1. El derecho al olvido

Para entender que es el derecho al olvido, debemos conocer su origen, concepto y desarrollo para, después, lograr comprender como llegó a ser un derecho humano al que todos debemos tener acceso. Así pues, el derecho al olvido, como casi todos los conceptos en el ámbito de la ciencia, es un término confuso e ininteligible; esto se desprende de su relación con la libertad de expresión, derecho a la vida privada, derecho de censura, derecho al honor, derecho a la intimidad, libertad de empresa, protección de datos personales y, obviamente, las colisiones que surjan entre ellos.

Así pues, el derecho al olvido se refiere a la facultad que tienen las personas para solicitar a las empresas, tribunales o a los motores de búsqueda que eliminen o bloquen un dato personal, por considerar que afecta un derecho fundamental. Sin embargo, para Francisco J. Leturia I., en su artículo titulado, “Fundamentos jurídicos del derecho al olvido. ¿Un nuevo derecho de origen europeo o una respuesta típica ante colisiones entre derechos fundamentales?”, refiere que el derecho humano al olvido no es nuevo, pues nos dice que ha estado presente en la doctrina comparada y la jurisprudencia desde hace varios años y que, por medio de él, se trata de: Legitimar restricciones a la libertad de expresión e información en beneficio de otros derechos (honra, intimidad, privacidad, derecho a la resocialización, protección de la autonomía personal, protección de las normas de un juicio justo, entre otras), que surge como respuesta natural a una situación de conflicto entre dos pretensiones incompatibles. (^{Leturia, 2016, p.92}).

Por su parte, Laura Silberleib cita la definición de derecho al olvido de Cecile Terwangne, “es el derecho de las personas físicas a hacer que se borre información sobre ellas después de un periodo de tiempo determinado” (^{Silberleib, 2016, p.128}), y, agrega que, varios países en el ámbito judicial penal han reconocido el derecho humano al olvido, el cual consiste en que la historia de una persona que ha sido acusada, procesada, condenada penalmente y una vez que cumplió con su condena su historial se borre; por lo tanto resulta evidente que se prioriza el derecho a la privacidad y a una vida digna al reconocer la capacidad humana de cambiar o en dado caso perdonar y dejar de ser aquella persona que fue alguna vez para adquirir nuevos roles y participación en la sociedad, siendo que no es posible al arrastrar antecedentes penales por el resto de tu vida.

El derecho al olvido surge en el contexto europeo en el último tramo del siglo XX, o sea, posterior a la segunda guerra mundial y durante el periodo de la guerra fría, por lo que pertenece a los derechos humanos de tercera generación, donde nacen, entre otros derechos, el derecho a la justicia internacional, los derechos colectivos, la libertad informática; así los bautizó Karel Vasak, director jurídico de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), en un discurso que pronunció en 1979.

Lo anterior, nos lleva al derecho humano de habeas data, el cual es considerado como una garantía que protege los derechos fundamentales: el derecho a la información y la autodeterminación informativa o protección de datos personales; ambos, forman parte del ámbito de los derechos humanos, reconocidos y protegidos por los Tratados Internacionales y las Cartas Constitucionales de los diferentes países en los que impera el Estado constitucional y democrático de derecho. (^{Quiroz Papa de García, 2016, p. 23})

2. Teoría garantista

Como hemos visto supra (II.1), en el ámbito jurídico, el olvido fue evolucionando hasta ser considerado un derecho humano, un derecho fundamental. Por lo que, Batista & Ferrajoli, sostienen: Parte de la premisa de que en nuestros días no se pueden reducir los derechos del hombre a los derechos del ciudadano por consistir estos últimos en un factor de exclusión y desigualdad. La ciudadanía contradice la universalidad de los derechos reconocidos en Constituciones estatales, declaraciones y pactos internacionales. (^{Batista & Ferrajoli,1999, p. 37})

Estos filósofos basan su teoría en los pensamientos de Locke y Montesquieu, pues ambos sostienen, “que del poder siempre hay que esperar un abuso, por lo que deben existir límites para proteger los derechos de los ciudadanos (^{Ferrajoli, 2006}, p. 4)”.

El derecho al olvido, pues, se basa en un derecho primordial, como es tener una vida digna, lo que implica que respeten tu privacidad, tu presente y pasado y que, si en algún momento cometiste algún daño a la sociedad y pagaste por ello, tienes todo el derecho de que el error cometido no sea usado en tu contra y que esto implique que no puedas rehacer tu vida y que esto implique, además, no tener derecho a un trabajo.

De igual manera, Ferrajoli considera que, “el propósito principal del sistema garantista es dotar de eficacia y pleno cumplimiento a los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos se configuran como vínculos sustanciales impuestos a la democracia política.” (^{Aguilera y López, 2011, p. 55}) Además, uno de los derechos primordiales que se pueden considerar es el de la vida, pero no simplemente el vivir puede ser suficiente, los humanos debemos tener una vida digna, en la que nos respeten a cada uno de cierta manera en lo privado, que la información que cada uno considera valiosa sea respetada y la que no quieres que se sepa sea resguardada.

Regresando a Ferrajoli, considera que “los derechos sociales -a la subsistencia y a la supervivencia- pueden ser concebidos como expectativas positivas, es decir a prestaciones públicas dirigidas a reducir el dolor sufrido, en un sentido amplio natural.” (2006, p. 85) Ahora bien, es de considerarse que esos derechos sociales, al igual que los derechos de libertad como el derecho a la vida y la integridad personal, que son limitados una vez que el derecho penal actúa, pues es evidente que al concluir el procedimiento y la persona intenta reinsertarse en la sociedad, sus derechos aún están limitados por los antecedentes penales, las noticias en el internet; siendo evidente que la sociedad no dejará que un ex convicto por muy bajo que sea el perfil de delito intente rehacer su vida.

En ese entendido, podríamos considerar que el derecho al olvido, surge de una necesidad de cierto sector de la población ante la exigencias del mundo moderno, pues hay parte de tu historia que no quieres que siga circulando en el internet o siendo parte del dominio público, puesto que con las nuevas tecnologías y redes sociales cualquier persona puede conocer tu dirección, teléfono, tus ingresos, tus bienes, tus antecedentes penales y muchos más datos personales, los cuales circulan en la red, sin ningún tipo de protección, pues el derecho a la información sobre pasa el derecho a la protección de datos personales.

3. Teoría del derecho penal del enemigo

Por otra parte, la teoría del DPE somete bajo sospecha al ciudadano considerando como un posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, no como un ciudadano que tenga derechos humanos. Como antecedente de esta postura, tenemos al mismo Rousseau, quien menciona en su libro, El Contrato Social que, “todo malhechor que ataque el derecho social conviértase por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella por violar sus leyes y le hace la guerra” (^{Rousseau, 1999, p. 32}).

Fichte se suma a este razonamiento, al sostener que, atenúa la muerte civil por regla general mediante la construcción de un contrato de penitencia, pero no en el caso de asesinato intencionado y premeditado, en ese ámbito se mantiene la privación de derechos: (…) al condenado se le declara una cosa, una pieza de ganado (Günter & Cacio, 2003, p. 26). Por su parte, Hobbes en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano, el ciudadano no puede eliminar por sí mismo su status. Sin embargo, es distinto cuando se trata de una rebelión, es decir, alta traición, (…). Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto a súbditos, sino como enemigos (Günter & Cacio, 2003, p. 27). Como hemos visto, las dos posturas teóricas de referencia, tienen su origen en la filosofía liberal. Efectivamente, Ferrajoli “no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho. Además, defiende su idea con base en las críticas que le dirige al Estado de derecho liberal”. (^{Moreno Cruz, 2007, p. 827}).

Mientras que, como ya vimos, la teoría del DPE basa su idea en filósofos liberales como Kant, Rousseau, Hobbes, de quien este último tomó la idea del “…pacto social, mediante el cual se transfieren todos los derechos naturales al Leviathan. El objetivo prioritario del pacto social es, alcanzar a toda costa los bienes jurídicos de seguridad y paz” (^{Aguilera y López, 2016}). Igualmente, la teoría de Locke representa la defensa de un Estado liberal, mientras que Hobbes personifica la justificación de un Estado absolutista. (^{Cortés Rodas, 2010, p. 99}; ^{Pérez del Valle, 2008}).

Jakobs basa su teoría en los filósofos liberales que hemos mencionado, quienes consideran que aquel que infringe la ley o el contrato social, no debe pertenecer a la sociedad, pues este se convierte en un peligro para la misma (es enemigo)¹ y, por lo tanto, debe perder todos sus derechos como ciudadano, dejándolo en un completo estado de indefensión (^{Cortés Rodas, 2010, p. 99}). Entre otros autores que abordan la teoría DEL DPE, se encuentra: ^{Manuel Cancio Melía (2006)}.

1. España

El concepto derecho al olvido se plantea por primera vez en España, en razón de diversas demandas que ingresaban a los tribunales con la finalidad de que se protegieran los datos personales de los españoles, ello conforme a lo que se publica en internet, ya que dicho medio de comunicación se ha convertido en una herramienta potencial para obtener cualquier tipo de información, incluyendo la que podría considerarse de carácter sensible para cualquier persona.

En este país, el término “derecho al olvido”, se concretiza en la sentencia del juicio C-131/12, ante el TJUE, en el cual un ciudadano solicitó ante éste, que Google eliminara los enlaces a un anuncio de remate de bienes de 1998. En la sentencia, el Tribunal consideró que las personas tenían derecho a solicitar de empresas como Google, elimine de los motores de búsqueda los enlaces con información personal sobre ella, tal como se aprecia en la transcripción siguiente:

El Sr. Costeja González y los Gobiernos español e italiano son de la opinión de que el interesado puede oponerse a la indexación de sus datos personales por un motor de búsqueda cuando la difusión de estos datos por la intermediación de éste le perjudica, y de que sus derechos fundamentales a la protección de dichos datos y de respeto a la vida privada, que engloban el «derecho al olvido», prevalecen sobre los intereses legítimos del gestor de dicho motor y el interés general en la libertad de información (^{Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C131/12, 2014}).

En España, el derecho al olvido y el derecho a la libertad de empresa están en constante conflicto, tal como se refiere en los artículos 20.I y 38 de la ^{Constitución Española de 1978}, “Artículo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.”; mientras que, el artículo 38 contiene:

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Esa misma Carta Magna hace referencia a la protección de datos personales en los artículos 15 y 18, que para mayores referencias se transcriben como sigue:

Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

Mientras que, en su artículo 18 dispone en los numerales 1 y 4:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Ahora bien, nos dice ^{Sánchez González (2003)} que, no obstante que existan dichos derechos: Cuando del ejercicio de la libertad de opinión y de la libertad de comunicar información por cualquier medio de difusión resulte afectado el derecho al honor de alguien, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, lo que significa no necesariamente y en todo caso que la afectación del derecho al honor haya de prevalecer respecto al ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades (pp. 14-15).

Siendo evidente que buscan que se proteja la expresión de la verdad, así como la protección de datos personales de cada persona. En ese mismo orden de ideas, ^{López Portas (2015)}, manifiesta que: La dignidad humana es el punto de arranque, lógico y ontológico, del reconocimiento de los demás derechos. Como valor jurídico, la dignidad garantiza el derecho de toda persona a definir libremente su proyecto de vida sin que los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española, pueden verse alterados por la acción recordatoria de terceros sobre hechos acontecidos en el pasado. (pp. 150-151).

De igual forma, el Tribunal Supremo español sentenció: Derecho al olvido digital. Legitimación pasiva de la filial española de la empresa titular del buscador Google. El tratamiento de los datos personales vinculados con la concesión de un indulto en un buscador generalista de Internet deja de ser lícito una vez transcurrido un plazo razonable desde que se ha concedido el indulto si el afectado ejercita su derecho de oposición. Equilibrio entre el derecho a la información sobre la concesión de indultos y los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales del indultado (^{Sala Primera de lo Civil, 210/2016}).

En el juicio en cuestión, se analizó que la información sobre una persona fue publicada en internet afectando su vida al ser publicado un indulto por un delito cometido años atrás, por lo que se afectaron sus derechos del honor y la intimidad, causando un daño permanente al exponer su nombre, pues al teclearlo en el buscador google, cualquier persona podía acceder a dicha información.

Atendiendo a dicha afectación, la Sala se remitió a la sentencia identificada con el número 545/2015: …de 15 de octubre, y lo hizo siguiendo la doctrina sentada por STJUE de 13 de mayo de 2014, (caso Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos, asunto C-131/12), en la que el TJUE analizó la responsabilidad de los gestores de motores de búsqueda en Internet por el tratamiento de datos personales en informaciones contenidas en páginas web cuyos enlaces aparecían en la lista de resultados de tales buscadores cuando los datos personales (en concreto el nombre y apellidos) eran utilizados como palabras clave para la búsqueda (Tribunal de Justicia Europeo, 545/2015).

Por otra parte, España se ha enfrentado al terrorismo (nunca se considera delito político³) del grupo ETA (^{Santamaría, 2018}) desde la década de los 60 del siglo pasado, lo que se vio reflejado en la Constitución de 1978. ⁴ Además, la ^{Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882}, se refiere a la delincuencia organizada en su artículo 282 bis, numeral 4, contemplando como delitos, entre otros, el secuestro, trata de seres humanos, prostitución, tráfico y depósito de armas, tráfico ilícito de órganos humanos, etc. ⁵

2. Chile

Nos dice Matus Arenas que, en Chile existe normatividad en la cual se protegen diversos datos personales y se busca transparentar la información pública, en el entendido que el Consejo para la Transparencia, (…) sobre la atribución por el cumplimiento de la Ley de Datos Personales, ha dado los primeros pasos (p. 200). Pero, agrega que, no obstante, en materia de acceso a la información la ley dispone como causal de denegación de una solicitud (reserva o secreto) la afectación de los derechos de las personas, particularmente tratándose de la esfera de su vida privada (^{Matus Arenas, 2013, p. 201}). Por su parte, Raúl Arrieta refiere “La protección de los datos personales deja de tener una correspondencia unívoca con el derecho a la vida privada y a la intimidad, para pasar más bien a la configuración de un derecho autónomo relacionado con la posibilidad de cada persona de tutelar las circunstancias de la información que le incumbe” (^{Arrieta, 2009, p. 13}).

De igual forma, se considera que el resguardar información por un tiempo prolongado puede ser perjudicial para las personas, como en varios países la reinserción es un tema complicado para las personas que cometieron algún delito, es de cierta manera imposible que dichas personas puedan rehacer su vida y no caer de nueva cuenta en la cárcel, siendo que los antecedentes penales los asedian de por vida. Atendiendo a ello, en Chile se dictó desde el 12 de agosto de 1932, el ^{D.L. 409}, por el cual se permitió que toda persona que haya sido condenada penalmente, después de cumplir la pena y siempre que haya transcurrido un plazo mínimo de dos o cinco años, pida que, por decreto supremo, se la considere “como si nunca hubiera delinquido para todos los efectos legales y administrativos” (^{Corral Talciani, 2017, p. 5}). Aunado a lo anterior, es de considerarse que en 1999 se aprobó la ley No. 19628, que se conoce también como la ley de “Protección de la vida privada”; no obstante, solo se dedica a regular el procesamiento de datos personales. En conjunto, dicha ley refiere que en ningún caso pueden comunicarse los datos a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco años desde que la respectiva obligación se hizo exigible. Tampoco se podrá continuar comunicando los datos relativos a dicha obligación después de haber sido pagada o haberse extinguido por otro modo legal (^{Ley No 19628, 1999}).

Al iniciar con la generación del internet, las diferentes plataformas, como youtube, yahoo, facebook, twitter, instagram, y gracias a uno de los mayores buscadores como google, la mayoría de las personas pueden acceder a diferentes tipos de datos incluyendo los personales, por lo que la vida privada de las personas queda más expuesta y sin protección ante la ley. Atendiendo a ello, se hace referencia a uno de los casos más sonados en Chile, en el cual la Suprema Corte señaló que el derecho a la información se sobrepone al derecho al olvido; esto es, el ginecólogo Víctor Valverde solicitó a la Corte que se eliminara la información publicada por un periódico, información que afectaba su derecho a la honra y la cual perjudicó su situación laboral. La noticia relataba que debido al mal uso de un fármaco abortivo, el medico perdió su trabajo y su prestigio, la sentencia se dictó a favor del Centro de investigación Periodística, negando el derecho al olvido al solicitante. (Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile,CS-36739-2017, 2017).

En ese mismo orden de ideas, también se publicó una sentencia donde el respeto, la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, derechos humanos amparados por el artículo 19, inciso 4, de la ^{Constitución Política de Chile de 1980},⁶ quedan por debajo del derecho a la información. En relación con esto, Raúl Arrieta nos dice que este tema es un problema central debido no solamente a su antigüedad, pues data desde 1999, con la ley 19628, o sea, cuando no había internet o estaba limitado al ámbito académico, sino porque copiamos un modelo español que fue derogado tres meses después. (^{Arrieta, 1999a}) Actualmente, este autor refiere que se está discutiendo en el Congreso una reforma, pues el desarrollo tecnológico, el cambio en la economía y la adhesión de nuestro país a organizaciones internacionales como la OCDE, exigen modernizar la legislación. Y, continúa diciendo, otro aspecto importante es que recientemente se ha resuelto que será el Consejo para la Transparencia, mismo que pasará a llamarse Consejo para la ^{Transparencia y la Protección de Datos Personales}, la autoridad de control encargada de velar por el cumplimiento de la ley por medio de la fiscalización y aplicación de multas, en caso de presentarse infracciones a la ley. Así, los cambios que se avecinan son muchos, sobre todo porque los responsables del tratamiento de datos, en términos generales, hoy no cumplen ni siquiera con las exigencias que impone la mencionada ley 19628. (^{Arrieta, 2019b})

En síntesis, aun hoy se sigue discutiendo en el Congreso la mencionada reforma, pues en el Diario el Financiero se lee, “Las trabas que podrian atrasar el proyecto de ley de protección de datos a 2022”, son la pandemia y la falta de consenso. (^{El Financiero, 2020}) Mientras que, Ricardo Olave se cuestiona ¿Cómo será la Nueva Legislación? (^{Olave, 2020}) En lo que respecta a los antecedentes penales, es una actividad registral que data desde el 18 de octubre de 1925 con el ^{Decreto Ley N° 645} -en adelante ^{DL 645}- que creó el Registro General de Condenas. La función de este registro es llevar la inscripción en el prontuario respectivo, de todas las sentencias condenatorias definitivas y ejecutoriadas sobre toda clase de delitos, así como también registrar la forma en que fue cumplida la pena o las causales de cumplimiento parcial o total. Los datos que conserva dicho Registro se guían en lo estipulado en la legislación nacional, que ha optado por el secreto y confidencialidad de la información administrada. Tal característica de resguardo, que envuelve a los antecedentes penales, tanto en su tratamiento por servicios públicos como en su acceso a terceros, responde a la relación implícita que existe entre el historial penal del individuo y el derecho a la privacidad. Lo anterior es propio del precitado ^{DL 645}. Además, tal como refiere el artículo 6 de esta úlltima ley “La confidencialidad de la información es la regla general en el tratamiento de datos relativos a condenas, ya que nadie tiene derecho a solicitar la información de datos que lleva el Registro General de Condenas.”

Por otra parte, la antes citada ley N° 19628 determina que los organismos públicos (…) entre los que se incluye el Servicio de Registro Civil e Identificación (…) que administren bancos de datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena.

Lo anterior resulta evidente, pues una vez que el Estado ha limitado las garantías constitucionales del individuo mediante la imposición de una pena, debe posteriormente restaurar en plenitud aquellas garantías que se les reconocen a los ciudadanos libres, es innecesario mantener esta anotación en el prontuario de aquellos ex-penados que han demostrado fehacientemente estar regenerados y readaptados a la vida colectiva (^{DL Nº 409, 1999}).

En relación con el DPE, Natalia Andrea Bravo Peña nos dice que, “En 1984, Chile estaba sometido bajo la dictadura militar de Agusto Pinochet. Fue en ese contexto en el que se dictó la Ley No 18314 comúnmente denominada Ley Antiterrorista”. (^{Bravo Peña, 2007, p. 109}; ^{Núñez Leiva, 2009}) La misma autora sostiene que, “la categorización como terrorista no es inocente y se ha utilizado históricamente para marginar a ciertos individuos y legitimar la violación y abuso de los derechos humanos.” (p. 113) Y, aunque “Chile en términos oficiales no posee terroristas, sin embargo, aplica la ^{ley antiterrorista.” (p. 165)} Por tanto, lo mismo se aplica al pueblo mapuche, que a los jóvenes adolescentes y en general, a todo aquel o aquellos que se oponen al sistema neoliberal.

Por otra parte, desde el año 2001 el Estado chileno abandonó el sistema inquisitivo y adoptó el sistema acusatorio oral de conformidad con el Nuevo Código Procesal Penal de 2000 (^{Ley 19696, 2000}), logrando instrumentar ese modelo en todo el país a partir del 16 de junio de 2005. Por ese motivo, casi paralelamente conviven en Chile el sistema acusatorio con el DPE. (^{Luna, 2017}; ^{Núñez Leiva, 2009}; ^{Villegas Díaz, 2016}).

3. Colombia

En Colombia, el derecho a informar y ser informado está contemplado en su Constitución Política de 1991 (artículos 15 y 20), que para mayor referencia se transcriben como sigue: Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

Por otra parte, en la sentencia T-609 de 1992 se precisó que, “el Derecho a ser Informado tiene límites y responsabilidades, es decir, que el Derecho a ser Informado no es absoluto” (^{Corte Constitucional de la República de Colombia,T-609/92, 1992}). Cabe señalar también que, la Corte Constitucional de Colombia, en la ^{sentencia C-121/12} se refiere a los tipos penales: Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que

(ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad) (Corte Constitucional Sala Plena, C-121/12, 2012).

Atendiendo a lo anterior, es muy complicada la situación de Colombia, pues en razón de los diversos casos en los que se mal aplica la ley, se ha vuelto muy complicado el perdonar y por lo tanto el olvidar. Unos de los casos más crueles que se pudieron escuchar y ver en dicho país, es la masacre en Mapiripan, que ocurrió entre el 15 y el 20 de julio del 1997, donde supuestos civiles vestidos de militares terminaron con la vida de casi 200 personas. También, “se menciona el caso del Garavito, asesino serial de casi 200 niños (^{Melendez, 2017})”. De este último caso, conoció la ^{Corte Interamericana de Derechos Humanos (CORTEIDH)}, dictando sentencia el 15 de septiembre del 2005, en donde se ordenó realizar las diligencias razonables para dar fin a la investigación, identificar a las víctimas y buscar que las familias de la victimas tengan las condiciones de seguridad necesarias (CORTEIDH, 2005).

Motivo por el cual, el pueblo colombiano tuvo que reformar la ^{Constitución Política de Colombia de 1991}, la cual asumió la protección y defensa de los derechos humanos y crearon leyes secundarias para atender esas problemáticas. Como consecuencia, mediante la ^{Ley 906 de 2004}, se implementó gradualmente el sistema penal acusatorio, señalándose como límite para regir en todo el país el 1º de enero de 2008 (^{Vargas Prentt, 2009, pp. 64-65}). Desde luego que, estas nuevas disposiciones se confrontaban con el DPE, pues este país, igual, ha tenido problemas graves de delincuencia organizada, delincuencia organizada transnacional, en especial, de narcotráfico, narcoterrorismo, guerrillas, así como la lucha contra los carteles de la droga (^{Benavides Venegas, 2015}).

4. México

En México, la inquietud de darle protección a los datos personales dio origen a diversas reformas de la ^{Constitución Federal de 1917}, la primera en el 2009, bajo el decreto publicado el 30 de abril, que modificó el artículo 73; la segunda, el 01 de junio del 2009, que modificó el artículo 16; la tercera, el 11 de junio del 2013, que reformó varios preceptos (artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105). A continuación,

se transcriben algunos de estos artículos: Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.

Por su parte, el artículo 16, dispone: Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

En atención a esas disposiciones, se crean diversas instituciones para la protección de los datos personales, tales como el Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI, s/f ), creado en 2007. Tiempo después, en el 2015, cambia su nombre, tras la aprobación de la ^{Ley general de Transparencia y Acceso a la Información (LGTAIP, 2015}); rembargo, como lo acabamos de ver en el precitado artículo 16, el derecho al olvido comprende los denominados, Derechos Arco (Acceso, Rectificación, Cancelación, Oposición). Estos derechos son considerados como el poder que tiene toda persona para hacer algún tipo de modificación sobre sus datos personales, previniendo tráfico ilícito y la potencial vulneración de la dignidad.

Entre los Derechos Arco, el derecho que podemos identificar directamente con el derecho al olvido, es el derecho de cancelación, pues mediante éste, el “titular tiene el derecho, en todo momento, a solicitar al responsable la cancelación (eliminación) de sus datos personales cuando considere que los mismos no están siendo tratados conforme a los principios, deberes y obligaciones previstas en la Ley (INAI, s/f).” Dicha cancelación implica, la “supresión total o parcial de la información personal de acuerdo con lo solicitado por el titular en los registros, archivos, bases de datos o tratamientos realizados por el responsable, previo bloqueo” (INAI, s/f).

No obstante, resulta oportuno referir que, en opinión de ^{Guerrero Santillán (2018)}, “en México, el derecho al olvido no ha alcanzado el reconocimiento que tiene en Europa” (p. 60), y ni qué decir del mismo en materia penal, pues aquellos que han vivido en calidad de sentenciados, siempre llevarán ese estigma arrastrando, y no podrán reintegrarse a la sociedad. Esto se observa aún más, en lo que atañe a la delincuencia organizada, lo cual podría contraponerse a la idea de buscar la eliminación de antecedentes penales en el país considerando los delitos menores, pues, no obstante que es bastante relevante que los antecedentes penales son requeridos por instituciones públicas o privadas para algún tipo de contratación, esto es una limitante para que la persona que cumplió con su sentencia vuelva a reintegrarse a la sociedad de una manera satisfactoria. En ese mismo orden de ideas, Erving Goffman plantea que “el termino estigma, será utilizado, pues, para hacer referencia a un atributo profundamente desacreditador” (^{Goffman, 2006}).

Por otra parte, en México hace su aparición la teoría del DPE, desde el 07 de noviembre de 1996, a través de una Ley especial (^{Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, 1996}), que comprendía entre otros delitos, el terrorismo, acopio y tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción de menores, trata de personas, contrabando, etc., con lo cual se instituyen figuras como, la prisión preventiva oficiosa (artículo 3º), aumento de las penas (artículo 5º), suspensión de los plazos de prescripción y duplicidad de los plazos de prescripción de la acción penal (artículo 6º), los agentes encubiertos (artículo 11), el arraigo (artículo12), intervención de comunicaciones privadas con intervención del juez de control (artículo 16), prohibición de libertades anticipadas para los sentenciados (artículo 43).

Ahora bien, con la ^{Reforma Constitucional} en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, publicada el 18 de junio de 2008, se adoptó en México el sistema penal acusatorio y oral. Posteriormente, el 10 de junio de 2011 se publicó la ^{Reforma Constitucional} en materia de Derechos Humanos, creando un nuevo paradigma al reformar el artículo 1º Constitucional.

A partir de estos momentos queda abierta la posibilidad de la aplicación en sede interna de los derechos humanos de sede internacional. Siguiendo ese mismo orden de ideas, el 5 de marzo de 2014 se publicó en México el nuevo ^{Código Nacional de Procedimientos Penales}, de orientación cien por ciento garantista, el cual abrogó los códigos de procedimientos penales, tanto federal como de las entidades de la república mexicana, cuyas bases eran, precisamente, el sistema penal acusatorio y oral, en términos de la precitada ^{reforma constitucional} de 2008.

Asimismo, pudimos observar que, en el artículo 7º de la citada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada se contempla la posibilidad de la aplicación en relación con los delitos que ésta refiere, del procedimiento que regula el mencionado ^{Código Nacional de Procedimientos Penales}, pero, solamente en lo que no se oponga a lo dispuesto por la teoría del DPE.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en fecha 25 de abril de 2014 resolvió la Contradicción de ^{tesis 293/2011}: “…cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, ---refiriéndose a los derechos humanos---, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”; lo que, en nuestra opinión, significó un giro de 180 grados y que dio sustento jurídico a la teoría del DPE. Sin embargo, los tropiezos del tribunal supremo no terminan aquí, pues en esa misma fecha, al resolver la ^{tesis 2006225. P./J. 21/2014} (10a.). Estableció que, la “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.” O sea, nuevamente,

se corrige la situación anterior, y se vuelve a colocar a los derechos humanos de sede internacional en un primer plano, siempre y cuando, sean más favorables a la persona.