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I. Introducción
“Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.” Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de los Niños.
El siglo XX fue testigo de un profundo y constante cambio en lo tocante a los Derechos Humanos (D.D.H.H.). Ya nadie puede afirmar que es inexistente una conexión entre los hechos suscitados durante la Segunda Guerra Mundial y la aparición de los D.D.H.H, y estos posteriormente se extendieron a partir de la segunda mitad del siglo XX hacia la niñez.
Los D.D.H.H. se han multiplicado y diversificado, se han especializado en temas muy específicos, lo podemos observar en la especialización de los D.D.H.H. aplicado a la niñez, lo que se ha traducido en edificar un pensamiento nuevo de los menores y generar una nueva perspectiva en la manera en que se relacionan con sus padres, familia y el propio Estado.
Cabe recalcar que la Convención sobre los Derechos de los Niños de 19891,fue el primer tratado que dio un giro copernicano2 a la situación de los niños3 respecto al ejercicio de sus derechos; su adopción introdujo un cambio significativo en cómo se entrelazan las relaciones entre adultos y niños.
Una característica fundamental del enfoque de los D.D.H.H. aplicado a los derechos de los niños, es formar una nueva concepción de los niños en relación con el ejercicio de sus derechos, y de estos con las relaciones familiares, con la sociedad y con el Estado. Este nuevo pensamiento se basa en el reconocimiento expreso y no tácito de los niños como sujetos de derechos en contraposición a la idea anacrónica del niño conceptualizado como un incapaz.
La visión jurídica conocida era la llamada doctrina de la situación irregular, la cual simbolizaba creer que los niños contaban con una personalidad incompleta, siendo éste el principal razonamiento para justificar el poder sobre ellos.
Existe un marcado parteaguas, es decir, un antes y un después de la Convención que simboliza una proeza respecto al cambio de concepciones doctrinarias desfasadas; asi como un cambio en las relaciones fácticas con la niñez.
La suscripción y ratificación por parte del Estado Mexicano4 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, marcó el parteaguas para el cambio de perspectiva de niños y adolescentes. El punto central de la Convención es el reconocimiento de todos los niños sin discriminación alguna como sujeto de plenos derechos.
La definición ampliamente aceptada para considerar a alguien como niño y adolescente es que sea menor de dieciocho años, esto en concordancia con lo que establece la Convención sobre los Derechos de los Niños en el artículo primero, la cual se pronuncia al respecto de la siguiente manera sobre a quien considera infantes: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
La elaboración de este artículo de investigación tiene como objetivo principal analizar el concepto de la autonomía progresiva de la niñez, con la finalidad de hacer ostensible la problemática, toda vez que, en la praxis, la autonomía progresiva se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico interno, a través de conceptos anacrónicos como capacidad y patria potestad.
La autonomía progresiva de la niñez es consecuencia del cambio de paradigma en relación con los menores, considerándolos hasta no hace más de tres décadas como objetos de protección, y ahora son concebidos como sujetos activos de derechos. Derivado de lo anterior, como objetivo secundario se pretende analizar si el nuevo paradigma implica una reducción progresiva de la patria potestad, a la par del progreso paulatino de la autonomía de la niñez.
Así las cosas, ha habido un giro de ciento ochenta grados acerca del rol de la relación entre padres e hijos, en lo referente a la patria potestad y el nuevo reto de adaptar la autonomía progresiva de la niñez al rol de los padres y del Estado. La aceptación de la autonomía progresiva de la niñez ha ganado relevancia desde que se consideró a los menores de edad como sujetos plenos de derechos; lo que va en concordancia con los cuestionamientos acerca de la incapacidad de los menores por el simple hecho biológico de ser menores de edad.
El tema de estudió devino al contrastar el marco sustantivo civil aplicable que rige en el código civil de la Ciudad de México, lo que tiene como objetivo evidenciar tales discrepancias y que sirvan como base para en lo futuro exista homologación en los códigos sustantivos civiles y el contenido en los tratados internacionales; a la vez también se tiene como objetivo demostrar el rol preponderante de los padres y del Estado para que los niños logren la autonomía progresiva.
En la actualidad en la mayoría de los códigos civiles de la República Mexicana continúan enumerando como causa de incapacidad la minoría de edad, lo cual dota a los menores de 18 años en sujetos incapaces de ejercer sus derechos. La normatividad civil actual no es reflejo de la sociedad actual, toda vez que desde que se adoptó en el año de 1989 la Convención de los Derechos de los Niños, el arquetipo cambió, pero cierto es también que los cambios toman un tiempo verse reflejados en la realidad.
II. Nota Metodológica
Por cuestión de orden metodológico, inicialmente se abordará lo relacionado a la autonomía progresiva de la niñez, así como los alcances que puede llegar a tener; pero para poder llegar a una definición de ésta será necesario realizar un trabajo de corte analítico sintético, descriptivo y documental.
Se utilizará el método analítico sintético, y éste es clave importante para el desarrollo de la presente investigación a causa de que partiremos de un todo, en este caso el concepto de autonomía progresiva, para después descomponerlo en sus partes/elementos con la finalidad de observar y conocer sus particularidades; posteriormente, de todo ese cúmulo de información obtenida se realizará una síntesis.
Asimismo, será utilizado el método el deductivo-inductivo, a causa de que primeramente se partirá de lo general en cada tema que se abordará (autonomía, patria potestad, capacidad jurídica,) para después aterrizar en lo particular; posteriormente una vez establecidas dichas inferencias, las tomaremos como universales para aplicarlas de manera general; únicamente así podrá labrarse una definición de la autonomía progresiva de la niñez, y también se podrá dilucidar lo siguiente: si la autonomía progresiva de la niñez ha influido el rol de los padres en relación con el derecho de los niños y si las instituciones jurídicas de la patria potestad y capacidad jurídica vigentes en México son un lastre para la autonomía progresiva de la niñez.
Es imperioso delimitar el objeto de estudio para no extralimitarse en demasía, por lo que éste se confinará únicamente al código civil vigente de la Ciudad de México, otrora Distrito Federal.
III. Autonomía progresiva de la Niñez
“La ilustración es la salida del hombre de su auto culpable minoría de edad. La minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la guía del otro.” Immanuel Kant
Es de explorado derecho que los niños son titulares de derechos, y oportunamente se encuentra asentada tal prerrogativa en la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño (CNUDN) de 1990. Dentro de la CNUDN, se distinguen varios principios, entre ellos el de la autonomía progresiva de la niñez, que brinda una nueva concepción de la niñez. Es de una enorme trascendencia jurídica que la CNUDN mencione que los niños son sujetos de derechos, con tal afirmación se precisa que son seres individuales y pueden por sí mismos ser titulares de derechos y a la vez ejercitarlos dentro de determinado ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el anterior reconocimiento expreso por la CNUDN conlleva a plantear desde qué momento pueden ejercer por ellos mismos la titularidad de esos derechos, es decir, el ejercicio autónomo de los derechos por los niños. La CNUDN trata de dar respuesta a tal planteamiento5, pero sin dilucidar por completo el cuestionamiento, únicamente hace referencia a una genérica capacidad de obrar que los menores van adquiriendo gradualmente.
La autonomía progresiva de la niñez es un derecho de los niños, que emana directamente de la CNUDN en sus artículos 5º y 12º. El artículo 5º establece que la autonomía del niño, niña o adolescente es progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades, posibilitando a los padres o a la persona que esté a su cargo impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer sus derechos.
Resulta paradójico que a los niños se les reconozca como titulares de derechos y la capacidad para ejercerlo por ellos mismos, pero a la vez que el propio ordenamiento jurídico sea quien les niega adjudicarles autonomía plena; la razón son cuestiones de hecho (como la madurez) que devienen en consideraciones jurídicas, referidas estas a la construcción jurídica tradicional de los niños como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres.6
El artículo 5º de la CNUDN da una viable solución a la problemática anterior, al disponer que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud del progreso de sus facultades, y que a los padres o demás responsables en su caso, les incumbe impartir “orientación y dirección adecuadas para que el niño ejercite los derechos reconocidos en la presente Convención”.
Es indiscutible que los niños se encuentran en una situación peculiar dadas sus condiciones biológicas, pero esto no es óbice para considerar que los niños tengan una personalidad jurídica incompleta, siendo éste el principal argumento para justificar el poder y toma de decisiones desplegadas sobre ellos.
El artículo 5 de la CNUDN evita instaurar una edad fija, hacerlo sería demasiado arriesgado, si se considera que cada niño tiene circunstancias particulares; razón por la cual la Convención ha optado por que se evalúe el desarrollo de los niños y sus aptitudes para ejercer sus derechos.
El ejercicio de los derechos por ellos mismos es directamente proporcional al grado propio de su desarrollo, y este desarrollo está estrechamente relacionado con los procesos de: “[…]maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión de sus derechos y sobre como dichos derechos pueden realizarse mejor”7.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva No. 17 de 2002, retoma el principio de autonomía progresiva con relación a la participación de los niños en los procedimientos judiciales que les conciernen, pronunciándose en los siguientes términos:
“Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto [de niños]. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.”8
1. ¿Qué es la Autonomía?
En sin fin de ocasiones, para entender una palabra es necesario recurrir a su etimología, la razón se debe sencillamente a que es inconmensurable la luz que arroja la información etimológica que estudia la biografía de las palabras. La palabra autonomía proviene del griego αὐτονομία: αὐτός, por sí mismo y νόμος, ley que se rige por propios estatutos9. Por lo tanto, su concepto etimológico es la cualidad de la ley por ella misma.
La Real Academia de la Lengua Española define la autonomía como: “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”. Algunos antónimos de autonomía serían: subordinación y dependencia. Podemos definir la autonomía como la condición de funcionar de un modo independiente. Es el estado de una persona o entidad que es independiente, sin sujeción alguna a otra persona.
Para el Derecho la autonomía es la capacidad de los sujetos de derecho para establecer reglas de conducta para sí mismos y en sus relaciones con los demás dentro de los límites que la ley señala. Lo anterior es conocido como la teoría de la autonomía de la voluntad.
Así las cosas, la autonomía es la capacidad que tiene cada individuo de imponerse normas a sí mismo, de marcar las reglas con las que erigir su destino, es la capacidad de tomar sus propias decisiones sin coacción alguna.
Kant inicia su ensayo con una definición directa de Ilustración: “La ilustración consiste en el hecho por el cual el hombre sale de la minoría de edad” 10. Kant de manera directa y certera responde la pregunta sobre ¿Qué es la minoría de edad? A la cual responde contundentemente: “La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es el culpable de esta minoría de edad, cuando la causa de ella no yace en el defecto del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con independencia de él, sin la conclusión de otro. ¡Sapere aude!, ten el valor de servirte de tu propio entendimiento. He aquí la divisa de la ilustración.”11
Es tangible en el pensamiento de Kant apreciar la concepción que tenían sobre los menores de edad en aquella época, y se resumen en su incapacidad para pensar por sí mismos, lo que sobrelleva que nunca puedan tomar decisiones por ellos mismos y como consecuencia tales decisiones deban ser realizadas por un tercero. En consecuencia, la minoría de edad es lo contrario a autonomía.
Si bien Kant utiliza por analogía la falta de ilustración con la minoridad de edad, éste no es la tesis de su ensayo, pero su pensamiento brinda claridad para dilucidar el tema abordado. Cabe decir hay que contextualizar a Kant y no criticarlo en el proceso, pues su visión se encuentra centrada en la época como se nombra su ensayo “La Ilustración”.
2. ¿Qué es la capacidad?
Retomando lo que se ha comentado en líneas anteriores, se mencionó que uno de los elementos de la autonomía es la capacidad, pero ¿Qué es la capacidad? Es pertinente estudiarla más a fondo.
Inicialmente se enseña en la Facultad de Derecho que la capacidad es un atributo de la personalidad y que se divide en dos: capacidad de goce y de ejercicio. Así lo explica Juan Guadalupe Valencia Monge:
…la capacidad es un atributo de la personalidad, y ésta es definida como: “…la aptitud de una persona para adquirir derechos y asumir obligaciones, así como la posibilidad de que ésta pueda ejercerla por conducto de un representante o a título particular; en este sentido, existen dos tipos de capacidad: la capacidad jurídica o de goce que es la aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones desde el momento en que nace y es viable y hasta que muere y; la capacidad de ejercicio o de obrar es la aptitud de una persona para hacer valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones por sí misma…12
En gran medida las definiciones acerca de la capacidad como atributo de la personalidad, son omisas en mencionar los criterios que deben de tomarse en cuenta para considerar a una persona capaz. Habitualmente los principales criterios que los diferentes ordenamientos utilizan para concretar la capacidad de ejercicio de los menores son: “la adquisición de una determinada edad bien sea general para todos los derechos, bien sea es específica según de que derecho o facultad se trate; la presencia de una determinada capacidad natural para el ejercicio de los derechos; o por último, la exigencia de una determinada madurez intelectual.” 13
El código civil de la Ciudad de México (CDMX), otrora Distrito Federal, establece una limitación genérica de la capacidad de obrar para quienes se encuentren dentro de la limitante constitucional, es decir, para los que se encuentre por debajo de los 18 años, que se aplica para realizar la mayoría de los actos y negocios jurídicos que la teoría de las obligaciones señala, ya sea en el ámbito civil o mercantil.
Existen excepciones señaladas en el código sustantivo antes señalado, por ejemplo:
Derecho a adoptar. El artículo 397 del código sustantivo de la CDMX establece que si la persona que se va a adoptar tiene más de doce años, también se necesita su consentimiento para la adopción.
Derecho a ser testigo en un testamento. El artículo 1502, fracción II establece que una persona de 16 años puede ser testigo en un testamento; el artículo 1306, fracción I, establece que puede testar quien haya cumplido 16 años.
Derecho a vender bienes a sus padres. Los artículos 2278 y 428 permiten al menor de 16 años vender los bienes adquiridos por éste, pero únicamente los que hayan sido obtenidos por fruto de su trabajo.
En otras palabras, como menciona Domínguez Martínez: “[…]lo no previsto como excepción, le estará impedido otorgarlo al menor de edad, por serle aplicable la regla general de su incapacidad de ejercicio y por ende, otros deben realizarlo en su nombre y por su cuenta […]”14
Por lo tanto, el código civil sigue el criterio de la edad para considerar a alguien capaz o incapaz. Lo anterior así lo establecen los artículos 23, 24 y 250 del código civil de la Ciudad de México, el cual señala que:
Artículo 23.- La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. (énfasis añadido) Artículo 24.- El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley. Artículo 450.- Tienen incapacidad natural y legal: I.- Los menores de edad.
Es de llamar la atención que el artículo mencione a la minoría de edad como restricción a la capacidad de ejercicio, pero que a la vez no sea considerada como un menoscabo a la dignidad de la persona, lo cual obviamente va en contra del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ahora bien, no pasa desapercibido que el artículo 2º del códex anteriormente señalado, disponga lo siguiente:
“La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer. A ninguna persona por razón de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideología, orientación sexual, identidad de género, expresión de rol de género, color de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición económica, carácter físico, discapacidad o estado de salud, se le podrán negar un servicio o prestación a la que tenga derecho, ni restringir el ejercicio de sus derechos cualquiera que sea la naturaleza de éstos.”
Como podemos apreciar, el artículo 23 y 450 del código sustantivo aplicable en la Ciudad de México, plantean problemas de constitucionalidad, ya que en el artículo 1º constitucional se encuentra reconocido y consagrado el derecho a la igualdad de todas las personas.
Entonces, de acuerdo con el código civil vigente en la Ciudad de México, la incapacidad jurídica de los niños deviene por dos causas, legal y natural, lo que conlleva a la falta de capacidad para ejercitar por su propia cuenta los derechos que le corresponden, ejercitándolos a través de quienes legalmente lo representen.
Es importante hablar de otra de las mistificaciones y ficciones del derecho, y ésta yace en lo relativo a la capacidad de ejercicio de las personas físicas, visto que ésta no se adquiere de un ipso facto, es decir, de un día a otro día al cumplir 18 años, sino que es un proceso gradual por el cual las personas menores de edad puedan ejercer sus derechos por sí mismas, de acuerdo con su edad y grado de madurez. Atento a lo anterior, es la razón por la cual la autonomía progresiva debería también llamarse capacidad progresiva.
En definitiva, resulta difícil justificar el sistema tradicional de la capacidad jurídica con el principio de la autonomía progresiva de los niños, toda vez que si se considera que una persona menor de edad bien puede disponer por sí mismo de sus bienes, requisito sine qua non que demuestra un grado de madurez que le permita tomar una decisión concerniente a sus derechos reales, ¿Por qué entonces la minoría de edad debería ser obstáculo para decisiones de otra índole?
Hoy en día, la capacidad de los menores se configura y desarrolla bajo la idea de progresividad, ya no supone fraccionamientos temporales creados por una ficción de la ley, es decir, una persona es incapaz una noche anterior de alcanzar la mayoría de edad y al día siguiente, ipso facto, goza de plena capacidad. Lo anterior únicamente ha creado compartimentos estancos de personas; ahora, ya no es así, sino que la capacidad cobra valor en función de la madurez y desarrollo de sus facultades.
Es importante mencionar que en todos los ordenamientos sustantivos civiles de las entidades federativas que conforman la República Mexicana, sostienen que se obtiene plena capacidad al cumplir 18 años; pero en el paradigma actual, la capacidad se va
adquiriendo gradualmente hasta alcanzarla a plenitud con la mayoría de edad, y esta depende de las condiciones de madurez de cada persona en lo individual.
Hay que destacar que la regla que fija una edad para alcanzar la mayoría de edad, y como consecuencia de esto la capacidad para ejercer derechos, es realmente cómoda, toda vez que hacer lo contrario, es decir, pensar en la autonomía progresiva de la niñez, nos hace pensar como todo un desafío el cambio en la consideración de la voluntad de los menores de edad, a causa de que la autonomía progresiva tiene a disposición diversos factores.
Es importante mencionar que el criterio adoptado que fija la plena capacidad al adquirir a cierta edad, por ejemplo al alcanzar los 18 años, hace tabula rasa de la madurez y desarrollo de las facultades de los menores.
3. Definición del concepto de autonomía progresiva de la niñez
Es inexistente definición alguna del concepto de autonomía progresiva de la niñez en la CNUDN; no obstante lo anterior, grosso modo, puede ser enunciado como una norma que reconoce a los niños como personas sujetas de derechos, y que pueden ejercerlos gradualmente conforme a su desarrollo de madurez; incluyendo obviamente dentro de estos derechos a los Derechos Humanos.
Lloveras y Salomón definen que: “la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicar una evolución escalonada y paulatina en la esfera de la autonomía de los sujetos y asimilar la evolución legal a la evolución psíquica-biológica. Por ejemplo, un niño de 2 años no tiene la misma madurez ni desarrollo que un niño de 13 años y no obstante ello, el sistema jurídico de capacidad le dispensa el mismo tratamiento.”15
Del Mazo señala que: “[…] la tendencia a la autonomía progresiva conlleva la idea de que quebrar la tajante división minoría-mayoría o capacidad-incapacidad y reemplazar los conceptos por una visión más dinámica de la capacidad progresiva o de la madurez gradual de los niños, niñas y adolescentes.”16
De las definiciones presentadas con anterioridad, podemos decir que la autonomía progresiva de la niñez conlleva encaminar al ámbito jurídico el proceso natural del crecimiento del ser humano. Tras este concepto se puntualiza que en el tránsito de la niñez, a la adolescencia y a la adultez, sus capacidades van aumentando gradualmente, sirviendo como medida para que sus voluntades sean a la vez consideradas aptas para ejercer sus derechos.
El artículo 5º de la CNUDN estable la actuación que deben asumir los Estados parte de la Convención, y estos deben hacer respetar los derechos y facultades de los padres o personas que estén a cargo de los niños.
IV. El interés superior del menor en la autonomía progresiva de la niñez
Dentro de la Convención, en específico en el artículo 3º del tratado, se encuentra regulado el principio del interés superior del menor, el cual será considerado como eje primordial en todas las medidas relativas a los niños.
Como ya ha sido expuesto con anterioridad, y en consonancia con la relativa inmadurez de los menores acorde con su edad (no podemos hablar de una total inmadurez, sino de una cuestión en grados) los menores se encuentran sujetos a una representación (ya sea por sus padres, tutores o alguna persona que designe el Estado).
Los representantes fungen como autoridades las cuales son responsables de vigilar que se cumpla siempre con el interés superior del menor, en el momento en que estos evalúan y representan sus derechos en relación con medidas que afectan a su bienestar, pero deben tener en cuenta al hacerlo las opiniones y capacidades en desarrollo de los niños.17
V. El papel del Estado en la autonomía progresiva de la niñez
Básicamente al Estado le corresponde “respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres” o de quien corresponda, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 5 y reafirmado por el artículo 16 de la CNUDN, el cual declara que: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”.
Es interesante que la Convención establezca el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar, tal postura es de suma importancia y a la vez resulta innovador, puesto el que el sistema tutelar ejercido por el Estado, frecuentemente extiende su dominio sobre las familias de los menores; y tal como sostiene Gabriele Salomone, una de las consecuencias al existir injerencia por parte del Estado, existe una “minorización” del núcleo familiar, con la consecuente “minorización” de los roles materno y paterno. El lazo filiatorio se desdibuja, al tiempo que se recorta en filigrana la figura del juez.18
VI. El papel de los padres y de la familia en la auto- nomía progresiva de la niñez
Teniendo en cuenta que el preámbulo de la Convención se refiere y tienen en alta consideración a la familia al referirse a ella como: “[…]el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños”, es por ello por lo que es imprescindible abordar unas líneas en torno a la importancia que les merece.
En el mundo del deber ser, en circunstancias normales que deberían ser las óptimas, son los padres los que en primera línea cumplen una función vital en la consecución de los derechos del niño, sin que pasen por desapercibidos otros miembros de la familia.
El artículo 5 de la CNUDN instituye que el cargo que deben desempeñar los padres es el atinente a ofrecer dirección y dirección apropiadas “para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención.”
También así lo menciona Alejandra Libenson: “Los adultos -y en especial su mamá y su papá- representan su base de sostén y apoyo, para luego, con el tiempo, ir de poco a poco convirtiendo su función en acompañamiento, invitándolo a que cada día sea más autónomo.”
Lo biológico es algo que la Convención simplemente no pudo pasar por desapercibido, y en efecto, no sucedió así. En la Convención se encuentra implícito en su artículo 5º la importancia del rol que juegan los padres, la cual es imposible obviar.
Alejandra Libenson se plantea la siguiente pregunta ¿Cuál es la relación que entre el niño pequeño y el adulto?, y la responde de manera magistral de la siguiente manera:
Como toda relación, es dinámica y va transformándose a medida que el bebe crece y gana confianza y autonomía. Y es en este punto de la autonomía progresiva de los cuerpos, que se van logrando simultáneamente la ansiada autonomía de su yo, su pensar y su hablar. Cada vez va a necesitar menos de la mamá físicamente presente. Lo paradójico de esta creciente autonomía es que, para que se forjara y se fortaleciera, tuvo que haber habido previamente un período de enorme dependencia necesaria, de enorme unión y fusión que garantizara que este despegue sea hecho de la manera adecuada y en el momento justo, y no como un salto en el vacío.
Como menciona el psicoanalista y psicomotricista Daniel Calmels: “El cuerpo se constituye en cercanía y contacto con el cuerpo adulto […] y éste es el sostén (su base de sustentación)”19; por lo tanto, resulta primordial y determinante el acompañamiento de los padres y adultos en las etapas de los niños.
En particular respecto a qué se entiende por familia, el Comité reconoce que el término familia que se utiliza en la Convención, hace alusión a una “[…]variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño.”20
Por lo que se refiere al rol que deben asumir los padres y la familia, el artículo 5º de la CNUDN enuncia que los responsables legales deben impartir dirección y orientación a los niños, a la par con la evolución de sus facultades. El artículo 12º se encuentra íntimamente relacionado con el anterior artículo, toda vez que el décimo segundo enuncia que al niño se le debe garantizar que éste forme un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado.
Los padres deben ayudar a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos, superando el argumento tradicional de sentido inverso, esto es, que los padres tienen potestas/poder sobre los menores, ya que las niñas y los niños carecen de autonomía.
La Convención desde su preámbulo se refiere al papel fundamental que debe desempeñar la familia en la garantía de los derechos del niño. El preámbulo dice expresamente lo siguiente:
“La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestardetodossusmiembros,yenparticulardelosniños,deberecibirlaprotecciónyasistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.21
Ahora bien, respecto a la familia, el artículo 8º de la Convención instituye que el menor tiene derecho a salvaguardar sus relaciones familiares como parte de su identidad: “Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares […]”.
Así también, el artículo 18 de la CNUDN establece que es obligación de ambos padres lo pertinente a la crianza y desarrollo del menor: “Los Estados Parte pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
Si bien la Convención estableció un cambio de paradigma respecto al ejercicio de los derechos de los niños, ya que con anterioridad a ésta imperaba la concepción paternalista hacia los niños, es decir, considerado como seres humanos incompletos y dependientes; pero en vez de hacer desaparecer completamente esta concepción, proclamó la importancia simultánea de ambas: dependencia y autonomía de la niñez.
El artículo 5º de la CNUDN establece el rol de los padres o de la persona que esté a cargo de los niños; les corresponde a estos dirigir y orientar al menor para que éste pueda ejercer sus derechos por sí mismo. Como podemos apreciar la Convención hace hincapié en la responsabilidad, en los deberes y derechos de los padres o de las personas a cargo de los niños.
Así pues, la CNUDN reconoce deberes y derechos jurídicos de los padres, que a la vez son límites contra la injerencia del Estado, son derechos que se desprenden por el hecho de ser padres y que sirven como una barrera de cristal frente al Estado. Estos poderes con los que cuentan son limitados, no se confieren sin limitación alguna, sino que se encuentran debidamente señalados con un único fin teleológico: lograr desarrollar el ejercicio autónomo de los niños en relación con la toma de decisiones para ejercer sus derechos.
Lo anteriormente narrado, se refuerza si recordamos que los D.D.H.H. no son creados, sino que son reconocidos, este cambio de paradigma conlleva a que se sostenga que los D.D.H.H. no son creados formalmente por el Estado, toda vez que son y se entienden como consustanciales a las personas, es decir, intuitu personae, en calidad de la persona.
Así las cosas, mutatis mutandis, es más que factible llegar a considerar que la patria potestad no la conceden las leyes del hombre, sino que es algo natural, anterior a la creación de artificios legales por el hombre, puesto que es algo innato e inherente con la paternidad que se ejerce, y en todas partes, en todas las épocas, han sido los progenitores quienes han ejercido prioritariamente ese poder discrecional indispensable para cumplir el deber de amparo y protección hacia los niños.
Ahora bien, hay que destacar que la patria potestad debe dejar de ser vista como un poder discrecional, toda vez que el deber que tienen los padres debe ejercitarse en concordancia con el interés superior de menor. Resulta insostenible en la actualidad que la patria potestad goce de un poder discrecional, toda vez que la discreción despierta la cualidad de libertad, que algo se haga sin acotamientos, razón por la cual se está en desacuerdo con que la patria potestad deba pensarse como un poder discrecional, dado que se sostiene que el deber de los padres es guiar a sus hijos para que desarrollen sus limitantes se encuentra sujeta a varias limitantes, entre ellas el interés superior del menor.
Retomando el artículo 5º de la CNUDN, en éste se afirma que los Estados deben respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres de impartir al niño, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. De una interpretación conforme con los fines de la Convención, la única posible y corriente interpretación respecto a “dirección y orientación apropiadas” debe ser coherente con el resto de la Convención, no siendo permisible ninguna forma de disciplina que atente contra la dignidad e integridad de los menores.
Como ya se manifestado con relación al rol alusivo que desempeñan los padres con relación a la autonomía progresiva de la niñez, la responsabilidad que tienen al cumplir su deber está vinculada al requisito del interés superior del menor.
Como menciona Gabriela Z. Salomone: “Para que pueda tener lugar el desarrollo progresivo de la autonomía, los niños deberían poder contar con que los adultos los alojen en un marco de contención propicio”.22
VII. Tomar la autonomía progresiva de la niñez en serio
Tomar la autonomía progresiva de la niñez en serio implica reconocer los límites de la capacidad de los niños para tomar sus propias decisiones, tomar en serio la autonomía conlleva que ésta deba ser dosificada para la toma de decisiones en el ejercicio de sus derechos, a sabiendas que concederla sin freno alguno puede resultar dañina para los niños.
Es una hipótesis tratable que un Estado puede ser objeto de responsabilidad internacional al otorgar demasiada autonomía a los niños, toda vez que esto conlleva contradictoriamente al fin teleológico de la Convención que es el de resguardar y preservar el interés superior del menor. Como menciona Benito Aláez Corral: “Exigir al menor de una capacidad de decidir conforme a criterios propios del mayor de edad equivale a negarle el derecho a autoprotegerse…”23.
Para proteger el interés superior del menor es imprescindible delimitar su manifestación del deseo, pero debe realizarse en el caso específico, no se puede hablar en abstracto, sino casuísticamente. Lo anterior en atención a que es imposible establecer edades fijas o condiciones preestablecida, en virtud d que el proceso de madurez no es un proceso homogéneo para todos los niños, pues existen diferentes variables que intervienen en dicho proceso.
Siguiendo las líneas anteriores, hay que considerar que existen diferentes circunstancias que modifican e inciden en el grado de madurez que cada niño pueda llegar a desarrollar, debiendo considerar: la edad, el medio social, económico y cultural en el cual se desarrollan los menores, así como tener en consideración sus aptitudes particulares. Lo anterior así lo ha manifestado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN):
A fin de determinar la capacidad de los menores para tomar decisiones sobre el ejercicio de sus derechos, es fundamental que los juzgadores realicen una ponderación entre la evaluación de las características propias del menor (edad, nivel de maduración, medio social y cultural, etcétera) y las particularidades de la decisión (tipo de derechos que implica, los riesgos que asumirá el menor en el corto y largo plazo, entre otras cuestiones).24
Ahora bien, resulta necesario delimitar la manifestación del deseo del menor, dado que su voluntad no en todas las ocasiones armonizará con su interés; siendo probable que la decisión que haya tomado provenga de una actitud proveniente de un capricho, de un conocimiento erróneo del entorno y de las circunstancias imperantes; o en uno de los peores escenarios, la alienación que realizan los padres sobre los menores de edad; por lo cual los límites deben ser establecidos, con la finalidad de respetar otros derechos humanos de los menores, como lo es el interés superior del menor.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya lo ha manifestado y se ha pronunciado respecto a dicha cuestión al manifestar que: “ […] de ahí que tanto la pertinencia, como el grado de acceso a los derechos de los niños, dependerá de la etapa de la niñez en la que se encuentre el menor y, por ende, a efecto de lograr su correcta consecución, debe atenderse en todo momento a su trayectoria vital, a lo que le resulte benéfico y permita el desarrollo pleno y efectivo de todos sus derechos.”25
El ministro Arturo Zaldívar tiene muy clara la idea que se esgrime desde el inicio de este apartado, y así lo expresa de manera clara y precisa, al mencionar: […] “que el principio no equivale a transferir a los menores de edad las responsabilidades de un adulto. Esto quiere decir que el reconocimiento de su poder de decisión no implica que se avale una vulneración a las protecciones que estos merecen. Por tanto, es deber del Estado verificar que dicha autonomía no restrinja los derechos de los niños, pues aún se presume su inmadurez y vulnerabilidad.26
También así se aventura a mencionarlo Rony López Contreras: “Es necesario acotar la manifestación del deseo del menor, a causa de que no siempre coincide con lo que resultaría más benéfico para él/ella; en estos casos es necesario determinar si su actitud deviene de alguna condición caprichosa, del desconocimiento de otro entorno o de una alienación parental.27
Cabe resaltar que la mayor hazaña de la CNUDN reside en hacer notorio la capacidad inherente de los niños de ser autónomos y su capacidad gradual de desarrollarla, pero para realizarlo necesitan del acompañamiento de los padres o de las personas a cargo de ellos. Lo anterior así lo menciona Mará Delle Vedove:
Es importante destacar que la autonomía o capacidad progresiva que se le reconoce a los niños, niñas y adolescentes no solo comprende el ejercicio de sus derechos sino también sus obligaciones. Esto significa que los niños, niñas y adolescentes son responsables de sus actos a medida que van adquiriendo madurez y en consecuencia si un adolescente tiene la suficiente madurez para tomar una decisión sobre su vida, también lo es para asumir los errores, riesgos y deberes que aquella decisión le puede traer aparejado.28
Lo anterior significa que los niños son responsables de sus actos y consecuencias, es decir, si un niño tiene la madurez de tomar una decisión, en consecuencia, indefectible lo es también que debe asumir los errores de su decisión. Así las cosas, los niños son portadores de una gran responsabilidad en correspondencia con sus facultades de ejercer actos.
VIII. Implicaciones de la autonomía progresiva
De lo enunciado en el artículo 5º de la CNUDN, los padres o las personas que estén a cargo de los niños son responsables de ir adecuando frecuentemente sus niveles de apoyo y orientación que otorgan a los niños, lo que implica una disminución.
La autonomía de la niñez resulta ser inversamente proporcional: a menor autonomía de los niños, mayor grado de apoyo y orientación de los padres o de las personas que se encuentren a cargo de ellos; a mayor autonomía de los niños, menor grado de apoyo y orientación de los padres o de las personas que se encuentren a su cargo. Lo cual se puede definir de la siguiente manera:
Donde:
An= Autonomía de la niñez.
GA= Grado de apoyo.
1. Implicaciones de la Autonomía Progresiva en relación con la Capacidad.
La protección y reconocimiento derivada de los tratados se ha visto opacada en gran medida por la tradición proteccionista que aún impera en los ordenamientos vigentes en la República Mexicana. La CNUDN desde el momento en que concibe a los niños como plenos sujetos de derechos, y a la vez una persona en desarrollo se aparta de la tradición jurídica de los menores que se basa en la incapacidad, reafirmando así el carácter de sujeto de derecho que se desprende por su calidad intrínseca de ser humano.
Es así como se produjo un cambio en el paradigma, el cual transitó del camino de la doctrina de la Situación Irregular o Protección Tutelar, en la cual se piensa a los niños como objeto de Protección del Estado y de la sociedad en general, a la doctrina llamada de la Protección Integral del Niño, la que reconoce a los niños como sujeto derechos.29
La autonomía progresiva de la niñez se contrapone a la doctrina clásica de la capacidad jurídica de las personas, la cual impera mayormente en los códigos civiles de la República Mexicana. Es de larga data la permanencia en el imaginario colectivo respecto que los niños son incapaces, creando así la mistificación legitimadora del poder absoluto sobre ellos, basado dicho poder en que los niños quieren lo que no deben, por eso otros deben querer por ellos.
La visión decimonónica de los niños bajo el poder de los adultos parece haber ido evolucionando, y justamente en estos momentos no podemos concebir una concepción de autoridad decimonónica, porque es incompatible con el nuevo paradigma en relación con los niños.
2. Implicaciones de la Autonomía Progresiva en relación con la Patria Potestad
“Las palabras no solo designan, también construyen el mundo cuando lo declaran, y esta performatividad las hace sorprendentes y poderosas.” José Miguel Valle.
Sin duda alguna, la CNUDN fue pionera en el cambio de doctrina que considera a los niños como plenos sujetos de derechos, superando así la imagen anquilosada de que son meramente objeto de representación, protección y control de los padres o el Estado.
El principio que proclama y alienta la autonomía progresiva de la infancia, tiene una incidencia de tal categoría que ha venido a modificar el modelo de orientación ejercido por los padres. Tal cambio se sustenta en un nuevo modelo en el que a los niños gozan se les debe asistir a desarrollar progresivamente el uso de sus derechos; superando así el modelo tradicional bajo el argumento de que los niños carecen de autonomía por su minoría de edad, y que los padres tienen poder sobre los hijos debido a esa falta de autonomía.
En efecto La CNUDN excluye la tradición jurídica basada en la incapacidad de los menores, y reafirma el carácter de sujeto de derecho que se desprende de su carácter de persona humana, condición nunca negada por los instrumentos de derechos humanos pero opacada durante años por la tradición proteccionista que inspiró las legislaciones especiales de menores.30
Por lo que se refiere al vocablo patria potestad, éste se encuentra compuesto por dos palabras de origen latino, el primer vocablo “patria” proviene del latín patrius, patria, patrium, que hace referencia al padre, y “potestas” que significa potestad31. Entonces, el vocablo patria potestad hace referencia al poder o facultad que tiene el varón que ha engendrado y que se ha convertido en padre. Luego de otorgársele poder, en consecuencia, se vuelve una autoridad y se encuentra revestida de poder.
Autoridad proviene del latín auctoritas, auctoritatis; que alude al poder que tiene una persona sobre otra. La Real Academia de la Lengua Española define el vocablo autoridad de la siguiente manera: “Poder que gobierna o ejerce el mando, de hecho o de derecho”; “potestad, facultad, legitimidad”; “persona que ejerce o posee cualquier clase de autoridad”.
El término patria potestad, es ampliamente conocido por todas las personas y tienen la clara idea de que se relaciona con los padres e hijos, y en efecto así es, se aplica como un régimen de protección para los menores de edad. Sin lugar a duda, el término moderno de patria potestad se encuentra muy alejado en la actualidad de su idea primigenia en el derecho romano, toda vez que se concebía en aquella época como un poder otorgado al paterfamilias, un poder casi ilimitado sobre los hijos, incluso teniendo la facultad de asesinarlos:
Quien puede lo más puede lo menos. Si el padre pudo por mucho tiempo matar al hijo, a fortiori pudo venderlo o exponerlo. La venta está todavía permitida por Justiniano siempre que se trate de situaciones de emergencia financiera. La exposición es objeto de una amplia y variada legislación durante el Bajo Imperio, y, finalmente tratada como un crimen equiparable al homicidio. Actualmente, de este amplío poder del padre sobre los hijos no nos queda más que un moderado derecho de castigar.32
En la doctrina mexicana se ha definido la patria potestad por diversos autores, entre ellos Rafael de Pina Vara, quien considera que la patria potestad es el “conjunto de las facultades, que suponen también deberes, conferidas a quienes la ejercen en relación con las personas y bienes de los sujetos a ella, con el objeto de salvaguardarlas en la medida necesaria”33.
En Roma, la patria potestad era un poder ejercido por el padre sobre los hijos legítimos, sobre los descendientes legítimos, sobre los descendientes legítimos varones, sobre los extraños arrojados o adoptados y sobre los hijos naturales legitimados.
Hoy en día la patria potestad, no es ni “pater”, porque no es ejercida únicamente por el padre, sino también por la madre; ni mucho menos es “potestas”, debido a que no es concebido únicamente como un poder disciplinario o de disposición de la persona de los hijos. La antiquísima pater potestas del Derecho Romano, ni siquiera le sobran vestigios hoy en la actualidad, toda vez que incluso el derecho de los padres de corregir a los hijos, incluso físicamente, pero sin llegar a abusos evidentes, ha sido superado y en muchas legislaciones ha quedado abrogado tal potestad de los padres.
Como menciona Jesús Saldaña Pérez, “[…]se conserva la autoridad de los padres sobre los hijos menores, pero esta autoridad está limitada para evitar maltratos y abusos, actualmente implica derechos pero también obligaciones, no es vitalicia, pues no dura toda la vida la del padre como lo era en el derecho romano, sino que termina cuando el hijo cumple los dieciocho años […]”34.
Claramente el concepto de patria potestad de hoy en día queda fuertemente diferenciado de la patria potestas del derecho romano, pues era concebida como un auténtico poder jurídico sobre un individuo de dignidad inferior y no como una mera función tuitiva al servicio del desarrollo de la personalidad.
Autores como Ruggiero enuncian que la patria potestad es una institución jurídica, y más que una potestad/poder o un derecho por quien la ejerce, tiene una función protectora, es decir, tuitiva.35
José Saldaña Pérez, hace alusión y trae a colación una idea muy bien representada sobre la vulnerabilidad de los menores:
Todos los niños y cuanto más pequeños son, están en condiciones de indefensión desde cualquier ángulo de observación, inocencia, falta de conocimientos, debilidad física comparada con los mayores, confianza, manuabilidad, influenciabilidad, etcétera, son las características constantes de los primeros años de edad, su madurez mental es mínima…no se bastan ellos mismos…su debilidad física los hace llegar a hacer víctimas de malos tratos, de explotaciones, de abusos en general y particularmente sexual, de pornografía infantil, de prostitución, de pederastia, y en general, de todo aquello motivado por la fuerza física y la prepotencia e impunidad de los mayores… no tienen a su alcance medir los riesgos, los peligros ni en general las consecuencias de sus conductas.36
Nos comenta Pablo González que fue hasta el siglo XX cuando los menores fueron contemplados jurídicamente como sujetos de derechos subjetivos. Anteriormente, el menor era tratado como un individuo disminuido y no como un ser que está en desarrollo durante toda su vida, aunque durante la minoría de edad éste sea cualitativa y cuantitativamente más intenso.37
El autor en comento sigue relatando lo siguiente: “El menor de edad era fundamentalmente un objeto de la protección de los padres o del Estado y no un auténtico sujeto de derechos subjetivos, porque la minoría de edad era considerada como un estatus del individuo, semejante al género o al estado civil, durante el cual primaba el aspecto de imperfección de la personalidad. Los derechos legales del menor aparecen como auténticos derechos reflejos del interés paterno o social en
dicha protección y no del interés del propio menor en desarrollar su autonomía.”38
Michel Foucault realizó un amplio trabajo sobre el poder, sin que éste haya sido su interés principal. Para Foucault, el poder jamás puede ser reducido a una institución o al Estado per se, sino que es una situación estratégica en una sociedad en un momento determinado. El poder es una relación desigual que está constituida por dos entes: la autoridad y la obediencia.39
Por lo que se puede concluir: “En otras palabras, el poder no se encuentra depositado únicamente en una persona de manera supraindividual, sino que está inserto en las relaciones particulares, en las cuales se ejerce en grados, es decir, en menor o mayor medida sobre otros.” Foucault menciona lo siguiente:40
Entre cada punto del cuerpo social, entre un hombre y una mujer, en una familia, entre un maestro y su alumno, entre el que sabe y no sabe, pasan relaciones de poder que no son la proyección pura y simple del gran poder del soberano sobre los individuos; son más bien el suelo movedizo y concreto sobre el que ese poder se incardina, las condiciones de posibilidad de su funcionamiento […] Para que el Estado funcione como funciona es necesario que haya del hombre a la mujer o del adulto al niño relaciones de dominación bien específicas que tienen su configuración propia y su relativa autonomía.41
Por lo tanto, se pueden encontrar varias cuestiones en común; en primer lugar que la autoridad recae en una persona física embestida de poder, que lo ejerce de manera legitimada o lo ejercita también de manera fáctica; en consecuencia, los padres son aquellos que se encuentran legitimados (prima facie) para ejercer autoridad y en consecuencia poder sobre sus menores hijos; es un hecho indiscutible que la autoridad de los padres ya sea de facto o de iure, viene otorgada por la ley natural y avalada por las leyes sustantivas en materia civil de cada país.42
Castan Tobeñas nos menciona que la denominación de patria potestad en el derecho moderno es inadecuada (podemos agregar además que es anacrónica, vetusta y anquilosada), porque esta institución ya no es una autoridad tan abrumadora y absorbente como lo era con anterioridad, sino que ahora es una autoridad tuitiva, es decir, protege y defiende a los menores en relación con sus intereses.43
Es conocido que el lenguaje lleva consigo un fuerte valor psicológico y simbólico, el lenguaje jurídico no escapa de esta realidad al ser parte y hacer uso del lenguaje general. En atención a lo anterior, resulta pertinente substituir la expresión “patria potestad” por la de “responsabilidad parental”.
Siguiendo la línea argumentativa anterior, si consideramos uno de los postulados de Karl Olivercrona, respecto que las normas (en la especie, la norma que expresa la patria potestad) no son más que la expresión de ideas bajo una forma lingüística muy particular que se presentan en la mente de las personas de manera intermitente y que se transmite con el hábito.
Al hilo de lo anteriormente manifestado, entonces resulta necesario realizar el cambio ya mencionado, porque el término responsabilidad parental da cuenta de los cambios que se han producido; y sí como menciona Olivercrona que las normas únicamente son la expresión de ideas bajo una forma lingüística muy particular, prima facie en el imaginario colectivo la palabra “potestad” que es de origen latino, se conecta indefectiblemente y evoca las reminiscencias del poder que evoca la “potestas” del derecho romano, el cual se centra en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar en grados, es decir, en relación jerárquica.
Así las cosas, Cesareo Rodríguez Aguilera menciona que: “Hay un estilo en el manejo de las palabras y lo hay también en el preciso significado que en cada época tienen”44; el pensamiento de Federico Castro también se adecúa al de Cesareo Rodríguez y Olivercrona, mencionando que: “En toda ley hay un mandato y un deseo dirigido a la sociedad destinataria. En cierto modo, un diálogo. El lenguaje empleado, por tanto, ha de ser el correspondiente a esa sociedad.”45
Daniel Gamper define las palabras como contenedores transparentes con los que quien manda controlará la realidad; razón por la cual se pugna por la idea de que el término patria potestad debe ser sustituido por el término de responsabilidad parental. Sustituir una palabra por otra, cambia el significado del mundo que designaba o declaraba; todo aquel que quiera corromper el orden de las cosas, lo primero que ha de hacer es alterar las palabras en las que descansa ese orden.
Retomando la idea principal, el vocablo responsabilidad parental implica el ejercicio de una función en conjunto por los padres que engloba facultades y deberes con la finalidad primordial de satisfacer el desarrollo progresivo de las capacidades de los niños.
Siguiendo el punto de vista legal, la patria potestad se encuentra inmersa en los ordenamientos sustantivos civiles de la República Mexicana de cada entidad federativa, pero se toman como referencia los artículos 413, 424 y 425 del código civil aplicable en la CDMX:
Artículo 413. La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos […]Artículo 424. El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional disenso, resolverá el juez. Artículo 425. Los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo de ella, y tienen la administración legal de los bienes que les pertenecen, conforme a las prescripciones de este Código
De lo superficialmente señalado con anterioridad, se puede colegir que resulta necesario una modificación de la patria potestad que incorpore el principio de autonomía progresiva y que permita a los niños manifestar su opinión y que ésta sea tomada en cuenta cuando sea beneficiosa para éste, cuando se administre, enajene, grave sus bienes o cuando se actúe en representación de él.
Imposibilitar a los menores ejercitar sus derechos reales conforme vayan desarrollando su capacidad progresiva es un hecho flagrante que violenta el derecho humano a la igualdad y al artículo 133 constitucional que consagra los tratados internacionales como parte del ordenamiento jurídico.
El artículo 424 del código civil para el CDMX es otro claro ejemplo de una violación de la cual no cabe duda alguna, pues de su postulado se desprende con claridad meridiana que violenta el artículo 17 constitucional, el cual prevé el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que supone, en primer término, el acceso a la jurisdicción, es decir, que el gobernado pueda ser parte en un proceso judicial, y en segundo lugar el hecho de que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio.
IX. Conclusiones
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, vino a realizar una innovación doctrinaria en materia de capacidad al modificar el enfoque jurídico conferido a la infancia, pues antes anteriormente se consideraba al niño “como un mero receptor de la oferta pública o privada de servicios, asumiendo el carácter
de beneficiario o de objeto de la protección del Estado y sociedad46”.
Ahora bien, la capacidad jurídica y la patria potestad contenidos en el código civil de la CDMX son un impedimento para la autonomía progresiva de la niñez, ya que se basan en un criterio objetivo (la edad) establecido para evaluar la madurez de la persona. Fijar un límite de edad para evaluar la madurez es incorrecto, dado que no debe ser el único requisito; la edad no debería ser un requisito rígido o inamovible, sino que deben considerarse las características psicofísicas, aptitudes y desarrollo del menor, con la finalidad de ejercitar la autonomía progresiva, lo que se traduce en la capacidad de toma de decisiones.
La autonomía progresiva implica un cambio fundamental, si partimos desde el criterio estático de los supuestos fácticos que enumera el código civil de la CDMX respecto a la capacidad, y nos trasladamos hacia un criterio flexible fundado en diversas consideraciones tales como el juicio, la madurez y el desarrollo intelectual, que resultan ser necesarios para ciertos actos que sean de particular interés para el niño o adolescente.
El principio de autonomía (capacidad) progresiva plantea dificultades de interpretación, toda vez que resulta difícil armonizarlo con el Código Civil de la Ciudad de México, pues éste establece un sistema rígido conforme a la capacidad de los menores.
En el nuevo paradigma, ya no se debe hablar de una capacidad de los menores, sino de una autonomía progresiva. Por lo tanto, se debe entender que los niños no son incapaces, sino que únicamente son personas que aún no han alcanzado su total plenitud, es decir, que están en desarrollo de ser.
Ahora bien, corresponde a los padres o a quien legalmente los represente, hacer efectivo el conjunto de prerrogativas mientras los menores no se encuentren aptos, pero jamás hay que olvidar que tales derechos dejarán de ser ejercitados por los padres en concordancia con el desarrollo progresivo de la capacidad, por lo que los menores ejercitarán cada vez más derechos por sí mismos. Así pues, frente a estas situaciones, el derecho está llamado a adecuarse a estos cambios, siendo necesario se realicen reformas para adaptarse a los tiempos actuales.
Como ya se mencionó en su momento oportuno, la permanencia de la división de los menores de edad en compartimentos estanco es incapaz de brindar respuestas a la realidad ontológica y jurídica que se demanda.
Respecto a a relevancia de cambiar la terminología en algunas instituciones del derecho de familia, a fin de ajustarse a los cambios sociales, esto resulta imperioso, por ejemplo el término “patria potestad” representa a una sociedad con un patrón de familia enfocado en el sistema patriarcal, pero que el día de hoy ha evolucionado por uno de corte igualitario.
El problema no es únicamente jurídico, sino sociológico, debido a que en la práctica habitual la sociedad utiliza frases y desvaloriza las capacidades de los niños; por lo tanto, si en verdad se pretende cambiar la forma en que la sociedad y los padres tratan a los menores, primeramente se debe cambiar la forma en la que se les habla, trata y valora.
Los niños en este nuevo paradigma son sujetos de derechos con inquietudes y problemáticas propias, a quienes debemos procurar en su proceso de madurez a través de las distintas fases por las cuales atraviesan. La Autonomía Progresiva de la Niñez implica una reconstrucción social y jurídica para dejar de ser vistos como objeto de representación, protección y control de los padres o el Estado.
Aún falta por homologar y actualizar las instituciones jurídicas de la patria potestad y la capacidad jurídica de las personas en los ordenamientos sustantivos civiles, debido a que ya no son armónicas y se encuentran alejadas de los requerimientos actuales.
El principio de autonomía progresiva se desarrolla en la vida misma, en otras palabras, la experiencia arriba necesariamente con la vivencia de las cosas, por eso es necesario que los padres sean vigilantes y guías en el desarrollo paulatino de sus hijos. Además, no se puede negar que en la actualidad la vida transcurre de distinta manera en parámetros de valores e información con las generaciones pasadas. En consecuencia, los niños de la actualidad merecen un reconocimiento de estas nuevas aptitudes de madurez y desarrollo intelectual que van adquiriendo.
Con respecto al objetivo secundario planteado en esta investigación, respecto a si la autonomía progresiva implica per se, una reducción progresiva a la patria potestad, pues bien, después de haber realizado la investigación pertinente, se sostiene que en efecto, se han reducido los efectos de la patria potestad, e incluso la ha transformado, es decir, existe un cambio de rol de la patria potestad, incluso se plantea que sea sustituida por el término de “responsabilidad parental”.
No obstante lo anterior, recordemos que se mencionó durante la presente investigación que las palabras otorgan un significado especial, es por eso por lo que es recomendable sustituirla por el término “responsabilidad parental”, ya que todavía hay evocaciones atávicas que resuenan en el interior al escuchar el término “patria potestad”.
En definitiva, el cambio de rol en la patria potestad no debe ser visto como una pérdida, sino como un cambio paradigmático, una reestructuración tanto jurídica como social en relación con la niñez. Así las cosas, se habla de una deconstrucción en vez de una destrucción de la capacidad jurídica y de la patria potestad, en aras de la autonomía progresiva de la niñez.
