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I. Ripae: res in publico usu iuris gentium
En el derecho romano, al ser considerados casi o todos los ríos y puertos públicos según respectivamente Marciano, y luego la drástica concepción primero Pauliana (ambos juristas del s. III d.C.), quien agrega la publicidad de las orillas de los ríos públicos, y un criterio amplio, flexible y natural de su medida, ya que es considerada orilla la que contiene al río cuando está más crecido, y después Justinianea (s. VI d.C.), era común a todos el derecho de pescar en ellos:
-
Marc., 3 inst., D.1.8.4.1
Sed flumina paene omnia et portus publica sunt.1
-
Paul., 16 ad Sab., D. 43.11.3
Flumina publica quae fluunt, ripaeque eorum publica sunt. 1.Ripa ea putatur esse, quae plenissimum flumen continet.2
I.2.1.2 . Flumina autem omnia et portus publica sunt: ideoque ius piscandi omnibus commune est in portubus fluminibusque. 3
Es posible que Marciano se refiriera a flumina en sentido genérico, y el redactor de las Instituciones a los ríos en sentido técnico, en antítesis a los torrentes y arroyos, por lo que podría tratarse de una antinomia aparente y de una mera interpolación formal. La palabra flumen tiene un significado amplio y vulgar que comprende también a los torrentes, y uno más restringido, técnico, relativo solamente a los cursos de agua perennes. En el Digesto, por lo tanto, está insertada la limitación tal vez con el fin de reafirmar que los torrentes como tales no son públicos. En las Instituciones se señala como consecuencia de la publicidad de los ríos que todos pueden pescar en ellos, pero ha sido notado que bajo este aspecto, también se consideraría público el mar, que por el contrario es una res commune omnium. El paso del Digesto, por su parte, dice que casi todos los ríos son públicos, lo cual significa que había también ríos privados.4
Ulpiano, 57 ad ed., D.47.10.13.7, haciendo referencia a la procedencia de la acción de injurias, sostiene que al ser ciertamente el mar común de todos, y también sus orillas, como el aire, muchísimas veces se resolvió por rescripto, que no se le podía prohibir a uno que pesque en él, opinión que comparten Pomponio y la mayoría; sin embargo, en caso de impedimento de pesca por parte del dueño de un lago privado el ejercicio de esta acción queda excluida:
Si quis me prohibeat in mari piscari vel everriculum (quod Graece ....... dicitur) ducere, an iniuriarum iudicio possim eum convenire? sunt qui putent iniuriarum me posse agere: et ita Pomponius et plerique esse huic similem eum, qui in publicum lavare vel in cavea publica sedere vel in quo alio loco agere sedere conversari non patiatur, aut si quis re mea uti me non permittat: nam et hic iniuriarum conveniri potest. Conductori autem veteres interdictum dederunt, si forte publice hoc conduxit: nam vis ei prohibenda est, quo minus conductione sua fruatur. Si quem tamen ante aedes meas vel ante praetorium meum piscari prohibeam, quid dicendum est? me iniuriarum iudicio teneri an non? et quidem mare commune omnium est et litora, sicuti aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi: sed nec aucupari, nisi quod quod ingredi quis agrum alienum prohiberi potest. Usurpatum tamen et hoc est, tametsi nullo iure, ut quis prohiberi possit ante aedes meas vel praetorium meum piscari: quare si quis prohibeatur, adhuc iniuriarum agi potest. In lacu tamen, qui mei dominii est, utique piscari ali quem prohibere possum . 5
Y cfr. Javoleno, 11 ex Cassio, D.50.16.112, el litoral es público hasta donde llegan las olas máximas (confirmando el criterio amplio, flexible y natural de Paulo respecto a las orillas de los ríos, apenas visto), a no ser que los lagos fueran en su totalidad de propiedad privada:
Litus publicum est eatenus, qua maxime fluctus exaestuat. Idemque iuris est in lacu, nisi is totus privatus est. 6
No obstante, según Paulo, el jurista augusteo Labeón , 6 pith. a Paul. epitom., D.41.1.65.1, a inicios del Principado, afirmaba que las riberas (ripae) próximas a los ríos y las costas próximas al mar también son públicas, aunque en ellas haya islas cuya propiedad pertenece a alguien, y se tiene el mismo derecho respecto a un campo contiguo:
Si qua insula in flumine propria tua est, nihil in ea publici est. PAULUS: immo in eo genere insularum ripae flumini et litora mari proxima publica sunt, non secus atque in continenti agro idem iuris est. 7
Luego de ello, en las fuentes romanas se encuentra una categoría más amplia que la de cosas públicas como es la de res in usu publico iuris gentium, así lo demuestran varios testimonios presentes en ellas, como aquel de Gayo en el Digesto, quien sostiene que es público por derecho de gentes el uso de las riberas, así como el del mismo río, y, por ello, cualquiera tiene libertad para acercar a ellas su nave, atar cuerdas de los árboles allí nacidos, tender a secar y sacar del mar las redes, y acomodar en ellas alguna carga, así como navegar por el mismo río. Ello así, aunque la propiedad de las riberas sea de aquellos con cuyos predios colindan; por cuya causa son también de ellos los árboles en ellas nacidos, cfr. Gai., 2 rer. cott. sive aur., D.1.8.5pr.:
Riparum usus publicus est iure gentium sicut ipsius fluminis. Itaque navem ad eas appellere, funes ex arboribus ibi natis religare, retia siccare et ex mare reducere, onus aliquid in his reponere cuilibet liberum est, sicuti per ipsum flumen navigare. Sed proprietas illorum est, quorum praediis haerent: qua de causa arbores quoque in his natae eorundem sunt. 8
En igual sentido, se pronuncia Paulo, pero va más allá, al afirmar que las riberas que están junto al fundo vendido no son de nadie, y están para el uso de todos por derecho de gentes, así como las vías públicas, cfr. Paul., 21 ad ed., D.18.1.51:
Litora, quae fundo vendito coniuncta sunt, in modum non computantur, quia nullius sunt, sed iure gentium omnibus vacant: nec viae publicae aut loca religiosa vel sacra. Itaque ut proficiant venditori, caveri solet, ut viae, item litora et loca publica in modum cedant. 9
Los litora que son adyacentes a los fundos de tierra vendidos no caen bajo el modus de la actio de modo agri porque son nullius. Pero además, pueden, en base a este fragmento, señalarse dos elementos del significado de ius gentium: las normas concernientes a las riberas son aplicables a los Romanos y a los peregrinos, y ellas son comunes al derecho romano y a todos los sistemas jurídicos conocidos por los Romanos.10
Asimismo, nuevamente Gayo, sostiene que el nuevo cauce natural de un río, que comenzó a correr por otra parte, comienza también a ser de aquel derecho de quien es también el mismo río, ello es, público por derecho de gentes, cfr. Gai., 2 rer. cott. sive aur., D. 41.1.7.5 , en el título referido a la adquisición del dominio de las cosas:
Quod si toto naturali alveo relicto flumen alias fluere coeperit, prior quidem alveus eorum est, qui prope ripam praedia possident, pro modo scilicet latitudinis cuiusque praedii, quae latitudo prope ripam sit: novus autem alveus eius iuris esse incipit, cuius et ipsum flumen, id est publicus iuris gentium. Quod si post aliquod temporis ad priorem alveum reversum fuerit flumen, rursus novus alveus eorum esse incipit, qui prope ripam eius praedia possident. Cuius tamen totum agrum novus alveus occupaverit, licet ad priorem alveum reversum fuerit flumen, non tamen is, cuius is ager fuerat, stricta ratione quicquam in eo alveo habere potest, quia et ille ager qui fuerat desiit esse amissa propria forma et, quia vicinum praedium nullum habet, non potest ratione vicinitatis ullam partem in eo alveo habere: sed vix est, ut id optineat . 11
II. Carácter público del curso de agua y el aqua profluens como res communis omnium
El carácter público de las aguas, sea las provenientes de los ríos como de los acueductos etc., estaba dado por su ubicación en tierra pública y por su perennidad12 , entre ellas, los cursos de agua comprendidos en el ager publicus –también en los municipios y colonias-, como los ríos, acueductos, estanques, torrentes, lagos, arroyos, las fuentes que alimentan los acueductos públicos, y en general, las aguas de montaña.13 Así lo afirma Casio, cfr. Ulp., 68 ad ed., D.43.12.1.3, opinión seguida por Celso así como por el mismo Ulpiano, al considerar ríos públicos aquellos que eran perennes:
Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non. Publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne sit: haec sententia Cassii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis . 14
Es decir, Casio Longino, maestro de la escuela sabiniana, y que vivió en el I s. d.C., comparte la misma opinión en este punto con Celso, que, unas décadas después, será la cabeza de la opuesta corriente de los proculeyanos. Ello significa una unanimidad de opiniones de la cual desciende su incontrovertible aceptación por los juristas contemporáneos y posteriores; y Ulpiano, en efecto, la expone sin someterla a discusión; sin embargo, la frase final videtur esse probabilis nos da la idea que ella no era unánimemente aceptada por la totalidad de los juristas, o sea, no es declarada vera. Ello así, porque según el sistema tradicional, si un curso de agua hubiese atravesado un fundo público habría sido público, mientras también un río perenne habría podido ser privado allí cuando hubiese atravesado un fundo en dominium de un privado. La regla de Casio rompe este automatismo, reconociendo el atributo público a un carácter natural del río, como es la perennidad de la corriente. Resulta evidente que la publicidad fundada sobre esta cualidad intrínseca del río, respondiese mejor a la generalidad de los usos a los cuales una corriente perenne podía servir, si se piensa en los intereses ligados a la navegación fluvial, a los de la agricultura ribereña, que se servían de ella para la irrigación de sus fundos, o a los de las ciudades que la usaban para el suministro hídrico. El elemento que distingue los ríos públicos de los privados está constituido por la perennidad o menos del curso de agua, aquel que discurre todo el año con corriente más o menos constante es público, mientras aquel dotado de un régimen hídrico variable, en función sobre todo de las precipitaciones, es privado. Es por este motivo que Ulpiano, para ejemplificar en qué consiste un torrente, se sirve de la palabra griega que identifica un río que discurre prevalentemente en invierno, cuando las lluvias son abundantes.15 Los ríos públicos están sujetos a una serie de cautelas dirigidas a garantizar la regularidad del aporte hídrico para los usos públicos, desde el suministro necesario para la irrigación agrícola y para los usos potables, hasta llegar al otro fundamental constituido por la navegación fluvial; y desde el momento que la navegación es una de las más importantes funciones colectivas de un río, el río navegable es siempre público, aunque no todos los ríos públicos son navegables. En conclusión, después del acogimiento de la sententia de Casio, el requisito mínimo para reconocer la publicidad de un río está constituido no por la navegabilidad sino por la perennidad de la corriente. Un río es de todos modos público si, aún no poseyendo la aptitud necesaria para la navegación, tiene una suficiente para asegurar las otras utilidades colectivas.16
Sin perjuicio de ello, algunos autores observan que ningún texto de la jurisprudencia, ni disposición normativa alguna permite separar netamente las aguas privadas de las públicas; si bien, dentro de la gama de las aguas superficiales, se destaca la disciplina jurídica que afecta especialmente a los ríos públicos. En principio, todas las aguas que manaban o discurrían por los terrenos que formaban parte del ager publicus, que todavía no habían sido divididos o asignados a particulares, ciudadanos o latinos, conservaban la naturaleza y condición pública. Es decir, como para todas las cosas públicas, la publicidad dependía del título, o bien se atendía a la vetustas. Luego, cuando progresivamente va cediendo el ager publicus de frente al ager privatus, y prevalecen los agri arcifinii de frente a los agri limitati, la jurisprudencia clásica intenta establecer la condición pública o privada de las aguas de forma autónoma, según criterios generales deducidos de la importancia o condición natural y la destinación económicosocial, sin embargo, la distinción aparece elaborada únicamente en relación con los cursos de agua, o por la importancia de los mayores entre ellos, los ríos, o por la necesidad de limitar rigurosamente el ámbito de aplicación de los interdictos de fluminibus. Con ello, la jurisprudencia habría querido determinar criterios más seguros para la publicidad de los ríos, que respondieran mejor a las nuevas condiciones sociales, reconociendo el uso público de los cursos de agua más grandes, y, a su vez, analizando una serie de medidas administrativas que permitieran todas las posibles formas de uso de los ríos que necesitaran los ciudadanos (navegación, uso de las orillas, derivaciones de agua, etc.), con valoraciones críticas que impiden el uso excesivo y el abuso incontrolado de los cursos de agua; por tanto, es de los criterios generales que se desprenden de la condición natural y de la valoración económico-social que se fija la publicidad o el carácter privado de ellos, el que aparece controlado también por los interdictos, de donde se puede comprobar la destacada relevancia que se otorga al sistema de uso colectivo sobre estas aguas públicas, con características coincidentes en el derecho clásico, postclásico y justinianeo.17
Sin embargo, llama la atención que en esta avanzada época ulpianea, con los grandes logros de la administración pública, el jurista no aludiera ni de forma soslayada a una posible determinación por elenco, o introduciendo como criterio complementario a la perennidad, la estimación, no ya específicamente sólo de los habitantes del entorno en general, sino la de las autoridades o magistrados competentes. Quizás el planteo de Ulpiano, siguiendo un criterio excesivamente clásico como era la perennidad, quería mantener una idea simplificadora de la publicidad fluvial, que no se apartara en exceso de las afirmaciones jurisprudenciales que encuadraban a los ríos dentro de los bienes de uso público, como las vías públicas, lo que le impedía conformar un criterio más pormenorizado que pudiera contribuir a cercenar de alguna forma el libre uso y aprovechamiento de los mismos.18
Por otro lado, también con Marciano, 3 inst., D.1.8.2pr., título dedicado en el Digesto a la división y cualidad de las cosas, se llega a la categoría más amplia de cosas comunes a todos por derecho natural:
Quaedam naturali iure communia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique adquiruntur. 19
Y según el mismo Marc., 3 Inst., D. 1.8.2.1, son comunes a todos por derecho natural el aire, el agua corriente, el mar y sus costas:
Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris . 20
El fundamento y la especificidad de esta calificación se deben encontrar en los modos de uso, además, ella está dada en negativo, ello es, el no poder impedir a nadie el uso de tales cosas.21
En cuanto al aqua profluens, se cree que su inclusión por Marciano en el elenco de las res communes omnium deba tratarse de una influencia extrajurídica, puesto que ella en realidad, no estaría sujeta a un régimen particular distinto del régimen del curso de agua al cual pertenece.22 El mar y sus costas, parecerían acercarse a las cosas públicas destinadas al uso público, ambas están abiertas por regla general al uso de todos. Pero, si el mar y el lido, en su régimen jurídico, presentan particularidades que los individualizan como res communes omnium, encuentra entonces una razón de ser -aunque se la critiquela inclusión del aire y del aqua profluens.23
Antecedentes de este concepto de res communes omnium, se encuentran, por lo demás, ya en Cic., de off., 1.16.51: tam commune quam spiritus vivis [aer], mare fluctuantibus, litus eiectis; 52: “ex quo sunt communia: non prohibere aqua profluente, pati ab igne ignem capere”, no obstante lo ilimitado del recurso agua según el mismo Cicerón; Plaut., Rud., 4.3.35: “Mare quidem commune certost omnibus”. 38. “in mari inventast communi”. 42: “dicant in mari communi captos”; Ovid., Met., VI.350: “quid prohibetis aquis? Usus communis aquarum est”; y Sen., de benef., V.28: “commune bonum era patere commercium maris et regnum humani generi relaxari”.24 Está presente en estas locuciones no sólo una anticipación del concepto de ‘bien común’, sino además una primera señal del moderno ‘derecho de acceso al agua’, aunque las ideas de Cicerón se ubicarían sobre el plano moral o al máximo de iure condendo, y no serían indicativas de reglas jurídicas vigentes en los años en que él escribía.25
Finalmente, Justiniano, recogiendo la elaboración jurisprudencial precedente, también en la parte referente a la división de las cosas, dice respecto a ellas, que son por derecho natural comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar y las costas del mar, cfr. I.2.1.1:
Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris.26
Marciano probablemente refleje la opinión de la mayoría en el período clásico tardío, ello es, de época severiana, caracterizada por una visión socialista y ecuménica estoica del Imperio, y, por ello, por una política de unificación cultural de éste, opinión que es seguida y reforzada por Justiniano, quien, en general, sigue a la jurisprudencia de este período27 , no obstante la existencia de ciertas ambigüedades en las Institutas respecto a la calificación jurídica del mar y sus costas por un lado, o la no explicación de la calificación de comunes para el aire, mar, costas y agua corriente, y de públicas para los ríos, que pueden deberse, sin embargo, a la dificultad de integrar las varias opiniones de los juristas en un texto único.28
Para algunos autores, no resulta en algún modo comprobado que los juristas clásicos hayan considerado res communis omnium el aqua profluens de las aguas que discurrían por las fuentes a través del curso de los torrentes y de los ríos sobre los cuales existían servidumbres de acueducto. Por ello, se cree que la referencia de Marciano tenía que ver exclusivamente con la categoría de los ríos públicos. El texto de este jurista y el de las Instituciones justinianeas, que de aquel deriva, no habrían introducido un principio destinado a regular la condición de todas las aguas fluentes, principio que nunca los juristas romanos clásicos habrían conocido, sino que haría más bien referencia a la posibilidad de parte de cualquier particular de utilizar las aguas de los cursos públicos.
La concepción del aqua profluens como res communis omnium, distinta de la condición jurídica del curso de agua al cual pertenece, se encontraría en contraste con el hecho que mientras para extraer agua de una fuente privada es necesario constituir la servidumbre de aquae haustus, para utilizar el agua de un río público es suficiente la constitución de una servidumbre de pasaje. Además, el término profluens es traducido por Teófilo (Paraphr. 2.1.1) y Stefano (Bas. 46.3.2 sc. 1) con un término que significa perennis y que por lo tanto, si es usado a propósito de cursos de agua, servía para distinguir los públicos de los privados. En fin, las Instituciones Justinianeas, después de haber hecho el elenco de las res communes omnium, pasan, en los párrafos sucesivos, a examinarlas más en particular, y, en relación al aqua profluens mencionan exclusivamente la categoría de los ríos públicos.29
III. Actio iniuriarum contra el impedimento al uso público
La actio iniuriarum o acción por injurias, cfr. Ulp. 68 ad ed.,D.43.8.2.9 y 55 ad ed., D.47.10.13.7 , estaba prevista para los casos en que se impidiera el uso de las cosas y lugares públicos, como pescar en el mar o navegar, lavarse en un baño público, etc.:
D.43.8.2.9 (Ulp. 68 ad ed.)
Si quis in mari piscari aut navigare prohibeatur, non habebit interdictum, quemadmodum nec is, qui in campo publico ludere vel in publico balineo lavare aut in theatro spectare arceatur: sed in omnibus his casibus iniuriarum actione utendum est.
D.47.10.13.7 (Ulp. 55 ad ed.)
Si quis me prohibeat in mari piscari vel everriculum (quod Graece ... dicitur) ducere, an iniuriarum iudicio possim eum convenire? sunt qui putent iniuriarum me posse agere: et ita Pomponius et plerique esse huic similem eum, qui in publicum lavare vel in cavea publica sedere vel in quo alio loco agüere sedere conversari non patiatur, aut si quis re mea uti me non permittat: nam et hic iniuriarum conveniri potest. conductori autem veteres interdictum dederunt, si forte publice hoc conduxit: nam vis ei prohibenda est, quo minus conductione sua fruatur. Si quem tamen ante aedes meas vel ante praetorium meum piscari prohibeam, quid dicendum est? me iniuriarum iudicio teneri an non? et quidem mare commune omnium est et litora, sicuti aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi: sed nec aucupari, nisi quod ingredi quis agrum alienum prohiberi potest. usurpatum tamen et hoc est, tametsi nullo iure, ut quis prohiberi possit ante aedes meas vel praetorium meum piscari: quare si quis prohibeatur, adhuc iniuriarum agi potest. in lacu tamen, qui mei dominii est, utique piscari aliquem prohibere possum.
IV. Defensa del ambiente fluvial y ribereño
IV.1 Operis novi nuntiatio
Cfr. afirma Ulpiano, 52 ad ed., D.39.1.1.1, 11-12, el remedio del Edicto y denuncia de obra nueva se establecieron contra las obras futuras, no contra las hechas, es decir, contra las que aún no se hicieron, para que no se hagan. Por otro lado, se considera que hace una obra nueva el que o edificando, o demoliendo algo, muda su primitivo aspecto, y no se refiere a todas las obras, sino sólo a aquellas que están unidas al suelo, cuya edificación, o demolición comprende una obra nueva. Por lo tanto, se determinó, que si alguno hiciera sioga, o cortara un árbol, o podara una viña, aunque hace una obra, no se comprende, sin embargo, en este Edicto, porque él se refiere a las obras que se hacen en el suelo:
1. Hoc autem edictum remediumque operis novi nuntiationis adversus futura opera inductum est, non adversus praeterita, hoc est adversus ea quae nondum facta sunt, ne fiant: nam si quid operis fuerit factum, quod fieri non debuit, cessat edictum de operis novi nuntiatione et erit transeundum ad interdictum ‘quod vi aut clam factum erit ut restituatur’, et ‘quod in loco sacro religiosove’ et ‘quod in flumine publico ripave publica factum erit’: nam his interdictis restituetur, si quid illicite factum est.
11. Opus novum facere videtur, qui aut aedificando aut detrahendo aliquid pristinam faciem operis mutat.
12. Hoc autem edictum non omnia opera complectitur, sed ea sola, quae solo coniuncta sunt, quorum aedificatio vel demolitio videtur opus novum continere. Idcirco placuit, si quis messem faciat, arborem succidat, vineam putet, quamquam opus faciat, tamen ad hoc edictum non pertinere, quia ad ea opera, quae in solo fiunt, pertinet hoc edictum. 30
Es considerado opus novum, por ende, toda alteración o modificación de la fisonomía originaria de los lugares, fuese ella una construcción, o bien una simple ampliación de una obra ya existente o una demolición, también parcial.31 No lo es, la provisión de apoyos a un viejo edificio que amenaza el colapso. La denuncia de nueva obra sirve, básicamente, para asegurar al propietario contra obras edificadas en un fundo vecino del cual éste pueda temer un daño32 , pero la consideración del interés del vecino se tenía en cuenta sólo sucesivamente a la satisfacción del interés de la colectividad a que fuese preservada la estética de la ciudad y, sobre todo, salvaguardada la incolumidad pública.33
Además, la denuncia se hace, no sólo para conservar un derecho privado, o para alejar un perjuicio, sino también para defender un derecho público. Quien denuncia lo hace porque tiene un derecho para prohibir, o para que por el daño que amenace se de caución por el que en un lugar público o privado emprende alguna obra, o si se hiciere alguna cosa contra las leyes o los edictos de los príncipes, que se dieron respecto a la forma de los edificios, o en lugar sagrado, o religioso, o público, o en la ribera de un río, por cuyas causas se dan también los interdictos, cfr. Ulp., 52 ad ed., D.39.1.1.16-18:
16. Nuntiatio fit aut iuris nostri conservandi causa aut damni depellendi aut publici iuris tuendi gratia.
17. Nuntiamus autem, quia ius aliquid prohibendi habemus: vel ut damni infecti caveatur nobis ab eo, qui forte in publico vel in privato quid molitur: aut si quid contra leges edictave principum. Quae ad modum aedificiorum facta sunt, fiet, vel in sacro vel in loco religioso, vel in publico ripave fluminis, quibus ex causis et interdicta proponuntur.
18. Quod si quis in mare vel in litore aedificet, licet in suo non aedificet, iure tamen gentium suum facit: si quis igitur velit ibi aedificantem prohibere, nullo iure prohibet, neque opus novum nuntiare nisi ex una causa potest, si forte damni infecti velit sibi caveri . 34
Habría bastado, por ende, la realización de una de las dos condiciones para hacer posible el ejercicio del remedio. Si la matriz común que conecta la nuntiatio publica a aquella conservandi causa comporta inevitablemente la aún parcial coincidencia de las respectivas disciplinas, precisamente el interés público protegido en el caso en examen figura como factor discriminante respecto a las otras causae nuntiationis.35
Es más, si se hiciera alguna obra nueva en un lugar público, todos los ciudadanos pueden denunciarla, cfr. Ulp., 52 ad ed., D.39.1.3.4:
Si in publico aliquid fiat, omnes cives opus novum nuntiare possunt: 36
Ello así, porque, según Paulo, importa a la República admitir a muchísimos para defender su causa:
Paul., 48 ad ed., D.39.1.4
nam rei publicae interest quam plurimos ad defendendam suam causam admittere. 37
Lo que parecería admitir además la posibilidad, tal vez, de una denuncia colectiva en estos casos.
IV.2 Cautio damni infecti
Asimismo, según Ulp., 53 ad ed., D.39.2.7pr., el Pretor sostuvo que mandará prometer en nombre propio, o que en nombre de otro se de fianza por el daño que amenaza. Si la obra se hiciera en río público o ribera, la fianza será de diez años:
Praetor ait: ‘damni infecti suo nomine promitti, alieno satisdari iubebo ei, qui iuraverit non calumniae causa id se postulare eumve cuius nomine aget postulaturum fuisse, in eam diem, quam causa cognita statuero. Si controversia erit, dominus sit nec ne qui cavebit, sub exceptione satisdari iubebo. De eo opere, quod in flumine publico ripave eius fiet, in annos decem satisdari iubebo. Eum, cui ita non cavebitur, in possessionem eius rei, cuius nomine ut caveatur postulabitur, ire et, cum iusta causa esse videbitur, etiam possidere iubebo. in eum, qui neque caverit neque in possessione esse neque possidere passus erit, iudicium dabo, ut tantum praestet, quantum praestare eum oporteret, si de ea re ex decreto meo eiusve, cuius de ea re iurisdictio fuit quae mea est, cautum fuisset. Eius rei nomine, in cuius possessionem misero, si ab eo, qui in possessione erit, damni infecti nomine satisdabitur, eum, cui non satisdabitur, simul in possessione esse iubebo’.
IV.3 Interdictos de fluminibus publicis y extensiones labeonianas
Ulpiano, 68 ad ed., D.43.12.1.12 , afirma que el Pretor no prohíbe todo lo que se hace en un río público u orilla, sino cuando se hiciera algo que haga peor la estancia en él y la navegación, es decir, en los ríos navegables. Pero asimismo, refiere la opinión de Labeón, quien consideraba que no era injusto que también si en un río no navegable, se hiciera algo de modo que se seque, o se impida la corriente del agua, competa el interdicto útil, con el fin de evitar que se haga violencia para quitar, demoler, limpiar o restablecer a su primer estado (según arbitrio de hombre bueno) la obra que se haya hecho en el cauce del río o en la orilla por la cual se hizo peor el paso o su corriente:
Non autem omne, quod in flumine publico ripave fit, coercet praetor, sed si quid fiat, quo deterior statio et navigatio fiat. Ergo hoc interdictum ad ea tantum flumina publica pertinet, quae sunt navigabilia, ad cetera non pertinet. Sed Labeo scribit non esse iniquum etiam si quid in eo flumine, quod navigabile non sit, fiat, ut exarescat vel aquae cursus impediatur, utile interdictum competere ‘ne vis ei fiat, quo minus id opus, quod in alveo fluminis ripave ita factum sit, ut iter cursus fluminis deterior sit fiat, tollere demoliri purgare restituere viri boni arbitratu possit’ . 38
Por ello, para algunos autores39 , de este fragmento resultaría también que Labeón consideraba extensible en vía útil tal interdicto a cualquier río, aún no público y no navegable, contra una vastísima gama de actividades que deterioraran el curso de agua, la recomposición del cual en sede de relativo interdicto restitutorio se indica con las expresiones tollere demoliri purgare restituere, entre las que en particular el purgare se referiría a la limpieza de las aguas fluviales como tutela de su salubritas en el interés de todos. Al contrario, Ulpiano habría adherido a la razón originaria de la intervención pretoria, dirigida solamente a la tutela de la navegabilidad de los ríos públicos al proponer la serie de interdictos citados, salvo la excepción que podría ya el intento del pretor estar dirigido a tutelar, sea más limitadamente de cuanto no entendiese Labeón y tal vez por impulso de su pensamiento, el uso común de los ríos públicos contra el facere o el immittere por el cual aliter aqua fluat quam priore aestate fluxit.
Para otros, simplemente la falta de adjetivación se explica por el hecho que al jurista debía aparecer superfluo repetir publicum allí donde toda la discusión argumental giraba en torno al carácter público de los ríos, y al procedimiento del de fluminibus que, en cuanto tal, es ejercitable sólo en el caso de los ríos navegables que como es notorio constituyen una especie de la categoría de los ríos públicos. Y el remedio encuentra razón de ser contra la inercia del propietario ribereño que omitiese cumplir el mantenimiento, por ej., de la limpieza del lecho por la acumulación de desechos. Sólo en tal caso Labeón parece admitir al tercero a una forma de autotutela, consintiéndole penetrar en el fundo en el cual se encontrase la causa a remover sin que el propietario pudiese cumplir con daño suyo actos de impedimento. La purgatio de la cual habla Labeón se referiría entonces, como todas las definiciones de purgare presentes en los comentarios ad edictum, salvo ciertas diferencias debido al diverso contexto, a la remoción de los desechos pero no a la descontaminación de los lugares.40
El Pretor prohíbe, además, que se impidan reparaciones a través de obras en un río público o en su orilla, sea para proteger la orilla o su campo, que está cerca de la orilla con tal que con ella no se haga peor su navegación, si se dio caución o fianza de daño que amenazara, por diez años, según arbitrio de hombre bueno (hoy contracautela), cfr. Ulp., 68 ad ed., D.43.15.1pr.:
Praetor ait: ‘Quo minus illi in flumine publico ripave eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deterior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel cautum vel satisdatum est aut per illum non stat, quo minus viri boni arbitratu caveatur vel satisdetur, vim fieri veto’ . 41
Y Ulp., 68 ad ed., D.43.12.1.17-19, refiere la misma opinión de Labeón también respecto al mar y sus costas y a los ríos públicos no navegables:
17. Si in mari aliquid fiat, Labeo competere tale interdictum: ‘ne quid in mari inve litore’ ‘quo portus, statio iterve navigio deterius fiat’.
18. Sed et si in flumine publico, non tamen navigabili fiat, idem putat. 42
Es decir, que si se perjudica el usus publicus por cualquier tipo de obra o por una inmisión que entorpezca el tránsito de las naves, la estancia o la utilización del puerto, el jurista augusteo no duda en señalar la aplicabilidad del interdicto. En ello, las diferencias de régimen entre los ríos públicos en su conjunto, el mar y sus costas, respecto a la libertad de uso, y la supuesta necesidad de autorización preventiva para los actos que excedan del uso normal, podrían parecer menos sustanciales, o incluso, más aparentes que reales, resultando incuestionable que la búsqueda del aprovechamiento y conservación de los ríos públicos y de los mares, persevere en los juristas. Por otra parte, parece más aceptable que cualquiera pueda solicitar el interdicto, sin que necesariamente haya sido objeto de un perjuicio efectivo, contra toda persona que haya perjudicado la navegación o la estancia, y a la legitimación popular activa hace pensar la ausencia de referencia en la fórmula edictal de la persona idónea para la posible reclamación. En cuanto a la legitimación pasiva, en el interdicto restitutorio se amplía desde el autor inicial, hasta aquel que mantiene los obstáculos específicos.43
18 Pero lo mismo opina también si se hiciera en río público, pero no navegable.
Para algunos autores, no existe en estos textos un mínimo punto de apoyo para poder insertar en la noción de facere e immittere perjudiciales a la navegabilidad marina aquella de contaminare. Aunque en abstracto no se puede excluir que la contaminatio pudiese ser vista como forma posible de immissio, la circunstancia que por un lado el texto calla completamente sobre el punto, y por el otro los juristas no hacen alguna referencia en propósito, hace surgir fundadas dudas sobre el hecho que los Romanos (el pretor, los juristas, la praxis) hayan debatido sobre el problema.44 Otros, creen que con tal grupo de intervenciones edictales se tendría en miras en particular la navegabilidad de los ríos con fines de lucro, y sólo marginalmente la salubritas de las aguas, ella se calificaría en términos modernos como un mero interés indirectamente protegido.45
El par. 19. contiene, por su parte, el interdicto restitutorio respecto a los ríos públicos y sus orillas:
Deinde ait praetor: ‘Quod in flumine publico ripave eius fiat sive quid in id flumen ripamve eius immissum habes, quo statio iterve navigio deterior sit fiat, restituas’ . 46
También en Ulp., 68 ad ed., D.43.13.1pr., 1, se encuentra el interdicto prohibitorio referido específicamente al cambio de corriente del agua estival, en caso de que se haga o introduzca algo en un río público o en su orilla; ello así, con el objeto de que no mengüen los ríos con derivaciones no concedidas, o que cambiado el cauce no se causen perjuicios a los vecinos:
Ait praetor: ‘In flumine publico inve ripa eius facere aut in id flumen ripamve eius immittere, quo aliter aqua fluat, quam priore aestate fluxit, veto’.
1. Hoc interdicto prospexit praetor, ne derivationibus minus concessis flumina excrescant vel mutatus alveus vicinis iniuriam aliquam adferat. 47
Ulp., 68 ad ed., D.43.13.1.2 , aclara que este interdicto se refiere a los ríos públicos navegables o no, con lo cual recoge la anterior opinión de Labeón como si fuera una opinión consolidada:
Pertinet autem ad flumina publica, sive navigabilia sunt sive non sunt. 48
Asimismo, en Ulp., 68 ad ed., D.43.12.1pr., 1, se encuentra por un lado el interdicto prohibitorio de aquello que pueda hacerse o introducirse en río público o en su orilla, por la cual se haga peor para las naves la estancia o el paso, y por otro lado, describe el significado de la palabra “Río”, que se distingue del arroyo por su magnitud o por la apreciación de los habitantes de los alrededores:
Ait praetor: ‘Ne quid in flumine publico ripave eius facias neve quid in flumine publico neve in ripa eius immittas, quo statio iterve navigio deterior sit fiat’.
1. Flumen a rivo magnitudine discernendum est aut existimatione circumcolentium. 49
Este interdicto, como indica el mismo Ulpiano, no tendrá eficacia en relación a los ríos privados, que no presentan diferencias sustanciales respecto a los demás lugares privados, repeticiones ulpianeas que encuentran acogida también cuando comenta el interdicto ut in flumine publico navigare liceat (D. 43.14.1.250 ). Ello también atestigua, por ende, la existencia de ríos públicos y privados y un régimen de defensa diferente. Resulta significativa, además, la necesidad que sintieron los Romanos de añadir el adjetivo publicum al término sustantivo flumen, cuando querían hablar de ríos públicos. Por otra parte, la distinción entre arroyos y ríos por el tamaño o magnitud y la estimación de los vecinos, es una abstracción que a algunos parece demasiado compleja, y podría incluso dar demasiado margen a los posibles intereses privados si los consideramos como criterios absolutamente definitivos, aunque se encuadra bien en las previsiones de la jurisprudencia clásica, que tiende a deducir el criterio de la publicidad de la naturaleza física de los cursos de agua integrada por la valoración social, o los que tuvieran reconocida tal cualidad en función de las especiales circunstancias geográficas o singular valoración social. No se descarta tampoco una posible evolución dubitativa de Ulpiano al respecto. De todos modos, no es una definición, para algunos autores, que nos permita comprender mejor el alcance efectivo de las dos figuras de río público y río privado, para distinguir claramente el campo aplicativo al cual se extiende el interdicto, y la adecuada misión protectora del uso colectivo de los ríos públicos. La diferencia entre arroyos y torrentes, no significa por lo demás, que todos los torrentes sean privados; y la distinción tiene importancia exclusivamente en relación al interdicto que Ulpiano comenta en esta sede, ya que al servir para proteger la navegación, no parece demasiado lógico que se introduzcan cursos de agua más pequeños por no reunir las condiciones idóneas para la misma. Por otra parte, el criterio de la perennidad no es suficiente por sí sólo para determinar la publicidad de un curso de agua, pues no todo curso de agua perenne como tal es público, es preciso entonces que se trate de un curso de agua considerable. El fragmento proporcionaría una prueba convincente de que los rivi perennes constituyen solamente una subespecie de los flumina publica, jurídicamente no bien distinguida por los romanos.51
En fin, también en Ulp., 68 ad ed., D.43.13.1.11, se encuentra el interdicto restitutorio por aquello que se hubiera hecho o introducido en río público o en su orilla, por causa de lo cual el agua corriere de otro modo respecto al anterior estío:
Deinde ait praetor: ‘Quod in flumine publico ripave eius factum sive quid in flumen ripamve eius immissum habes, si ob id aliter aqua fluit atque uti priore aestate fluxit, restituas’. 52
Algunos autores notan la amplitud de la previsión labeoniana también en estos interdictos, más allá del hecho que ella se refiera sólo a los ríos públicos o también a los privados y, sobre lo cual no hay dudas, a los ríos navegables y a los no navegables. Ello así, porque referirse a un opus, hecho in alveo fluminis ripave, que vuelva deterior el iter cursus fluminis, significaría tomar en consideración un catálogo amplísimo de posibilidades de daño del río, respecto al cual las dos hipótesis formuladas en la inicial perspectiva del caso – exarescere y aquae cursus impediri – representan no más que dos casos indicados a título de ejemplo. Por lo demás, el elenco de las actividades protegidas por el interdicto para la recomposición del iter cursus fluminis vuelto deterior, ello es tollere demoliri purgare restituere, confirmaría la amplitud del citado catálogo. La mención del purgare revelaría un ámbito de aplicación del interdicto, configurado por Labeón, que comprende también aquellas obras que, en un modo u otro, producen –en sentido latola contaminación del río. Previsión que se inserta perfectamente en el ámbito de un diseño complejo del jurisconsulto augusteo dirigido a la tutela de la salubritas, que parece abarcar toda posible forma de daño de los ríos y, tal vez también de los privados, o de los flumina non mediocria que discurren sobre fundos pertenecientes a un diverso propietario.53 Pero además, al fondo de la previsión labeoniana parecería situarse la defensa del estado de los ríos. Se podrá decir que el jurista con el interdicto en examen entiende tutelar el uso común de los ríos, lo cual es cierto, pero está configurado de un modo tal que el uso común no debe volver deterior el iter cursus fluminis, porque de lo contrario cae bajo la aplicación del interdicto mismo. Por lo tanto, sería el río, su estado natural, o el ambiente fluvial el que resultaría tutelado en definitiva. Todo ello, más allá de una esquemática relación de causa (Labeón) y efecto (pretor), en el cuadro de un complejo proceso dialéctico entre jurisprudencia y edicto del pretor en el período entre tardía república y principios del imperio, hasta el momento en el cual se agotará el impulso creativo del mismo edicto.54
V. Referencias a interdictos sobre los lagos y extensión ulpianea
Existen asimismo en las fuentes jurídicas romanas, algunas referencias a interdictos para defender el buen estado y acceso a los lagos. Dentro de éstos, estaba el ya citado interdicto de ripa munienda para proteger las orillas de los ríos 55, que era extensible a las orillas de los lagos, presas, o estanques públicos. Para ello, se tendrán que cumplir las mismas condiciones y requisitos acordados para las orillas de los ríos públicos 56, cfr. Ulp., 68 ad ed., D.43.15.1.6:
Illud notandum est, quod ripae lacus fossae stagni muniendi nihil praetor hic cavit: sed idem erit observandum, quod in ripa fluminis munienda . 57
Está presente también un interdicto prohibitorio que veda la violencia para la limpieza y restauración de fuentes (con extensión, parecería, también a los putei, lacus y piscinae58 ), con el fin de contener el agua y usar de ella de acuerdo al modo como se usó durante ese año, teniendo derecho para ello, es decir, sin violencia, clandestinidad o precariedad, cfr. Ulp., 70 ad ed., D.43.22.1.6:
Deinde ait praetor: ‘Quo minus fontem, quo de agitur, purges reficias, ut aquam coercere utique ea possis, dum ne aliter utaris, atque uti hoc anno non vi non clam non precario ab illo usus es, vim fieri veto’. 59
Sólo a través de una interpretación jurisprudencial se habría afirmado la extensión del interdicto en cuestión, cfr. Ulp. 70 ad ed., D.43.22.1.10: Sed et de lacu (lago como fuente alimentada de aguas vivas, incluso de los acueductos públicos que por lo general fluían hacia ellos y que podían ser usados por los particulares para extraer agua) puteo piscina (de aguas sea naturales que artificiales destinadas en general como abrevadero de los animales) reficiendis purgandis hoc interdictum competit. 60
Ulp., 70 ad ed., D.43.21.3pr, 3-5 , además, nos refiere que Servio escribió que si alguien hiciera alguna obra con la que mejor conserve el agua, o la contenga, no se le impide impunemente, aunque Ulpiano opina lo contrario si se tratara de galería cubierta, porque allí debería demostrarse mayor utilidad de su adversario. Asimismo, si el agua fuese conducida a un lago, y de allí fuera llevada por muchos acueductos, tendrá este interdicto útil el que quiera reparar el mismo lago, así sean acequias que se hallen establecidas en terreno público o privado, de agua caliente o fría:
Servius autem scribit aliter duci aquam, quae ante per specus ducta est, si nunc per apertum ducatur: nam si operis aliquid faciat quis, quo magis aquam conservet vel contineat, non impune prohiberi. Ego et in specu contra, si non maior utilitas versetur adversarii.
3. Si aqua in unum lacum conducatur et inde per plures ductus ducatur, hoc interdictum utile erit volenti reficere ipsum lacum.
4. Hoc interdictum ad omnes rivos pertinet, sive in publico sive in privato sint constituti .
5. Sed et si calidae aquae rivus sit, de hoc reficiendo competit interdictum. 61
El lacus del cual habla el paso no es, sin embargo, verosímilmente, un lago natural, sino una cuenca de recolección de las aguas. El sistema al cual alude el texto prevé un único canal aductor, que alimenta la recolección, del cual se desprenden luego los canales derivadores que conducen el agua hacia cada uno de los usuarios. Parecería poder deducirse que la cuenca pertenece a todos los usuarios, uno de los cuales decide, por su propia iniciativa, realizar actos de conservación. La razón por la cual le son opuestos actos de prohibitio depende probablemente de la necesidad de vaciar la cuenca, lo que provocaría, como consecuencia inevitable, la falta de aprovisionamiento hídrico de los otros usuarios (se trataría entonces de un caso de acceso al agua más que de conservación). No obstante este prejuicio, Ulpiano se pronuncia sin duda alguna en el sentido de la ilicitud de la vis, que por lo tanto podrá ser inhibida con el interdicto. 62
Por último, el Pretor daba o interponía un interdicto para que sea lícito navegar por lago, canal, o estanque público, cfr. Ulp., 68 ad ed., D.43.14.1pr.:
Praetor ait: ‘Quo minus illi in flumine publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. Item ut per lacum fossam stagnum publicum navigare liceat, interdicam’. 63
VI. Algunos casos actuales en Argentina y la controversia en torno al art. 1974 del nuevo Código Civil y Comercial sobre el “camino de sirga”
En Argentina, el art. 2639 del Código Civil establecía que los propietarios limítrofes con ríos o canales que sirven a la comunicación por agua, estaban obligados a dejar un camino público de 35 metros hasta la orilla y que no podían intervenir en ese espacio: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”. No obstante, en los últimos años está costando mucho sacrificio que los privados cumplan con el libre tránsito existente de costas de ríos, arroyos y lagos, sobre todo en la Patagonia. La costa este del lago Nahuel Huapi, en Bariloche, es una franja de 25 km sembrada de obstáculos que luce cada vez más fragmentada por propiedades que avanzan sobre las playas. Los dueños construyen muelles, rellenan sin permiso y bloquean el paso con alambres o barreras naturales. Los controles parecen ineficaces. 64
Por otra parte, existen al menos 19 acciones judiciales contra privados que edificaron sobre la costa hoteles o casas lujosas. De las 99 bajadas públicas al espejo de agua, más de la mitad están bloqueadas. Existen mega casas en construcción que parecen posarse casi sobre el agua, por encima de la línea de ribera que determina la frontera entre lo público y lo privado. Incluso, está casi naturalizada la costumbre que los pobladores deben pedir permiso a condominios privados para llegar hasta la orilla del lago o de los ríos, y a tener que abrir tranqueras o cruzar alambrados para llegar a la orilla. Es más, se han cercado playas, que antes todos usaban. 65
Todo ello ha recreado un escenario de naturaleza cercada que ha planteado otro interrogante y debate de fondo acerca del uso que hacen del recurso acuífero los que controlan el acceso. En Esquel, por ejemplo, se espera desde hace más de un año que el municipio convierta en ordenanza un proyecto para proteger el libre acceso a las costas. Ello así, debido a que son muy conocidas las restricciones que impone la multinacional Benetton al libre acceso al río Chubut. Su propiedad ocupa casi la cuarta parte del curso de ese río, el más importante de la Provincia. Y en fin, sucedió también lamentablemente un caso trágico en Argentina, ya que un chico fue asesinado por el guardia de un complejo de cabañas mientras pescaba en las costas de un río “privatizado” de San Martín de los Andes. 66
En razón de lo expuesto, había ya causado una gran polémica el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, entrado en vigencia el 1º de agosto de 2015, el que en su art. 1974 reduce 20 metros el espacio de costas libres, al disponer que el dueño de un inmueble colindante con orillas de cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho: “Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo.” Se trata del regreso a la medida del “camino de sirga”, algo que estaba en desuso. Una solución “moderna”, como proponen algunos, habría sido suprimir el camino de sirga, pero mantener al margen de todos los ríos, navegables o no, la servidumbre que contempla el Código español en el primer párrafo del artículo 553, cuando fija tres metros para que se puedan atender los intereses de “navegación, flotación, pesca y salvamento”. 67 Además, aunque el nuevo art. 1974 incluye la legitimación activa del perjudicado para que se remuevan los obstáculos violatorios del artículo, se observa que la reducción señalada produciría un perjuicio para la naturaleza y una restricción mayor a que la gente pueda hacer uso de un bien común. Esos 35m son un corredor biológico que garantiza la conservación de la biodiversidad, y con la reducción habrá un beneficio extra para los propietarios ya que antes no podían intervenir en ese espacio. Éste les pertenecía, pero debían dejar libre el camino público, es decir que pesaba sobre ellos una restricción al dominio y era ilegal edificar en esa zona. Con la modificación de este aspecto del Código, se teme que podrán cercar más el recurso natural y crear mayores dificultades para acceder a éste, lo que ya sucede de hecho, como fue visto, en muchos lagos y ríos del país. 68
La riqueza natural de estos bienes comunes, tiene un gran impacto social y es fundamental para el buen vivir de las personas, por lo tanto, se sostiene que el Código debe garantizar el libre acceso, el uso responsable, satisfacer el goce y uso de interés general y el cuidado del mismo. El art. 2639 del anterior Código Civil, es considerado como una norma que garantiza el acceso público a cursos de agua y que presta beneficios al mantenimiento de la biodiversidad. Este camino público cumple una misión clave para preservar ecosistemas costeros y garantizar la libre circulación y el acceso a bienes públicos como ríos y lagos. En el nuevo proyecto, sólo los dueños de terrenos colindantes podrán acceder y gozar de las costas, porque además se suprime el carácter de “camino público” de la franja de tierra, lo que anularía la posibilidad de acceder. 69 Por todo ello, se ha considerado que el proceso de reforma del Código Civil Argentino debería estar impregnado por el derecho ambiental. No sólo en mayores restricciones al dominio, atendiendo a la función ambiental de la propiedad, sino con normas que lleven a la des-mercantilización de la naturaleza. Frente a la tendencia de “privatizar” la naturaleza hasta lugares impensados, está tomando cada vez más fuerza la transición del concepto de “recursos naturales” al de “bienes comunes”. Ello garantizaría su real y pleno goce colectivo, y que ni los particulares ni los Estados tuvieran jurisdicción plena sobre ellos. 70
En consecuencia, aunque en la actualidad el camino de sirga no tiene prácticamente el uso que le fuera conferido en épocas de Vélez Sarsfield como apoyo de la navegación, la doctrina y jurisprudencia son contestes en afirmar que la norma ahora es mantenida por los beneficios que presta al ambiente y al mantenimiento de la biodiversidad. Es decir, actualmente, el camino de sirga cumple una misión fundamental tanto para preservar los ecosistemas costeros, como para garantizar la libre circulación y acceso a los recursos naturales de dominio público. Si bien el criterio originariamente se definió para favorecer la navegación a la sirga de un barco que lo hace tirado de una cuerda gruesa desde la orilla, estas disposiciones siempre han permitido otras utilidades. Esa franja de terreno constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve tanto para las necesidades de la navegación, como de la pesca, el comercio y el esparcimiento de la población. Además, los ríos y arroyos (navegables o no), sus cauces y sus riberas internas, pertenecen al dominio público del Estado – art. 2340 del Código Civil, y 235 del nuevo Código Civil y Comercial-, por ello, quienes no sean propietarios ribereños deben tener acceso a sus beneficios. Este camino debe dejarse cuando así lo disponga la autoridad administrativa, pudiendo los vecinos reclamarle su habilitación, independientemente de que el río sea o no navegable, siendo suficiente el criterio de la flotabilidad. 71 Resulta necesario, sin embargo, que el Código contemple disposiciones claras y precisas en este sentido para otorgarle virtualidad a lo señalado en la Constitución Nacional, y los derechos que de allí se desprenden “...a gozar de un ambiente sano...” (art.41 CN), es decir, dejar expresado lo que parte de la doctrina viene sosteniendo -que dicho camino no solo existe en función de la navegaciónal agregar la frase “para el acceso público”. Además, y por ello, se ha propuesto incluir los lagos y lagunas de dominio público entre aquellos cuya vecindad obliga a dejar el “camino de sirga”. 72 A pesar que esta figura, como se dijo, resulta actualmente de suma importancia para garantizar el libre acceso y circulación a los recursos naturales de dominio público, para el disfrute, la recreación, la mejora de la calidad de vida de la población y la protección y preservación de los cursos hídricos y los ecosistemas costeros, la actual redacción del Código Civil y Comercial no ha puesto el acento en los aspectos anteriormente señalados sino que ha retomado los fundamentos que dieron origen a la figura del Camino de Sirga, vale decir la preservación de los bordes costeros para garantizar la navegación fluvial. Pero es evidente que dicha disposición resulta totalmente obsoleta en tanto la navegación no se efectúa a remolque de soga desde los bordes costeros, motivo por el cual las restricciones que se impongan al dominio de los titulares de inmuebles ribereños no pueden quedar sujetas a las circunstancias históricas en las que fueron dictadas, sino que deben interpretarse a la luz de los cambios paradigmáticos, que conforman el entramado social, ambiental y cultural de nuestros tiempos. Resulta hoy inadecuado utilizar como único test para determinar si esta norma resulta aplicable, el hecho de que un curso de agua sea o no navegable en un sentido económico, ya que “la comunicación por agua” mencionada en el texto legal, como condición para establecer una restricción al dominio, adquiere un significado más amplio cuando se consideran, además de las dimensiones económica, ambiental, social y cultural, que son las que deberían prevalecer a la hora de establecer de qué manera se protegen a nuestros ríos, lagos, lagunas, humedales y cursos de agua en general. En virtud de lo expuesto, una de las propuestas de modificación del art. 1974, ha sido la siguiente: “El borde costero de las orillas de los cauces o riberas tendrá una función ambiental, social y cultural, siendo su uso público y gratuito. El dueño de un terreno colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o riberas debe dejar libre una franja de terreno de 35 metros en toda la extensión del curso, la que será de acceso público, libre y gratuito y en la que el propietario no podrá ejercer ningún acto que menoscabe el uso otorgado al mismo. Los Estados están obligados a garantizar las funciones otorgadas a dichas franjas costeras como así también su uso público, gratuito.” 73
VII. Conclusiones
Las riberas, costas u orillas de ríos y lagos en el derecho romano, podían ser públicas o privadas (salvo las del mar, que siempre fueron públicas, públicas iuris gentium, y finalmente communes omnium por derecho natural), pero se debía respetar su uso público o común iuris gentium así como su conservación, de modo de no provocar un conflicto entre el espacio público y el privado y de asegurar una convivencia pacífica. En defensa de todo ello, existían, como fue visto, una serie de acciones procesales como la acción por injurias, e interdictos prohibitorios y restitutorios de naturaleza privada, así como la posibilidad de denunciar una obra nueva exigiendo a su vez una caución por el daño temido (y/o contra-cautela), y una legitimación activa popular y perpetua (o imprescriptible).
En consecuencia, el modelo romano es el de acceso libre al uso público (iuris gentium) y conservación de las ripae, con un criterio amplio, flexible y natural de su medida o extensión, ello es, la orilla que contiene al río (o lago) cuando está más crecido o hasta dónde llegan las olas máximas, independientemente de su carácter privado o público, o nullius, pero con una fuerte determinación hacia la calificación de público de aquellos ríos y lagos que fueran fundamentales por su extensión y magnitud y por la perennidad de sus aguas, así como por la valoración económico-social y la apreciación de los habitantes de los alrededores, para satisfacer usos esenciales de interés general.
Ese es el modelo que deberían seguir los Códigos de América Latina, de base romanista, que se encuentra en total armonía por lo demás, con las propuestas de modificación ‘en función ambientalista’ y de acceso público a las costas como bienes comunes (concepto cuya primera verdadera genealogía técnica, como fue visto, reside asimismo en la tradición jurídica romana 74 ), del artículo 1974 del Código Civil y Comercial Argentino, actualmente vigente, sobre el camino de sirga señalados. Además, abogados ambientalistas dicen que el nuevo código viola el principio de regresión en materia ambiental reconocido en el Protocolo de San Salvador, que Argentina ratificó en 2003, y, por lo tanto, la nueva normativa no respeta la misma Constitución Nacional ya que la ley va en contra de los derechos reconocidos en el tratado internacional, que tiene jerarquía superior. 75 Por todo ello, es de esperar que el nuevo art. 1974 sea interpretado y siga aquél modelo 76 en sus próximas reformas, reforzándose incluso la tutela procesal en el sentido integral y expedito –interdictos, denuncia de obra nueva, caución por el daño temidoindicado en las fuentes jurídicas romanas descriptas precedentemente.
