteriores revocaron la norma impugnada y alteraron sustancialmente el contenido de las normas que originaron la acción.

La creación de la “lista sucia” tiene efectos simbólicos y efectivos. Primeramente, produce el efecto de que esos derechos existen y deben ser reconocidos. Segundo, sugiere que hay consecuencias reales a su violación. Sin embargo, la dinámica de la red de poder que hay en la tensión entre política y derecho tiene en el poder económico un fuerte agente de influencia en las decisiones del Estado, creando aún más violaciones de derechos e impidiendo el avance de pautas sociales que atiendan a aquellos que son impedidos del disfrute de los derechos, creando y manteniendo la vida desnuda.

Otro avance que se reconoció como vanguardista por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se refiere a la actualización, en 2003, de la legislación criminal para introducir el concepto moderno de trabajo esclavo,⁴⁷ el cual se alinea a las discusiones internacionales sobre el tema, lo que involucra no solamente la restricción de libertad y la servidumbre por deudas, sino otros actos que violan la dignidad del individuo. En el Código Penal hay la aclaración de que reducir alguien a la condición análoga a la de esclavo es no solamente la privación de libertad, sino también la exposición a las situaciones en las cuales es imposible garantizar su dignidad.

Hay cuatro tipos de crímenes relacionados con el “trabajo análogo al de esclavo”, a saber: la sumisión de una persona a trabajos forzados (como caracterizado en la Convención 29 de la OIT); la imposición de jornadas de trabajo exhaustivas; la sumisión de alguien a la realización de trabajos en condiciones degradantes y la sumisión de un individuo a una deuda fraudulenta directamente relacionada con la ejecución del trabajo. Sobre la inserción en el tipo penal del término “condiciones degradantes del trabajo”, reflexiona Sousa:⁴⁸

La inserción de la “dignidad humana”, degradante, en el concepto es resultado de un histórico de las relaciones laborales, con posiciones plenamente definidas; dominantes y dominados. Estas posiciones históricamente construidas superan el factor físico humano y adentran en el factor cognitivo cristalizando, intuitivamente, una forma de dominación material y mental. Contribuyendo, así, para que los seres humanos colocados em condiciones degradantes de trabajo creen que su única utilidad en el mundo es ejercer su fuerza de trabajo en pro de su empleador.

El concepto de esclavitud se amplía para comprender las condiciones degradantes de trabajo; esto es, cuando la violación de derechos fundamentales pone en riesgo la salud y la vida del trabajador, y la jornada exhaustiva, situación en que se somete la persona a esfuerzo excesivo o sobrecarga, que implica daños a su salud o riesgo de muerte.

Pero hay un esfuerzo de revisar la legislación vigente sobre el trabajo esclavo, a ejemplo del Proyecto de Ley 432/2013, en trámite en el Senado Federal, de autoría de la Comisión Mixta del Congreso Nacional, presidida por el senador Romero Jucá (Partido del Movimiento Democrático Brasileño -PMDB-) y por el diputado federal Cândido Vaccarezza (Partido de los Trabajadores -PT-), que pretende restringir el concepto de TEC para incidir solamente en las hipótesis de cercenamiento de la libertad del trabajador. Así, el avance legislativo que se consiguió con la alteración en el Código Penal en 2003⁴⁹ en lo que se refiere a la inclusión de las condiciones degradantes o jornadas exhaustivas estarían fuera del concepto.

Proyecto de Ley núm. 432/2013.

Estas discusiones que pretenden enflaquecer el combate al trabajo esclavo en el país ocurren comandadas por un grupo de diputados, que pasó a ser conocido en la práctica política como “grupo ruralista”. La investigadora Sandra Costa⁵⁰ explica que el “grupo ruralista” se forma por un conjunto de políticos empresarios de la industria o del comercio, propietarios de tierras (grilleros y latifundistas), que defienden intereses, como la aprobación de recursos del presupuesto público, obras de infraestructura y crédito rural para la producción de materias primas, siendo esta una de las principales resistencias a la reforma agraria,⁵¹ en Brasil.

En su investigación, Sandra Costa⁵² afirma que la presencia del grupo hace trabas para la disminución de la concentración de tierra y para el reconocimiento de los derechos de los quilombolas⁵³ e indígenas. Se comprobó la participación de congresistas en casos de flagrante exploración de trabajo esclavo en sus propiedades.⁵⁴ Luego, la inefectividad de actuación del Estado, como manifestación del propio interés de los sujetos que lo integran, desnuda al individuo víctima del trabajo esclavo de cualquier tutelaje jurídico, y en consecuencia, genera un cuerpo “cualquiera”, que no se clasifica, una vida desnuda desprotegida por el derecho.

A pesar de la existencia del sistema formalmente creado de responsabilización de los exploradores, la impunidad aún es regla en el país. En este sentido, en 2010 la Relatoría Especial de la ONU sobre formas contemporáneas de esclavitud resaltó la impunidad “con la cual dueños de tierras, empresas locales e internacionales, bien como intermediarios, conocidos como «gatos», son beneficiados”.⁵⁵ Además de eso, en 2012 el Consejo de Derechos Humanos, en el ámbito de la Revisión Periódica Universal, le solicitó a Brasil que adoptara medidas legislativas y mecanismos eficaces para combatir con efectividad el trabajo esclavo en Brasil. En la visión de las Naciones Unidas, erradicar el trabajo esclavo necesita una acción coordinada de todos los países, con medidas eficientes que disminuyan las ventajas de los exploradores y mitiguen la vulnerabilidad social de las víctimas.

Normas simbólicas se caracterizan por la baja normatividad y, en ese escenario de avances y retrocesos, desde 1999 tramitaba en el Congreso Nacional la PEC 57A/1999, con el objetivo de posibilitar la expropiación de las tierras donde sean encontrados trabajadores sometidos a condiciones análogas a las de esclavo.

Tras un largo periodo de tramitación, en 2014 entró en vigor la Enmienda Constitucional 81, que prevé la expropiación de propiedades urbanas o rurales en las cuales haya sido constatada la práctica del trabajo esclavo. Sin embargo, se editó una norma de eficacia limitada, al establecer que el procedimiento ocurrirá “en la forma de la ley”. Todavía no hay una ley que reglamente el dispositivo; en el Congreso Nacional tramitan algunos proyectos de ley, como el ya comentado PL 432/2013, que, a pretexto de reglamentar el artículo 243 de la Constitución, disminuye el alcance del concepto del trabajo esclavo.⁵⁶

Marcelo Neves⁵⁷ explica que la constitucionalización simbólica es un problema típico del Estado periférico. En la modernidad periférica, el problema estructural es la falta de autonomía operacional de los sistemas jurídico y político, que son bloqueados externamente por imposiciones de los demás sistemas sociales, especialmente el económico. Neves⁵⁸ utiliza la teoría de los sistemas, de Luhman, para explicar la lógica de inclusión-exclusión de los individuos en el sistema social. En palabras del autor, el problema de la “marginalidad” o “exclusión” es un problema de “subintegración” en los sistemas funcionales de la sociedad, en que el individuo depende del sistema, pero no tiene acceso a sus prestaciones. Por otro lado, la “superintegración” es el acceso a los beneficios del sistema sin dependencia de sus reglas y criterios.

La “subintegración” del individuo, presentada por Neves, es la vida desnuda descrita por Giorgio Agamben. Se trata del individuo excluido del orden jurídico -en el caso brasileño, es el sujeto víctima del trabajo esclavo, el subciudadano, excluido de todos los derechos que formalmente el Estado democrático de derecho le garantiza-.

Como resalta Neves,⁵⁹ “la práctica política y el contexto social favorecen una concretización restricta y excluyente de los dispositivos constitucionales”, siendo la constitucionalización simbólica un mecanismo de control de la vida en este estado biopolítico contemporáneo. Cuando el Estado actúa de esta forma, escoge quién va a vivir y quién va solamente a supervivir.

IV. La constitucionalización simbólica como práctica biopolítica de control sobre la vida

El homo sacer es el incluido por la exclusión y excluido de forma inclusiva. Al ser incluido por el abandono, está expuesto a la vulnerabilidad de todas las formas de violencia. Esa figura paradojal, utilizada por Giorgio Agamben, revela los dos individuos que están fuera y sobre el orden: o homo sacer o soberano.

La vida humana abandonada por el derecho -el homo sacer- existe porque hay una voluntad soberana que tiene el poder de suspender el orden, decretar la excepción y la existencia de la vida desnuda. Se colocó esta vida desnuda afuera de la jurisdicción humana, y tiene como mayor ejemplo, traído por Agamben, la vida en el campo de concentración.

El campo es el espacio biopolítico de total control de la vida, “es solamente el lugar donde se realizó la más absoluta conditio inhumana que haya ocurrido sobre la tierra”.⁶⁰ Si hay control total sobre la vida, podemos ver en los locales de trabajo de los trabajadores esclavos el campo contemporáneo del homo sacer brasileño, pues el explotador tiene sobre la persona esclavizada el control de su autonomía individual, poniéndola en completa vulnerabilidad, impidiendo su libertad.

Y la manutención de ese control de la vida ocurre cotidianamente por el poder soberano, sea por la ineficiencia de las políticas implementadas, sea por la creación de normas jurídicas que poseen poca efectividad sobre la realidad constitucional, normalizando simbólicamente. ^{Neves (1994)} propugna que la constitucionalización simbólica tiene una mayor amplitud en las dimensiones temporal y material. Su uso enfría la exigencia de los derechos y no modifica la realidad; al contrario, se hacen menos efectivos los derechos fundamentales del Estado de derecho.

Gontijo y Arcelo⁶¹ ven esta práctica de gubernamentalidad vinculada a la defensa del mercado. En los países en desarrollo, la biopolítica es una política de invisibilidad de ciudadanos que viven en subciudadanía; así, el biopoder en las sociedades capitalistas de gran desigualdad social aún permanece en el campo entre la vida y la muerte, que son claramente determinadas por los intereses patrimonialistas. De ese modo, el mantenimiento del statu quo y la obtención del lucro es el objetivo fundamental del poder económico.

El propio Marcelo Neves afirma que la expansión del sistema económico, con su código binario (tener o no tener), destruye la autonomía de los sistemas político y jurídico. En los juegos estratégicos de dominación, la constitucionalización simbólica forja el aparato de protección de que la mayoría de los sujetos vulnerables necesitan. En el caso de la exploración del trabajo esclavo, una norma constitucional simbólica mantiene el problema social, controlando las vidas desnudas, con la construcción cotidiana de subciudadanos, de individuos completamente excluidos de derechos fundamentales que deberían crear las condiciones necesarias para la vida digna.

V. Conclusión

Al retomar los cuestionamientos propuestos para este artículo -por qué no se cumplen las normas de derechos fundamentales y se hacen simbólicas y por qué el Estado brasileño no mejora sus mecanismos de combate a la esclavitud, a ejemplo del caso de la Enmienda Constitucional 81/2014, que podría tener un tutelaje más eficiente, creándose una norma de eficacia plena, en vez de condicionar su aplicación a la regulación infraconstitucional- nos vemos frente a la necesidad de repensar las posibilidades del Estado democrático de derecho.

Las declaraciones de derechos tienen una función histórico-política doble: son emancipadoras, y contribuyen para la lucha por mejorías de vida de la población e integran los procesos de sujeción de la vida desnuda al poder soberano. Los derechos fundamentales, utilizados en esta segunda función, son normas simbólicas que surgen no para modificar la realidad social; al revés, se pretende intensificar las luchas por dignidad y conformar el sujeto en la vida de exclusión. El texto constitucional incluyente se contrapone a la realidad, excluyente y sin adopción de medidas para iniciar un proceso que concretiza, inviabilizando los compromisos de la Constitución de construir una sociedad menos desigual.

El estudio de la situación de los trabajadores esclavos en Brasil revela una vida inserida en una red de protección sistemática de “vidas que se puede matar”, vidas desnudas, en que la expresión simbólica de los derechos fundamentales no les pertenece, pues fueron excluidos de la jurisdicción humana. La producción de normas simbólicas surge, entonces, como un mecanismo más de control sobre la vida, en la perspectiva biopolítica, y contribuye para la manutención del statu quo frente a la reproducción de la desigualdad social.