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I. Introducción
La relación laboral de los particulares frente al Estado deviene en la categoría de funcionario público, en tanto le corresponde a la administración pública atender los requerimientos y múltiples servicios que la población demanda del Estado. Esa relación se rige por normas previamente establecidas que permiten a las partes su satisfacción. En este contexto, la carrera administrativa se sustenta en dos pilares fundamentales: la estabilidad del cargo y la posibilidad de ascenso, garantizados conforme a normas establecidas.
En Venezuela, la carrera administrativa acusa la mayor conquista que ha tenido el régimen de la función pública, y la estabilidad de cargo es uno de los derechos más importantes que se han logrado para los funcionarios públicos.
La estabilidad es la garantía para el funcionario de que únicamente podrá ser destituido de sus servicios siguiéndose un procedimiento administrativo, lo cual impide que sea retirado de manera arbitraria.
Dentro de los organismos públicos en la estructura del Estado venezolano se encuentran los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, en adelante (CGR), los cuales son de vital importancia debido a su rol primordial de garantizar la transparencia en la gestión pública venezolana, y encargados de supervisar, vigilar, controlar y fiscalizar los ingresos, egresos y bienes públicos de la república, estados y municipios.
En febrero de 2011, el órgano rector dictó su estatuto de personal, estableciendo que los cargos de la CGR, a excepción del de auditor interno, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Este acto atenta contra la estabilidad del cargo de sus funcionarios y contradice el régimen de carrera administrativa, puesto que en la Constitución Nacional de 1999 se establece la regla general de que en la función pública todos los cargos sean de carrera y solo de manera excepcional de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, a modo investigativo se analiza la vulnerabilidad de la carrera administrativa frente a la potestad en materia de personal de los órganos de control fiscal venezolanos, para lo cual se examina la estabilidad laboral en el contexto de la carrera administrativa en Venezuela, distinguiendo el Sistema Nacional de Control Fiscal en la estructura de la administración pública venezolana, y exponiendo la consideración jurídica de la aplicación del estatuto de personal de la CGR. De lo trazado, se precisan en el desarrollo de esta investigación las siguientes interrogantes: ¿la potestad en materia de personal que detenta el contralor general de la república hace posible la supresión de cargos de carrera en los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal mediante el estatuto de personal de la CGR?, ¿el estatuto de personal de la CGR en tanto acto administrativo está subordinado a la CRBV y, en consecuencia, sus lineamientos deben responder y ajustarse a la misma?
La práctica de los gobiernos en materia de gerencia del talento humano evidencia un gran acervo de estrategias y acciones derivadas del aprendizaje organizacional desde el modelo burocrático weberiano de administración pública. En ese sentido, adoptamos como aporte el estado del arte expuesto por Sanabria1 sobre la gestión estratégica del talento humano en el sector público, dado que analiza cuatro modelos: burocrático, gerencial, gestión estratégica y de servicio público, que hoy día manifiestan algunos rasgos característicos en las organizaciones públicas.
II. Metodología
Se trata de una investigación descriptiva que implica un estudio jurídico con diseño documental, con apoyo del análisis bibliográfico, obteniendo información secundaria de orden legal, doctrinal y jurisprudencia. Utilizando una matriz de análisis, se organizó el fólder de los objetivos planteados, categorías, unidades de análisis y preguntas de investigación; lo cual permitió el registro organizado de información para extraer conclusiones con aproximación científicas.
Así, se organizaron en fólders los contenidos sobre el régimen de la función pública en Venezuela y la estabilidad del cargo dentro de los órganos del control fiscal, específicamente, en la CGR con base en su estatuto de personal, marco legal y jurisprudencial de sus potestades en materia de personal. Posteriormente, se procedió a su análisis y discusión para identificar las contradicciones legales, aplicaciones prácticas y consecuencias derivadas para la estabilidad laboral de los funcionarios en el contexto del Sistema de Nacional de Control Fiscal.
III. Desarrollo de la Investigación
La teoría estatutaria ha caracterizado la naturaleza jurídica de la relación laboral de los particulares frente al Estado venezolano, dado que se sustenta en un régimen legal previamente establecido y soportado hoy día en la CRBV de 1999. La carrera administrativa es un sistema técnico de gestión de personal sobre la base de un conjunto integrado de principios, normas y procesos que establecen los derechos y deberes del funcionario o servidor público. La carrera administrativa pertenece a la administración pública.
El artículo 136 de la CRBV en el título IV deja ver con claridad dónde se encuentra el poder público, esto es, en su división político territorial (distribución vertical) y orgánica (distribución horizontal):
El Poder público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.2
En esos términos, los órganos y entes del Estado que ejercen el poder público representan la administración pública, la personifican. Así, se tiene, por una parte, a los órganos de los distintos niveles del poder público. La norma del título señalado se aplica a todas las administraciones públicas ejecutivas en los distintos niveles de gobierno, es decir, a la administración pública nacional, estatal y municipal.
Además del poder ejecutivo, esta norma se extiende a los otros órganos de los poderes públicos que desarrollan las funciones del Estado en su distribución horizontal. Por consiguiente, integran la administración pública del Estado, entre otros, los órganos que ejercen el poder ciudadano (Fiscalía General de la República, Contraloría General de la República y Defensoría del Pueblo).
Al respecto, “la administración pública del Estado no sólo está conformada por órganos que ejercen el poder ejecutivo, sino también por los órganos que ejercen el Poder Ciudadano y el Poder Electoral, y por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”3; de ahí que el poder público es quien ejerce la función pública en tanto actividad propia de los órganos del Estado para la obtención de sus fines. En ese orden, señala González4 que la carrera administrativa se creó con la finalidad de estructurar una burocracia profesionalizada, cuyo personal posea los méritos suficientes para una eficiente y eficaz prestación de servicios.
Precisiones sobre el sistema nacional de control fiscal venezolano
Entre los organismos públicos que integran la administración pública del país, se encuentran los órganos de control fiscal externo. De acuerdo con el artículo 274 constitucional:
Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo… prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado.5
Al referir al poder ciudadano, el artículo 273 de la CRBV precisa que el mismo es independiente y sus órganos son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. Estos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa; y su organización y funcionamiento se establecerá en ley orgánica.
Dentro del poder ciudadano, la CGR constituye, por disposición del artículo 287, el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales; y de las operaciones relativas a los mismos. Con autonomía funcional, administrativa y organizativa, orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.
Entre sus atribuciones se encuentran: 1) ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, 2) inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicas del sector público sometidos a su control. La ley, según el artículo 290 de la Constitución, determinará lo relativo a su organización y funcionamiento.
Con referencia al control fiscal, Otero6 lo define como el conjunto de actividades realizadas por instituciones competentes para lograr la regularidad y corrección de la administración del patrimonio público mediante sistemas y procedimientos diversos.
Su propósito es garantizar que las acciones y actividades de la administración pública se realicen o ejecuten en consideración y en estricto apego a la norma. Su objeto se orienta a regular y corregir la administración del patrimonio público. Implica para su materialización una serie de métodos, procedimientos, medios de verificación, parámetros y recursos cognitivos.
Citadini7 afirma que los órganos de control y fiscalización, en casi todos los países de Latinoamérica, son dotados de autonomía funcional y administrativa, lo cual posibilita la organización propia de sus servicios, la nominación de sus funcionarios y la gestión de sus bienes y recursos, de tal forma que no dependen de otro órgano o poder. En esa orientación, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal8 (LOCGRSNCF) establece que la CGR no está subordinada a ningún otro órgano del poder público. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa; y de la potestad para dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia.
Arboleda et al.9 entienden que el control fiscal debe ejercerse en el contexto del principio de separación de funciones; por ende, de plena diferenciación entre la función fiscalizadora y la actividad administrativa de las entidades objeto de control. Su autonomía debería servir para garantizar, entre otros aspectos, su independencia técnica, de forma que la fiscalización sobre el uso de los recursos públicos pueda hacerse sin ningún tipo de reservas y ajena a todo interés particular.
Izquierdo10 refiere que en Venezuela existe una parte de la administración pública que se denomina administración con autonomía funcional, la cual la integran el grupo de órganos descentralizados (con personería jurídica propia y distinta al Fisco Nacional) que tienen una estructura perteneciente a la misma persona de derecho público, pero que gozan y tienen ley la autonomía administrativa y funcional total, lo que permite que actúen sin restricción alguna y que no tengan un órgano superior que le impida cumplir con sus funciones y tareas propias.
En Venezuela, la CGR es un órgano integrante del poder ciudadano, forma parte del Sistema Nacional de Control Fiscal; siendo a su vez su órgano rector le compete de manera exclusiva el control y fiscalización de la administración pública nacional. Para el cumplimiento de sus atribuciones, actúa como un órgano que, a pesar de no detentar personalidad jurídica propia, posee una serie de cualidades, tales como la autonomía orgánica, administrativa y funcional que le brinda cierta independencia en el ejercicio de sus funciones.
Estabilidad del cargo en el ejercicio de la función pública
La estabilidad laboral se entiende como la certeza otorgada al empleado en el sentido que, mientras de su parte haya observancia y cumplimiento de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido de su empleo. En cambio, al incumplir sus funciones, resultaría en su terminación mediante el procedimiento previsto. Younes11 apunta que la estabilidad laboral “es uno de los elementos que consolida la función pública”, dado que la permanencia en el empleo permite alcanzar los fines esenciales del Estado a través de sus instituciones; agrega que “el buen desempeño en el ejercicio del empleo determina en gran parte la estabilidad o permanencia en el empleo”.
En el caso venezolano, la estabilidad constituye uno de los pilares fundamentales en la relación laboral -en lo público y en lo privado-. El artículo 93 contenido en el capítulo V, referente a los derechos sociales y de las familias, taxativamente impone a la ley, o a través de ella, garantizar la estabilidad en el trabajo. Lo cual implica que el ejercicio de la función pública no puede concebirse sin estabilidad, ella es su soporte. Sin estabilidad, no puede concebirse la carrera administrativa.
Resumiendo, la CRBV impone la estabilidad en el trabajo para todos los ciudadanos indistintamente del sector -público o privado- al que correspondan. Ese mandato arropa inclusive y sobre todo a las máximas autoridades de poderes públicos, órganos y entes de la república, tanto en su dimensión vertical como en su extensión horizontal, lo cual incluye a la CGR. El contralor(a) general de la república, por mandato de ley, tiene competencia para organizar el funcionamiento y la estructura de la CGR, eso sí, en atención a la constitución y la ley. Tiene entre sus atribuciones dictar el estatuto de personal de la CGR para la gestión de su personal.
La CRBV, en el artículo 146, indica que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, amén de sus excepciones. En ese artículo no se distingue ni discrimina poder, rama u órgano de la administración pública, es decir, se refiere en su globalidad a la función pública en el país; pero además fija como prerrogativa que “los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, esto es, de toda la administración pública. No deja espacio para suponer que es para algún poder o instancia de la administración pública, sino que es para toda ella, actuando ese mandato como principio o regla general de atención al momento de calificar los cargos en cualquier órgano. Ese mandato constituye el principal elemento de estabilidad laboral para quienes forman parte del recurso humano en ejercicio de la función pública y el desarrollo de la carrera administrativa.
Sostiene Arias12 que el derecho a la estabilidad es exclusivo de los funcionarios de carrera. Como reseña Núñez13, la Constitución, la ley y la jurisprudencia han instituido como regla general en la administración pública la condición según la cual los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, aun cuando provee excepciones taxativas a esta regla, como lo son los cargos de libre nombramiento y remoción, y otros. Lo anterior implica que la potestad que pueda tener cualquier órgano de alguno de los poderes públicos para normar y estatuir la gestión del personal a su interior pasa por atender, como punto previo, el mandato constitucional de considerar, en primer término, la calificación de cargos como de carrera.
Marco legal y jurisprudencia sobre potestad en materia de personal de los órganos de control fiscal externos venezolanos
Parra14 define por potestad “aquellas facultades o aptitudes para obrar, exorbitantes, con fuerza ordenadora y coactiva; atribuida constitucional y legalmente a la Administración Pública, capaces de moldear el mundo jurídico de los administrados, a los fines superiores del Estado”. Por su parte, García de Enterría y Hernández15 consideran que “la potestad se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que los sometidos han de soportar; y dichos efectos jurídicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen, de cuyo ejercicio concreto surgen obligaciones, deberes, cargas, vínculos, y restricciones”.
Las potestades normativa y organizativa tienen su fundamento en el artículo 287 constitucional, al establecer la autonomía funcional, administrativa y organizativa de la CGR, extensivo a las contralorías estatales y municipales por cuenta de los artículos 163 y 176 respectivamente, y que se refrendan a nivel legal en la LOCGRSNCF (2010) y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal16.
En ese tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 2002, reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución a los órganos con autonomía funcional para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal. Esa potestad encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la misma constitución de 1999, en su artículo 147, no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que “establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”; ley que aún no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra la CGR, tal como así lo prevé el artículo 287 del texto fundamental.
IV. Resultados y discusión
La potestad que detenta la CGR en materia de personal deviene de su autonomía, de la facultad o prerrogativa de regular su esfera jurídica interna, apegada siempre a la Constitución y la ley; teniendo por norte dicha potestad es que el legislador patrio resuelve establecer en el artículo 14 numeral 3 de la LOCGRSNCF lo siguiente:
Son atribuciones y obligaciones del contralor(a) general de la república: dictar el Estatuto Interno de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto. Este complementa el régimen para la gestión del personal del órgano de control fiscal; en él se establecen los derechos y obligaciones de los funcionarios o funcionarias de la CGR. Asimismo, la LOCGRSNCF en el artículo 20 establece que el estatuto de personal determinará los cargos cuyos titulares son de libre nombramiento y remoción en atención al nivel y naturaleza de sus funciones.
En virtud de lo anterior, el 7 de febrero de 2011 se publica en Gaceta Oficial núm. 39.610 el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela17, dictado mediante resolución núm. 01-00-000033 en Caracas el 4 de febrero de 2011. Derogando el estatuto de personal de esa contraloría, dictado mediante resolución núm. 01-00-00-067 del 24 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 37.088 de fecha 29 de noviembre de 2000. Posteriormente, reformado parcialmente el 4 de septiembre de 2017 mediante resolución núm. 01-00-000497, publicado en Gaceta Oficial núm. 41.256 de fecha 13 de octubre de 201718.
El estatuto publicado en 2011, según su artículo 2, rige la gestión de la función pública de la CGR y sus aspectos relacionados. Sin embargo, es preciso hacer notar que el estatuto de personal de la CGR vigente desde el año 2000 hasta el año 2011, de manera explícita en sus artículos 2 y 3, contemplaba la carrera administrativa y la estabilidad laboral de sus funcionarios: “Los funcionarios al servicio de la Contraloría pueden ser de carrera y de libre nombramiento y remoción”; “Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el ejercicio de funciones”. Como regla general, de acuerdo con el artículo 4, los cargos de la CGR son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción; más aún especificando estrictamente cuales eran los de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza.
Bajo ese régimen, los funcionarios de la CGR tenían garantizado el derecho a la estabilidad en el cargo, salvo que por razones o causas legalmente justificadas, y siguiendo el procedimiento administrativo correspondiente, podían ser cesados de sus funciones. Ante lo expuesto, se evidencia que ese artículo 4 constituye un desarrollo de la ley orgánica de la CGR, que expresamente otorgó al contralor la facultad solo para determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del contralor general fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción.
Sobre este particular, se debe tomar en consideración la posibilidad de afectar la estabilidad del funcionario de carrera mediante un acto discrecional, lo cual consiste en cambiar la naturaleza del cargo por medio de la figura del estatuto de personal que emita el contralor, por lo que se puede convertir un cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. Es necesario destacar, tal como se infiere de la LOCGRSNCF, que el límite a esa posibilidad se encuentra en la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar.
Aludiendo el nivel o naturaleza de las funciones del cargo, la CGR dicta bajo la resolución núm. 00-00-000033 un nuevo estatuto de personal, vigente a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 383.327 del 7 de febrero de 2011, el cual consagra en su artículo 6 lo siguiente:
Los cargos de la CGR, a excepción del auditor interno, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción en virtud de las atribuciones del organismo contralor, a los fines de garantizar la oportuna, respetada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuentas que quienes la ejercen se encuentran vinculados y tienen acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros y documentos que requieren la más discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad.
Del articulado, mencionado ut supra, se puede evidenciar la extinción de la carrera administrativa en la CGR, considerando que todos los cargos del órgano de control son de confianza, exceptuando al auditor interno. No obstante, el régimen de la función pública es de reserva legal nacional, a tal punto que el legislador dicta la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, según criterio de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo del 13 de mayo de 2008, sirve de ley marco o base para los estados y municipios.
La CGR en uso de su autonomía funcional y su amplia potestad normativa está facultada para determinar cargos de libre nombramiento y remoción, a tal punto, que considera toda su planta de funcionarios públicos como de confianza, cercenando la carrera administrativa en dicho órgano. Tal criterio ha sido eficaz para escindir la carrera administrativa de las contralorías estadales y municipales por vía normativa y jurisprudencial.
En este contexto, a las contralorías de los estados y de los municipios se les ha permitido la facultad de determinar que todos los cargos dentro de su estructura organizativa sean de libre nombramiento y remoción. Tal es el caso de la resolución núm. 011-2.009-E de la Contraloría del Estado Zulia19 y suscrita por la contralora interventora Dra. Janeth Hernández Negrete el 17 de abril de 2009, la cual resuelve en el artículo único: “Declarar con fundamento en el análisis de las consideraciones anteriores, de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscritos a la Contraloría del Estado Zulia”.
De igual manera, esta situación se repite en la Contraloría Municipal de Maracaibo20 mediante la resolución núm. DC-036-2009 publicada en la Gaceta Municipal el 15 de abril de 2009, en la cual se resuelve en el artículo primero determinar los cargos que serán de libre nombramiento y remoción, determinando y describiendo que todos los cargos que establece el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Maracaibo son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. A pesar de esto, tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la CRBV, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia núm. 1412 del 10 de julio de 200721.
En la anterior sentencia, se observa la inclinación de los magistrados de la Corte Segunda de respetar la autonomía de los órganos de control fiscal, así como la potestad de dictar su propio estatuto de personal, pero respetando los principios generales de la carrera administrativa, por lo cual consideró pertinente desaplicar el artículo 5 de la mencionada resolución, en la que establecía que todos los cargos de la contraloría del Estado de Miranda eran de confianza.
La Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia núm. 1414 del 19 de julio de 200622, estableció lo siguiente: “no parece razonable que el Legislador Estadal le haya impedido a un órgano al que la Constitución le ha reconocido una posición especial -al dotarle de autonomía funcional y orgánica- ejercer…la potestad autoorganizativa”. Asimismo, fue impugnada la resolución núm. 0014-2005 emanada de la Contraloría del Estado Miranda, en la cual se estatuyen los cargos del órgano de control fiscal como de confianza, conociendo en última instancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo el 9 de marzo de 2012, bajo la ponencia de la Dra. Gladys Gutiérrez, lo siguiente:
las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.
esta Sala, declara la constitucionalidad del artículo 5° de la Resolución N° 0014-2005, dictada por la Contraloría del Estado Miranda, regulando el ámbito funcionarial del aludido ente contralor. Finalmente, la Sala estima oportuno indicar a la Corte segunda en lo Contencioso Administrativo, que el criterio establecido en sentencia del 28 de febrero de 2008, se fundamenta en la existencia de una reserva legal a favor de la ley nacional para regular el sistema estatutario funcionarial, a lo cual se añade que tal reserva admite la delegación expresa, tal como se indicó ut supra, y que de la misma se excluyen los órganos y entes comprendidos en regímenes especiales, tales como órganos contralores que gozan de disposiciones constitucionales y legales por la naturaleza de la función que ejercen. En tal virtud, esta sala declara no conforme a derecho a la desaplicación efectuada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo sobre el artículo 5 de la resolución Nº 0014-2005 de fecha 23 de agosto de 200523, dictado por el Contralor Interventor del estado Miranda. Así se decide. (p. 1)
Como se puede evidenciar del bosquejo jurisprudencial mencionado ut supra, los jueces venezolanos no han sido consistentes en cuanto a determinar la amplia potestad de los órganos de control fiscal para establecer cargos de confianza, llegando incluso a considerar en algunos casos que dicha potestad únicamente reside en la CGR como máximo órgano contralor, y en otros que la misma se hace extensiva a los demás órganos de control externos estadales y municipales, llegando incluso la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo a desaplicar una resolución emanada de un órgano de control fiscal estadal por considerar que la misma atenta contra el régimen de carrera administrativa, permitiéndole a la contraloría del estado Miranda determinar los cargos de su estructura como de libre nombramiento y remoción en atención al aspecto confidencial.
Lamentablemente, el criterio manejado por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo fue declarado no ajustado a derecho por la Sala Constitucional al considerar que los órganos de control fiscal externo por mandato constitucional y legal, y en atención a la naturaleza de sus funciones, pueden determinar sus propios estatutos legales, pero sin entrar a conocer a fondo si la potestad para tener un estatuto de personal interno es de tal amplitud para considerar todos los cargos de los órganos de control fiscal de libre nombramiento y remoción; sin que se entienda una violación a la reserva legal y muchos menos al régimen de la carrera administrativa.
Consecuentemente, es menester resaltar lo contenido en la sentencia núm. 2149 del Tribunal Supremo de Justicia -sala constitucional del 14 de noviembre de 200724-, en ella el juzgador expone lo siguiente:
el cargo que ocupaba la parte actora en el proceso funcionarial (Sociólogo III) estaba calificado como un cargo de carrera, pero luego el propio Defensor del Pueblo, a través de la Resolución DP- 2001-174 del 31 de diciembre de 2001, lo convirtió en un cargo de libre nombramiento y remoción, en franco desmedro a la estabilidad de los funcionarios constitucionalmente garantizada. En sentencia N° 1412/0725 la misma sala constitucional rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y el fondo de garantías de depósitos del país (FOGADE) respecto del artículo 146 de la Carta Magna, al advertir que “No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa”.
De las afirmaciones sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio, asombra la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda de que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución les confiere ese carácter. De lo precedente, se colige que la exclusión total de los cargos de carrera, para su conversión en cargos de libre nombramiento y remoción, constituye una distorsión de la estabilidad que actúa como la regla en las relaciones jurídicas de empleo público.
Desde 2011 a la actualidad, los cargos de la CGR, a excepción del auditor interno, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Este es el argumento básico sobre el cual descansa el desconocimiento, supresión y eliminación de la carrera administrativa dentro del sistema nacional de control fiscal.
Se ha observado que, al igual que la CGR, las contralorías de los estados y las contralorías municipales en la gestión del recurso humano han adoptado ese mismo criterio general para justificar que todos sus cargos sean de confianza. Ante esta realidad se presentan dos disyuntivas: la primera plantea que la carrera administrativa es primordial para que el personal de planta de los diversos entes de la administración pública sean los más capacitados y especializados en el ejercicio de sus funciones, y la misma debe ser respetada en todos los organismos, incluyendo los de control fiscal y garantizar así la capacidad técnica de los mismos. Por otra parte, es criterio del máximo órgano de control fiscal venezolano el establecer todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, debido al carácter de inspección y confidencialidad que realizan los órganos de control fiscal externo.
Considerando lo anterior, vale la pena cuestionar:
¿El personal de carrera en estos órganos de control no puede desempeñar sus funciones de manera oportuna, respetada, transparente y eficaz?, ¿la discreción y confidencialidad necesaria en el desempeño de esas funciones de control solo se garantiza bajo la condición de funcionarios de confianza?, ¿a los funcionarios de control interno, a sabiendas que deben realizar las mismas funciones y actividades que los funcionarios de control externos y bajo los mismos parámetros, se les debería desaplicar la ley de carrera administrativa y su condición de funcionarios de carreras y considerárseles de libre nombramiento y remoción?, ¿priva en el instrumento normativo de gestión del personal en estos órganos de control fiscal la discreción de la autoridad sobre el análisis profundo y sensato de las actividades a desarrollar en cada uno de los cargos existentes para determinar con precisión si el cargo puede ser de carrera o de confianza?
Tras analizar los documentos y leyes citados, podemos ver que se esconde una suerte de flojera analítica de cada uno de los cargos de esos órganos para el cumplimiento de su cometido institucional, es decir, para determinar cuáles cargos pudieran objetivamente ser de carrera y cuáles de confianza, en tanto que la Constitución impone a la autoridad contralora la obligación de determinar cuáles son los cargos de confianza, como excepción a la regla general según la cual todos los cargos de la administración pública (en general) son de carrera. Evitando así eliminar discrecionalmente la carrera administrativa en esos órganos de control externo.
V. Conclusiones
La carta magna venezolana establece que los cargos en la administración pública son, por regla general, de carrera y excepcionalmente de confianza, y este principio es el que debe desarrollarse en todas las leyes que regulen tanto al sistema de carrera administrativa general como a los diversos regímenes funcionariales.
Es claro que los órganos de control fiscal externo pueden establecer en sus estatutos de personal los cargos que consideren de confianza en atención al carácter confidencial o a la naturaleza de sus funciones, que en su gran mayoría es fiscalizadora. Con fundamento en dicha prerrogativa, algunos órganos, entre ellos la CGR y otros de rango estadal y municipal, han estatuido que todos los cargos de quienes laboran en ellos son de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, situación que atenta contra el régimen general y constitucional de la carrera administrativa.
Finalmente, la jurisprudencia patria ha establecido que los cargos en la administración pública son de carrera y que el modo de ingreso a los mismos es por concurso público. No obstante, cuando se analizan los regímenes funcionariales de los órganos de control fiscal, se denota que la jurisprudencia ha sido algo tímida para establecer claramente que se debe respetar el régimen de carrera administrativa establecido en la constitución, siendo incongruente que haya organismos que en su planta no cuenten con un solo funcionario de carrera.
