I. Punto de partida: universos éticos en el estado de necesidad

Es una tarea de la filosofía del derecho penal demostrar la existencia de un vínculo entre los universos éticos (es decir, las diversas concepciones generales sobre el carácter moral del acto humano) y la concepción dogmático-penal en la resolución de situaciones trágicas o de conflicto vital en el estado de necesidad.¹ Se trata, por lo tanto, de una materia previa a la interpretación de la norma que trata el tema en el derecho positivo chileno: el artículo 10, número 11, del Código Penal.² Si bien existen diferentes definiciones del estado de necesidad, el núcleo de la institución apunta a situaciones excepcionales de peligro para determinados bienes jurídicos que sólo pueden contrarrestarse por medio de la lesión de otro bien jurídico. Se genera, en consecuencia, un conflicto entre bienes protegidos, intereses o males, porque no todos pueden coexistir en ese estado.³ Por esta razón, se requiere de un criterio axiológico que permita discernir en estos casos.

Tal circunstancia fáctica de peligro ocasiona que el agente, con el propósito de alcanzar su objetivo (evitar un riesgo actual o inminente), realice acciones que afecten otros bienes jurídicos, que pueden ser lesionados, e incluso sacrificados, para que el resto no perezca.⁴ Conocidos casos reflejan el problema, como el del capitán del barco que da la orden de arrojar al agua, toda o parte de la carga del navío para que éste no se hunda en una tempestad; el caso de quien se apodera de una cabalgadura ajena para llevar a un enfermo grave ante un médico, al no existir otro medio de transporte en una zona rural aislada; el caso de quien, huyendo de una bestia, cruza predio ajeno para evitar un mal grave a sí mismo.⁵ Nos ocuparemos aquí sólo de aquellos casos de estado de necesidad agresivo en los cuales pueda ponerse en juego la vida de seres humanos inocentes.⁶

Actualmente es habitual aceptar una corriente neutralista, carente de valoraciones axiológicas en el estado de necesidad.⁷ En este contexto, el principio del interés preponderante se presenta como un criterio de razonamiento “en situaciones de conflicto [donde] el Derecho debe racionalmente inclinarse por el mal menor [en] cualquier propuesta de justificación …”.⁸ Considerando este antecedente, acciones lesivas como la destrucción de aeronaves o centros militares en estado de necesidad, necesariamente unidas a la muerte de inocentes, parecen ser indispensables. Así, nos parece adecuado preguntar por la posibilidad de un fundamento relativo a la ponderación de males en el estado de necesidad; es decir, en atención al principio del mal menor, que sea una guía razonable, y no necesariamente vinculada al utilitarismo clásico.⁹ La razón de ello es que el fundamento del mal menor únicamente se puede explicitar a través del universo ético que guía la aplicación del principio en cuestión.

En el caso de la dogmática chilena, aunque no existe un tratamiento expreso de la materia, se puede observar la presencia de una apelación ética en el planteamiento de diversos autores. Así, Mañalich dispone, a propósito del caso de la tabla de Carneádes, que

...la situación deóntica resultante, entonces, es que tanto A como B deben abstenerse de sujetar la tabla para así evitar causar la muerte de otro. Apelar al argumento consecuencialista de que sería conveniente que el respectivo ordenamiento jurídico hiciera lo posible para el salvamento de al menos uno de los dos, es incompatible con el hecho de que uno y otro son, simultáneamente y en igual medida, tanto destinatarios de la prohibición de matar a otro como beneficiarios de la protección dispensada por ésta.¹⁰

Mañalich observa en esta modalidad del caso una contraposición, que difícilmente puede ser resuelta a través de un mero argumento consecuencialista, y del cual se sigue la prohibición de matar a un inocente. Y por análoga razón, se trata de un razonamiento en un contexto determinado (la decisión de sacrificar la vida de un inocente), y cuyo sustento es contrario al consecuencialismo. En atención al artículo 10, número 11, el cual sostiene que es posible provocar un mal para evitar un mal grave en contra de nuestra persona, derechos o los de un tercero, nos parece que sería relevante considerar que este razonamiento es parte de la dogmática penal.

Es incuestionable que la distinción entre estos universos éticos tiene importancia en casos de estado de necesidad en que se encuentra en juego la integridad física de personas. El modelo kantiano y la tradición moral clásica niega la posibilidad de utilizar al ser humano como un mero instrumento. Por eso, para el consecuencialismo esta premisa es virtualmente absoluta dependiendo de las consecuencias de la acción en el estado de necesidad.¹¹ Sin embargo, la trascendencia de esta cuestión en torno a los universos éticos ha sido relativizada en lo que concierne a la “aceptación o la negación de las prohibiciones morales absolutas”.¹² Así, siguiendo a Finnis, sencillamente se rechazan o desaparecen incluso en la filosofía del derecho de autores como Rawls, Nagel, Dworkin, entre otros.¹³

En consonancia con esta problemática, Sánchez-Ostiz, en la dogmática penal, ha sostenido que la ponderación de principios no puede excluir la dignidad humana o las prohibiciones morales absolutas, porque la dignidad “resalta el carácter absoluto del principio”.¹⁴ Esta noción nos lleva a entender que no es posible la conversión del ser humano en un valor o precio, sino que se encuentra sobre todo esto. El hombre carece de precio no porque sea un fin en sí, sino porque es espiritual. Por ello, existe en su modelo de política criminal una metarregla de prioridad condicionada, donde la dignidad se encuentra por encima del radical de la libertad y la socialidad, porque le otorga la característica más propia a la esencia de la persona.¹⁵

Modelos como los de Sánchez-Ostiz han contribuido en la dogmática penal, por una parte, a apartar la atención del consecuencialismo, y a despertar el interés por una mirada antropológica del hombre. Ello se advierte también en la doctrina chilena.¹⁶ En este tiempo, a modo de ejemplo, se ha trasladado la problemática a cuestiones propias del estado de necesidad. Así, en la práctica, se ha renunciado a un esfuerzo por lograr una mayor coherencia conceptual con la filosofía del derecho, dando entrada a una lógica de neutralización de estos universos o, así como beneficiando, la exclusión de un razonamiento coherente con las premisas kantianas en situaciones de estado de necesidad.

Mientras, se ha establecido en la dogmática chilena una posición que, si bien reconoce los fundamentos de la imponderabilidad de la vida humana, y considera que “la vida es siempre una parte esencial de la propia libertad, por lo que el sacrificio de ésta no puede ser exigido en estado de necesidad”, porque “la vida puede ser vinculada a la estructura de condición de posibilidad jurídica que tiene el mantenimiento del hombre… como condición de ejercicio de cualquier otro derecho”,¹⁷ acepta la aplicación del estado de necesidad en clave consecuencialista en comunidades de peligro con distribución unilateral de posibilidades de salvación.¹⁸

II. Concepto de “mal” en el estado de necesidad

El interés de los académicos hispanohablantes en la interpretación del concepto de mal en el estado de necesidad se origina en “diálogo” con la dogmática y la filosofía alemanas, como un modo de entregar seguridad en su interpretación y reducir la complejidad del término, porque no existe certeza respecto de la extensión del mismo. Es un concepto difícil de interpretar, que podría acogerse a un espacio de tolerancia de la imprecisión,¹⁹ en cuanto puede desembocar en una ponderación de intereses, bienes jurídicos, e incluso efectos; en este caso, en situaciones que podrían afectar a terceros que no han provocado la situación de peligro que se pretenda enfrentar.²⁰

Por mal puede entenderse la “lesividad del hecho para los bienes jurídicos”²¹ que se vean menoscabados o puestos en peligro, sin riesgo de observar en su contenido deóntico una amenaza para su compresión, excepto en los casos en los que una razón proporcionada sea suficiente para resolver el conflicto. Se trata, pues, de un concepto que puede responder tanto a razones meramente proporcionadas, como a algún contenido deóntico que guie su interpretación.²²

Ahora bien, el artículo 10, número 11, establece expresamente que “el mal causado no sea sustancialmente superior al que se trata de evitar”. Así, la ponderación normativamente se realiza entre males y no intereses. Aceptar la equivalencia entre intereses y males, aparentemente, no supondría entrar en conflicto con la ponderación, considerando que el estado de necesidad es un conflicto de intereses. En la dogmática chilena y española no existe un mayor debate al respecto, porque diversos autores consideran que la ponderación debe ser realizada entre males.²³ Lo que importa es saber si es un mal físico o moral.

Otros observan en la palabra mal un concepto amplio que contiene una multiplicidad de elementos que van más allá de los bienes jurídicos, con objeto de determinar si la conducta está o no justificada. Así, el concepto de mal nos permite una mayor amplitud, porque no sólo contemplaría el daño causado a un bien particular, sino todas las circunstancias fácticas que producen dicho menoscabo.²⁴ A pesar de la referencia legal al mal, la entidad de éste sólo puede ser determinada por medio de la ponderación de intereses Si bien es aceptable que la ponderación debe ir más allá de una comparación de bienes, no podemos olvidar que el concepto de mal “se mide por la lesividad del hecho para los bienes jurídicos”.²⁵

Por eso, para llegar a este resultado no debemos descuidar la serie de factores que comprende el término interés. De ahí que, a nuestro parecer, el hecho de sostener que el interés y el mal resultan equivalentes es problemático. En efecto, si tal configuración no merece diferenciación, la lesividad del hecho desempeñaría la única función ordenadora en el análisis de una situación de necesidad. Este razonamiento nos retrotraería a una ponderación esquemática de bienes.

Interés es un concepto que tiene correlación, dogmáticamente, con todo principio, bien, colisión de valores o deberes.²⁶ Esta formulación amplia presenta críticas en la dogmática porque no entrega una respuesta precisa respecto de qué es un interés. Así pues, nos parece que es más que un “recurso literario que permitiría una redacción mucho más brillante en el ámbito del estado de necesidad”²⁷ propio del § 34 del CP alemán, en contraste con el modelo chileno o español, que utiliza la palabra mal, porque nos recuerda “que la ponderación de intereses debe ser compleja y atender a todo lo que está en juego”.²⁸

El concepto de interés alude a un conjunto amplio de elementos positivos para la sociedad y el individuo que merecen protección en el sistema jurídico.²⁹ Elementos que se pueden sintetizar en una política criminal que retorne a los principios de legalidad, seguridad social y respeto a la dignidad humana. Así, la ponderación de estos principios permite entregar operatividad a la máxima o cúspide de todas las justificantes: el principio del interés preponderante.³⁰

Ahora bien, en el concepto de “interés” podría parecer paradigmático hablar de efectos colaterales o indirectos. El término indirecto o colateral, aparentemente, posee una unidad semántica que tiene correlación con el concepto de bien o mal. Entre el término “interés” y el concepto “efectos colaterales” pareciera existir una estructura de contraste. Pero necesitamos profundizar en la noción de efecto, con objeto de determinar si puede ser subsumido en el concepto de interés. Pues bien, partimos de la premisa de que toda acción realizada en estado de necesidad es una actio dúplex, porque reviste tanto una protección como una agresión a intereses de terceros.³¹ Sabido es en la filosofía y dogmática que tal acción permite aislar estos efectos.³²

La expresión actio duplex acepta que de una misma acción se puede derivar tanto una lesión de bienes jurídicos como una salvaguarda de ellos. De este modo, el concepto puede aplicarse a cualquier sistema jurídico que tenga que enfrentar casos de estados de necesidad. Es este último el que materializa la plataforma conceptual del estado de necesidad, y no alguna circunstancia aislada que define la elección que causa una lesión.³³ La complejidad de estas acciones va más allá de una enunciación normativa de reglas prohibitivas y permisivas, porque en estos casos se debe considerar toda la multiplicidad de factores en cuestión. En esta línea, sorteando un análisis de bienes o males, la apreciación de la situación de peligro, existencia de deberes y la existencia de efectos colaterales deben ser tenidos en consideración cuando se enfrenta la posibilidad de justificar un hecho lesivo.

Sin embargo, esta constatación “no responde a la cuestión de por qué. En virtud de la mencionada «preponderancia» de intereses, unos deben «prevalecer» sobre los otros -entendiéndose justificada la actio dúplex-”,³⁴ lo que únicamente se puede responder a través de principios axiológicos. Precisamente, en este contexto, uno de los principios axiológicos que ha desarrollado un tratamiento de los efectos colaterales es el doble efecto. Nos hemos, pues, preguntado si este principio podría ser exportado desde el segundo nivel de reglas de justificación al primero y permitir, así, un análisis objetivo que no recurra a la oscura noción de intención.³⁵ Sin embargo, esto podría desarticular, aparentemente, el dolo de las consecuencias seguras e imposibilitar imputar homicidio por el mero conocimiento.³⁶

No obstante, el fundamento del principio nos parece que, siguiendo una interpretación jurídico-objetiva de la intención,³⁷ más bien propia del concepto de conocimiento en materia jurídico-penal, podría determinar la preponderancia del efecto positivo de la acción realizada. Si se considera la voluntad indirecta en esta línea interpretativa, ésta concurre, por ejemplo, en casos como los consecutivos: cuando un sujeto para salvar la vida de la madre induce el parto como medida terapéutica, cuando la gestante se encuentre con riesgo de muerte de continuar la gravidez; o cuando un sujeto inyecta a otro pequeñas dosis de morfina para el tratamiento paliativo de una enfermedad terminal y en condiciones de que ese suministro pueda acelerar o desencadenar la muerte en el paciente.

El primero de los argumentos en favor de esta posición es la primera causal del artículo 119 del Código Sanitario (en adelante CS), y el artículo 16, inciso cuarto, de la Ley 20.584,³⁸ respectivamente, que no pueden ser eludidas por quienes no las compartan “acudiendo a la disposición general [del] estado de necesidad”.³⁹ Estas disposiciones no son capaces por sí solas de resolver el conflicto en cuestión por el grado de abstracción de la regla. Por ello, requieren de complemento a través de la lex artis,⁴⁰ pero también de criterio axiológico que explique por qué la vida de un inocente puede verse menoscabada. Es decir, el interés del no nacido en una situación de peligro para la vida de la madre en el embarazo o del paciente con una enfermedad terminal puede ser objeto de los efectos colaterales (negativos) de una intervención médica⁴¹.

Está claro que, en el primer caso, la intervención no puede no tener por objeto provocar un aborto o, en el segundo, permitir la eutanasia. Pero el grado de indeterminación de estas reglas es un caso marginal que, en las justificantes de tercer nivel, requiere de fundamento.⁴² Hacerlo de otra forma supondría transgredir el principio de legalidad. Pues bien, negaríamos al legislador su competencia para “resolver los conflictos sociales de la manera que crea más adecuada”.⁴³ Nos parece que el tenor de las disposiciones chilenas enunciadas es claro. Así pues, en éstas no se permite en una intervención que tenga por finalidad provocar un aborto o dar lugar a la eutanasia.⁴⁴

Si se considera la posibilidad de terminar con la vida de un inocente sólo en atención a si es fuente de peligro, nos encontraríamos frente a una interpretación que circunscribe forzadamente a los parámetros del estado de necesidad defensivo. Una interpretación de estas características es sostenida por Bascuñán, porque -según este autor- la extensión del estado de necesidad defensivo no sólo se aplica a situaciones en las que aparentemente el no nacido es la fuente de peligro, sino también a “todo embarazo no consentido por la mujer [porque] el embrión o feto es una amenaza inocente … para sus intereses personales [o autonomía reproductiva]”.⁴⁵

Pero en estos casos no parece existir en realidad una “distribución justa de riesgos, en una situación en que no hay forma alguna de asignar responsabilidad”.⁴⁶ Sin embargo, ello no implica simplemente “tomar la decisión consecuencialistamente más sensata para minimizar las consecuencias de la tragedia”.⁴⁷ Es por eso que debemos de aceptar una premisa moral absolutista, analizar la posibilidad de aplicar el doble efecto como una metarregla de prioridad condicionada. A partir de ello, el resguardo del núcleo esencial de la dignidad humana reconoce una limitante en casos de estado de necesidad.⁴⁸

En este orden de ideas, el actual artículo 119 del CS cierra la posibilidad de trasladar la problemática del aborto al estado de necesidad defensivo, porque genera un efecto oclusivo ante el estado de necesidad del artículo 10, número 11, o el mismo artículo 10, número 10.⁴⁹ Se trata, pues, de excluir la posibilidad de convertir al estado de necesidad en una ley general para estos casos, así como el sentido de una expresión como riesgo vital restringe -en la primera causal del actual artículo 119 de la Ley 21.030- toda intervención constitutiva de aborto. Esta última consideración se desconoció en un sector de la dogmática, con la antigua regulación que presentaba el artículo 119, al indicar que no es posible “enfrentar lo estipulado en el artículo 119 Código Sanitario con otras disposiciones contrapuestas, pues no existe una regulación permisiva en esta materia”,⁵⁰ sosteniendo que “la función de dicha regulación es determinar los límites de lo que se considera riesgo permitido y, por ende, objetivamente atípico”,⁵¹ indicando que “en el marco de la actuación médica son lícitas las conductas terapéuticas que indirectamente pueden derivar en un aborto”.⁵²

Nos parece que sostener la posibilidad de un aborto indirecto en la atipicidad niega el hecho de que efectivamente se está causando justificadamente la muerte del no nacido por efecto colateral, y conlleva el riesgo de inducir a pensar que su vida estaría condicionada al consentimiento de la madre o la necesidad terapéutica.⁵³ Consideramos que en casos de peligro existe un conflicto de intereses, porque el consentimiento de la madre o la necesidad terapéutica sólo son factores que se deben ponderar cuando se termina con la vida del nasciturus, que es valiosa por sí misma para el ordenamiento jurídico.⁵⁴ La intervención médica en una situación de peligro de muerte para la madre sólo se permite en la medida en que la acción se dirija a su salvación; su finalidad no es abortiva (artículo 119) porque la interrupción del embarazo busca evitar, con su consentimiento, un peligro para su vida. Sin embargo, para comprender esta finalidad es necesario incorporar un principio axiológico que nos explique por qué es posible realizar acciones que puedan tener como resultado la muerte eventual del nasciturus.

El principio del doble efecto sería ese criterio de justificación, porque exige acreditar la existencia de un peligro cierto de muerte, la inexistencia de otro medio menos lesivo para enfrentar el peligro, la realización de una acción intrínsecamente buena y, finalmente, una proporción entre el efecto intentado y el efecto colateral o preteritencional de la acción realizada.⁵⁵ Esta posición doctrinal resulta compatible con la interpretación que aquí hemos tratado de fundamentar en torno al artículo 119 del CS, porque el doble efecto no tendría que lidiar con el problema del dolo de las consecuencias seguras, sino más bien con una lectura adecuada de la norma. De lo contrario, el argumento tendría por base un criterio funcionalista que, centrado en los deberes de la profesión del médico según el estado de la ciencia, no explicaría cuál es el criterio de valoración axiológico que permite terminar con la vida del nasciturus como efecto conocido y tolerado.

Así pues, consideramos que es necesario formular un criterio de unificación que permita identificar dónde deben situarse, en una política criminal con retorno a los principios, los conceptos de interés, mal, bien jurídico y efecto colateral. A analizar esta idea dedicaremos las páginas que siguen.

III. Universos éticos y la metarregla del doble efecto

Independientemente de cómo se hayan creado estos universos éticos, cuando existe una evolución histórico-dogmática, se da el fenómeno de su aparición en situaciones trágicas y de conflicto vital en el estado de necesidad. Es decir, que encontramos en su estudio configuraciones propias de alguna tradición filosófica, ya sea kantiana, consecuencialista, teleológica o meramente proporcionalista, a partir de las cuales se intentan justificar las diversas soluciones. Si tenemos a la vista el problema del mal, por mucho que difieran estos universos en torno a qué es el mal, existen ciertas premisas que permanecen invariables en la ponderación, que son las que hacen posible que el cálculo sea o no arbitrario, según el caso. Precisamente, dicho cálculo traerá la arbitrariedad, al punto que la identificación de estos universos se vuelva tan difusa que no sea posible determinar la premisa desde la cual parten.

De la misma forma, en los sistemas consecuencialistas no se observa la existencia de absolutos morales, porque parecieran ser parte -desde sus postulados- de una moral perfeccionista que rigidiza en exceso la ponderación de intereses. Y, de la misma manera, representan en consecuencia una fractura con el pensamiento científico. Así, el consecuencialismo se centra -principalmente- en una ponderación de bienes físicos, en contraposición a una moral absolutista. Para el primer modelo sería posible ponderar vidas humanas, y en la segunda estaría siempre prohibido. Así las cosas, en la filosofía política contemporánea se designan a estas posiciones como “dos universos éticos”.⁵⁶ En la literatura, usualmente se da la confrontación de estas dos tradiciones filosóficas en la ponderación de vidas humanas.⁵⁷

Asimismo, en la dogmática penal chilena es posible observar este contraste entre el principio neccesitas legem non habet y el consecuencialismo formalista.⁵⁸ Sin embargo, el principio moral absolutista del doble efecto permitiría ponderar vidas humanas. Principio que, si bien admite la prohibición de que nunca es lícito cometer un homicidio en contra de seres humanos inocentes (occisión directa), acepta su ponderación siempre que, en la situación de estado de necesidad, la muerte sea un efecto colateral (occisión indirecta) de la acción del agente que realiza un acto lícito.

La muerte de los inocentes nunca puede ser intentada directamente, porque de lo contrario estaríamos utilizando al ser humano como un medio. Así, García Huidobro y Miranda, en atención al principio en cuestión -en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de la Ley de Seguridad Aérea-, han sostenido que, en ningún caso, en la destrucción de una aeronave secuestrada por terroristas, transformada en un misil, “se está eligiendo, ni como fin ni como medio, la muerte de los inocentes, sino simplemente el rechazo de la agresión”.⁵⁹ Pues bien, “el rechazo de la agresión se produce no porque los inocentes mueran sino a pesar de que ellos mueran. Lo que directamente se está haciendo no es, per se, matarlos, sino un acto distinto, aunque de hecho ellos mueran”.⁶⁰ Por ello, saber que se mata a inocentes como efecto colateral es matar. Sin embargo, dicho efecto no es constitutivo de homicidio.

Ahora bien, Hörnle no observa -en este tipo de razonamientos del doble efecto- grandes diferencias en lo que concierne a la destrucción de aviones secuestrados por terroristas, con el consecuencialismo, porque llegan a los mismos resultados, “puesto que en caso de homicidio no intencional, el marco es… el… consecuencialista… sin que [el principio] añada nada nuevo”.⁶¹ Sin embargo, la autora reconoce que en el caso de algunos de sus representantes, como Kamm, Quinn, Foot, entre otros, su planteamiento no puede ser reconducido a un utilitarismo tosco de ponderación entre vidas humanas.⁶²

Por otra parte, otros consecuencialistas -como Singer- han sostenido que, a propósito del tratamiento paliativo de enfermedades terminales, en el principio de doble efecto “la diferencia entre no dar el tratamiento necesario para prolongar la vida y poner una inyección letal reside en la intención con que se realizan ambas acciones”.⁶³ Pues bien, para el autor, los partidarios del doble efecto, “argumentan que en tanto en cuanto el efecto directamente intencionado sea el beneficioso y no viole una norma moral absoluta, la acción es permisible”.⁶⁴ Por ello, “la distinción entre un efecto directamente intencionado y un efecto secundario es artificial”,⁶⁵ porque “no podemos evitar la responsabilidad dirigiendo simplemente nuestra intención hacia un efecto en lugar de otro”.⁶⁶ Pues bien, “si prevemos ambos efectos, debemos aceptar la responsabilidad de los efectos previsibles de lo que hacemos”.⁶⁷

Si bien la crítica de Singer puede tener acogida en principio en materia jurídico-penal, diferenciándose de la de Hörnle, en la denuncia directa de un encubrimiento del consecuencialismo debemos indicar que el principio sólo se aplica en situaciones excepcionales en las que el agente se ve enfrentado a la posibilidad de terminar indirectamente con la vida de inocentes. Es, en consecuencia, un principio que no tiene pretensiones generales de aplicación en materia jurídico-penal.

Ahora bien, en respuesta a estas críticas, el doble efecto reconoce que, en la atribución de responsabilidad penal, existen formas análogas de homicidio. Estas formas se denominan situaciones de occisión indirecta sin causa proporcionada que son de dos tipos:

...en primer lugar, aquellas en las que el agente realiza una acción ilícita previendo con certeza moral que de ella se seguirá la muerte de una persona (como en el caso del sujeto que, para defraudar una compañía de seguros, hace explotar el avión asegurado mientras éste se encuentra en vuelo) y, en segundo lugar, aquellas en las que el agente realiza una acción de suyo lícita pero que se ordena a un bien que no guarda proporción con la muerte que se sigue como efecto de ella (como en el caso… de la mujer embarazada que, para ganar a un concurso de belleza, se somete a una cirugía estética que con certeza o con un alto grado de probabilidad provocará la muerte del feto).⁶⁸

Desde luego, esta perspectiva no está exenta de dificultades. Éstas se generan, sobre todo, cuando se observan en una occisión indirecta -sin causa proporcionada- una forma análoga de homicidio, porque nos reconduce a una noción de dolo que parte de la realización intencionada del tipo. Es decir, que nos lleva a la teoría de la voluntad en materia penal. Sin embargo, ésta sostiene, en los delitos de mera actividad, en los cuales la sola realización de la conducta es constitutiva del ilícito, “la existencia de un delito doloso en caso de mero conocimiento de las circunstancias típicas”.⁶⁹ Por otra parte, en delitos de resultado -como el homicidio- cabe preguntarnos si sería válido este tipo de razonamiento: ¿acaso un magistrado negaría el dolo del sujeto que hace explotar un avión asegurado en vuelo (lleno de pasajeros) porque afirma que su intención es defraudar a la compañía de seguros y no matar a los pasajeros? La única razón de que exista una forma análoga de homicidio es considerar que la muerte de los inocentes no es voluntaria, es decir, “objeto de la voluntad del agente”.⁷⁰

Pues bien, nos parece que caben fundadas dudas sobre si el sujeto obra dolosamente, al representarse los elementos objetivos requeridos por el tipo. Podría ser suficiente “obrar con conocimiento del riesgo concreto de producción del resultado”.⁷¹ De ahí que, siguiendo la diferenciación entre efecto directo e indirecto o colateral, si se contempla la muerte como una consecuencia probable de un acto prohibido, no observamos una diferencia sustancial. De esta manera, si el agente intenta disparar a A y se puede percatar que B está muy cerca de él -a un metro de distancia- conociendo el alcance del arma, puede estimar como un efecto directo de su acción el matar a B. Ello, aunque en su intento por matar a A hubiera pensado que era poco probable la muerte de B. Aquí, si bien el agente no desea la muerte de B y no la contempla como un medio o fin, se da un homicidio doloso, porque se representa -según su conocimiento- como probable el resultado.⁷²

Por todo lo expuesto, a partir de la intención no puede construirse una noción del dolo que sea válida para todo el sistema jurídico-penal.⁷³ Por consiguiente, obrar con conocimiento del riesgo de matar a un inocente es un comportamiento que se reputa siempre voluntario,⁷⁴ salvo que, en la valoración del hecho conforme a la norma, estemos en presencia de una causal de justificación que permita ponderar los efectos de la acción (directo y colateral). Los problemas se plantean en precisar qué grado de proporción se requiere entre los efectos ponderados y el grado de control de los mismos.⁷⁵ De ahí que desde una perspectiva radical del doble efecto, únicamente serían punibles los daños colaterales a civiles producidos con dolo directo de primer grado en consonancia con los móviles de la acción, siendo excluidos los generados con dolo directo de segundo grado y dolo eventual.⁷⁶

En otras palabras, la intención para el doble efecto es un “criterio para distinguir entre (i) el efecto [directo] que constituye el acto mismo y (ii) sus restantes consecuencias [efecto colateral]”.⁷⁷ Por eso, aunque nos parezca que el criterio de distinción es de orden primariamente objetivo, igualmente se podrá indicar que el grado de conocimiento del agente es importante en torno a la certeza de las consecuencias de la acción. Y, por lo mismo, una manifestación de voluntad del imputado se admite como un elemento más en la selección de los medios en el proceso penal.⁷⁸ Sin embargo, ésta es prescindible en la valoración jurídico-penal. Es decir, que se puede aplicar o rechazar la justificante con independencia de saber cuál es exactamente el propósito del agente.⁷⁹ Por ello, proponemos denominar la intención como el conocimiento cierto de los efectos de la acción.

La razón de tal denominación (conocimiento cierto de los efectos de la acción) radica en que es posible que una especie física se ordene a diversos fines de la voluntad. Sin embargo, en esta especie radica la preponderancia del análisis jurídico-penal. Así, a modo de ejemplo, en caso de matar a un hombre, la acción se puede dirigir a la legítima defensa, el estado de necesidad o la perpetración de un homicidio. Pues bien, la subsistencia de alguno de estos tipos depende del examen de la concurrencia de sus elementos en atención a los requerimientos del ordenamiento jurídico.

Si bien estos actos típicos son de diferente especie moral⁸⁰ -la legítima defensa, el estado de necesidad y el homicidio- según la naturaleza del doble efecto, porque los primeros se encuentran justificados (acto de virtud) y el último sancionado (acto de vicio), son las condiciones de cada uno de estos tipos lo que permite determinar la multiplicidad de fines a los que el acto se ordena. En esta línea, si un sujeto controla la situación y provoca la muerte de otro, está dentro de los parámetros de la imputación fáctica. Sin embargo, en el juicio de valoración del hecho conforme a la norma se examinará si concurren los presupuestos de la legítima defensa (artículo 10, número 4, del Código Penal) o el estado de necesidad (artículo 10, número 11). De lo contrario, subsiste el tipo de homicidio (artículo 391, número 2, del Código Penal), y, posteriormente, en una imputación de segundo orden o jurídica se analizará si es o no exigible ajustar al sujeto su comportamiento a la norma en conocimiento de la infracción.

Pasemos ahora a lo más difícil, que es determinar si es posible, en el caso de quien se ve enfrentado a la decisión de matar a un inocente para salvar su propia vida, la de terceros o de un mayor número de personas, excluir la posibilidad de discernir entre efectos directos e indirectos en la ecuación. Es indudable que, de los problemas teóricos que suscita el principio, el concepto de intención es el punto más complejo en su aplicación. Pues bien, algunos autores, como Finnis, entre otros, dan lugar -en términos jurídicopenales- a una excesiva subjetivización de la intención. De ahí que adquiera relevancia la crítica singeriana de que el principio sólo con dirigir “nuestra intención hacia un efecto en lugar de otro” permite evadir la responsabilidad.

Expongamos, con un caso clásico de la filosofía moral, a qué nos referimos con una lectura excesivamente subjetiva de la intención, o también denominada “noción estricta de intención”.⁸¹ Podemos considerar un grupo de exploradores que han ingresado a una caverna. Inesperadamente, uno de los exploradores queda atrapado en la única salida de la caverna por su obesidad. Luego, el nivel del agua en el interior de la caverna comienza a subir. Nuestros exploradores deliberan cómo salir, y consideran que la única alternativa es dinamitar al compañero atrapado en la salida de la caverna.⁸²

Ciertamente, un sector dominante de la doctrina del doble efecto convendría en que dinamitar al explorador obeso sería una occisión directa, es decir, constitutiva de homicidio, con independencia de la discusión jurídica en torno a la inexigibilidad de otra conducta. En efecto, los exploradores terminarían directamente con la vida del que se encuentra en la salida de la caverna. Sin embargo, otros, como Finnis, Grisez y Boyle, retornando a la interpretación del requisito en que el efecto malo de la acción no puede ser elegido como medio para alcanzar el efecto bueno, considerarían que la muerte del explorador es un efecto colateral, porque el propósito de los exploradores es disolver al atrapado en partículas con objeto de liberar la salida.

Este último razonamiento da razones a la dogmática penal para afirmar que la noción del dolo de las consecuencias seguras impide la aplicación del doble efecto. En efecto, Finnis, Grisez y Boyle pretenden generar un quiebre en la identificación de la noción de medio (propia del orden moral) con la noción de causa (atingente al orden físico).⁸³ Así, consideran que la tradición del principio se centró en las relaciones de causa-efecto -reconocibles por un observador externo- antes de definir el objeto preciso de la elección del agente. Pero, ciertamente, si aceptamos esta interpretación habría que reconocer que la intención directa de matar al explorador atrapado en la salida de la caverna no concurriría. De la misma forma que sería posible afirmar en el caso de la craneotomía, cuando se aplasta el cráneo de un niño vivo -en razón de una desproporción céfalopélvica- por haber quedado atrapado en el canal de parto, que “la muerte del bebé [sería] un efecto colateral de cambiar las dimensiones de su cráneo”.⁸⁴

Ahora bien, de aceptar como correcto este planteamiento sería razonable excluir de la dogmática penal el principio del doble efecto. Sin embargo, consideramos que esta interpretación no es adecuada, porque la estrategia de argumentación racional del principio es consonante con un criterio que entrega parámetros objetivo-subjetivos en la ponderación de intereses en situaciones trágicas de estado de necesidad. Es decir, que limita la aplicación desmesurada del estado de necesidad defensivo ante la indeterminación semántica del concepto peligro. Conforme con ello, nos parece que aun en atención a “la extensión del dolo en materia penal, que abarca siempre las consecuencias necesarias aunque no queridas de un acto”,⁸⁵ es aventurado afirmar que “el potencial explicativo [del principio del doble efecto] es menor”,⁸⁶ porque el dolo es un elemento que da sentido a la acción que, con independencia a las motivaciones puramente psicológicas o internas del agente, está en correlación a los presupuestos fácticos de la misma.⁸⁷ Así, el conocimiento de los efectos de una acción está vinculado con el conocimiento de las naturalezas. Pues bien, a modo de ejemplo, en el caso del explorador atrapado en la caverna, la explosión va a producir un efecto que el agente conoce como cierto, no sólo por la vía de la razón, sino también por causa de su conciencia individual, que puede proyectar y compartir las experiencias. Al conocer su propio cuerpo, puede imaginar lo que va a pasar con el otro cuando explote.

La interpretación del sentido de la acción, en atención al contexto en que tiene lugar, está supeditada a las pruebas que se presenten en el proceso penal. Así, en atención a las circunstancias concretas de la situación de peligro, la prueba presentada en el proceso y la positivización del concepto normativo de mal hacen posible indicar -con alguno de los correctivos enunciados y los parámetros dominantes en la tradición del doble efecto- que los efectos colaterales tengan espacio en este tipo de situaciones.

Nos parece que el concepto jurídico indeterminado de mal en el estado de necesidad requiere del doble efecto. Sin embargo, es necesario que su aplicación acepte el dolo como conocimiento. De este modo, el doble efecto procurará definir con precisión ciertas reglas de delimitación en la justificación. Y probablemente respecto de esta problemática esté en lo cierto, porque no deforma el estado de necesidad defensivo o agresivo a través del concepto de peligro, y es una regla especialmente pensada para casos en los que colateralmente la muerte se encuentra justificada. Es decir, que no se beneficia de la “indeterminación semántica”⁸⁸ del origen del peligro -en la esfera del destinatario- para determinar si se justifica o no la acción. Un claro ejemplo, tratado en la sección anterior, se deriva en casos de aborto o eutanasia indirecta, porque no atribuye forzosamente responsabilidad a los involucrados como se pretende por algunos autores en el estado de necesidad defensivo.

Así las cosas, nos parece que el doble efecto no puede ser incorporado dentro del consecuencialismo,⁸⁹ porque éste requiere de dos etapas que el principio no está dispuesto a relativizar. La primera es definir qué se entiende por bueno, y la segunda consiste en determinar cómo maximizar lo bueno. De este modo, todo depende de cómo se defina lo bueno.⁹⁰ Si bien una postura consecuencialista podría considerar la importancia de la dignidad humana en una situación de peligro, dicha premisa es virtualmente absoluta en lo que concierne a la imposibilidad de terminar directamente con la vida de un inocente.

En síntesis, el problema que presentan ciertos razonamientos consecuencialistas no proviene de la selección del mal menor, sino de un análisis meramente técnico de las situaciones de estado de necesidad, en el cual se contemple únicamente la ponderación de bienes físicos como la propiedad, la salud, la vida, entre otros, sin considerar exigencia deóntica alguna. El consecuencialismo distingue entre bienes de orden moral y premoral, físicos u ónticos. En los bienes de orden moral encontramos la prohibición absoluta de matar directamente a un inocente, la justicia, la prudencia, entre otros principios. En cambio, en los bienes premorales están los bienes físicos inmediatos, como la salud, la propiedad, la integridad física, etcétera, plano en el cual se determina si la conducta se encuentra ajustada a la regla de comportamiento. El peligro de esta posición está en insertar la ponderación sólo en el campo de los bienes físicos.

IV. Reflexiones finales

El análisis del estado de necesidad del artículo 10, número 11, en lo relativo a situaciones de conflicto vital, requiere reconocer la presencia de dos universos éticos. Su estudio exige realizar un examen filosófico-dogmático de delimitación en casos de estado de necesidad. Por tanto, definir las premisas de estos universos permite entregar un contexto que facilite precisar sus implicancias en la resolución de este tipo de casos. Tras este análisis filosófico-dogmático, en el sistema jurídico penal chileno se abre un espectro complejo, porque la falta de claridad se reconduce a una posición (en apariencia) axiológicamente neutra.

En la primera sección trazamos una diferencia entre las nociones de “mal” e “interés”, a partir de la cual es posible estructurar el estudio de los universos éticos presentes en el estado de necesidad. Esta perspectiva puede ayudar a formular tanto el panorama dogmáticogeneral en torno a la materia como la propuesta de un modelo interpretativo que logre identificar sus subelementos: interés, bien jurídico o efecto colateral, entre otros.

La distinción entre mal e interés se puede advertir en el contraste entre la institución del estado de necesidad en el derecho chileno, y en el alemán -en lo que concierne a la ponderación-. El estado de necesidad chileno y alemán supone una ponderación de males que, ante la misma situación de peligro real, debe cumplir con los requisitos de proporcionalidad y subsidiariedad, requisitos que no pueden ser desvinculados en situación de conflicto vital de una premisa mayor: la prohibición de matar directamente a un inocente.

La ponderación de los efectos en el principio del doble efecto, conforme a las categorías que hemos utilizado en esta investigación, permite sostener que su aplicación es posible en situaciones de estado de necesidad. Este principio no admitiría realizar concesiones con el consecuencialismo. Asimismo, el grado de objetivización de la intención que presenta, en contraposición a los planteamientos de Finnis, Grisez y Boyle, permite enfrentar las críticas en torno al dolo de las consecuencias seguras. El principio acepta la existencia de efectos colaterales que, aunque terminen con la vida de inocentes, no implican un quiebre con el principio de la dignidad humana. La ponderación entre los efectos directos o indirectos, concernientes al principio en cuestión, no pueden ser aislados de la aplicación del principio del interés preponderante.

El doble efecto sólo comprende casos excepcionales de estado de necesidad, por lo que no es posible observar una interacción que perturbe la posibilidad de atribuir responsabilidad por un homicidio con base en el conocimiento. Por ello, el principio puede tener lugar en la interpretación del estado de necesidad, e incluso en la dogmática existe un sector que, con la formulación del artículo 10, número 11, y la antigua regulación del artículo 119 del Código Sanitario, reserva un espacio para su aplicación en casos de estado de necesidad en los cuales se vea afectada la vida de inocentes.

Por otro lado, la relación entre doble efecto y consecuencialismo, como ha sido utilizada por un sector de la doctrina, es de tal superficialidad que muchos, si bien la consideran equivalente en sus resultados al consecuencialismo, desconocen las diferencias sustanciales que pueden tener en la resolución de situaciones trágicas de estado de necesidad. El estado de necesidad es toda situación de conflicto de intereses ante una situación de peligro actual o inminente, mientras que el doble efecto es una metarregla que desconoce el dogma de la imponderabilidad de la vida humana, y acepta su ponderación en situaciones de peligro por efecto colateral. El no caer en el dogma de la imponderabilidad de la vida humana le permite ponderar los efectos involucrados. Dicho con otras palabras, los números cuentan, pero deben ser considerados en atención a la imposibilidad de terminar directamente con la vida de un tercero, y aceptar sólo por efecto colateral dicho resultado, resultado que debe tener origen en una acción licita necesaria y proporcionada.

Finalmente, el sólo utilizar la proporcionalidad para resolver un caso de estado de necesidad implicaría dar una respuesta parcial al problema. Su complejidad requiere de la consideración de todos los factores concurrentes, representados por tres principios esenciales: el principio de legalidad, el principio de seguridad y el principio de respeto a la dignidad humana. No obstante, esta política también considera dentro de sus metarreglas un plano de delimitación para impedir la lesión del núcleo esencial de la dignidad humana. A partir de todo lo anterior, en consecuencia, parece razonable repensar los parámetros de aplicación del doble efecto en la dogmática penal.