I. Introducción

El lawfare es uno de los puntos más notorios y problemáticos que está enfrentando la región en estos momentos. En varios países como Ecuador, Brasil, Argentina o Bolivia han existido una arremetida judicial contra los principales actores políticos de la línea progresista, en las que se instruyen o juzgan sendos delitos relacionados con la corrupción, pero con una finalidad que no encuentra su legitimidad en lo jurídico sino en la estrategia geopolítica de grupos de poder. Es así como no existe certeza o seguridad, y las sentencias son fuertemente cuestionadas por las dudas que van más allá de lo razonable. Por lo tanto, en el presente trabajo se abordarán, desde una metodología analítica enfocándose en la revisión documental de distintas fuentes, tanto físicas como virtuales, los principales problemas en cuanto al lawfare en la región.

Uno de los principales problemas que tiene el lawfare es que, al utilizar la corrupción como una herramienta para generar una guerra judicial, y no los mecanismos de violencia o de fuerza sobre las cosas, busca eliminar a los adversarios políticos para dominar, mediante las vías judiciales, espacios institucionales relevantes. No obstante, poco o nada importa romper la confianza ciudadana en las instituciones o el designio popular, es decir, que la integralidad del sistema democrático pasa a un segundo plano y la agenda prioritaria responde a los intereses claramente determinados desde los sujetos económicos relevantes, vinculados con el capital financiero, y los cooperadores internacionales.

Es así como en el presente trabajo se plantea establecer un análisis, en una primera parte, sobre como el lawfare y la corrupción se conceptualizan en el contexto político regional, en virtud de que ha sido aplicado de manera sistemática en diferentes países sobre actores claramente identificados por sus características ideológicas. En un segundo punto, se identifica como ha existido un reforzamiento del derecho penal, en particular, sobre la expansión del derecho penal por el fenómeno globalizador con finalidad de criminalizar al progresismo regional, así como el resurgimiento de las líneas preventivas y securitaria, y sus implicaciones con los principios y derechos fundamentales del derecho penal.

Por el otro lado, también se analizará como el lawfare aplicado en los delitos de corrupción y la criminología mediática como instrumento para generar un estereotipo que debe ser diferenciado y aniquilado política y penalmente, el del corrupto por ideológica política. Así mismo, se establece un análisis de dos casos relevantes donde se aplicó el lawfare, este es el caso de Brasil con el “lava jato” y el caso de Ecuador con “sobornos”. Por último, se revisará cual es el impacto que tiene el lawfare en el sistema democrático, en particular, respecto al principio de confianza que tienen los ciudadanos en sus instituciones.

II. Lawfare y los delitos de corrupción: conceptualización y contexto

Uno de los tópicos que más ha llamado la atención del mundo penal en los últimos años ha sido el lawfare, en particular, por generar discusión sobre si el derecho penal está siendo comprendido y ejercido según su espíritu, principios, instituciones dogmáticas y sentido práctico. Así mismo, se encuentra en la escena mediática y en la opinión pública a los delitos de corrupción como las figuras penales que se han ejecutado con el lawfare. Pero, primero, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales y contextualizar como la relación entre lawfare y delitos de corrupción se han activado en el ámbito político para modificar algunas instituciones del derecho penal latinoamericano, con mayor incidencia en algunos países de la región sudamericana.

La conceptualización del lawfare proviene en su esencia de una situación de guerra que, aunque no se trate de un cruce de proyectiles de la industria militar, causa daños impresionantes al sistema democrático. Es así como se ha señalado acertadamente como el uso estratégico del derecho con la finalidad de deslegitimar, dañar o aniquilar a un enemigo (Zanin, Zanin y Valim, 2020). Una vez que es la tradición anglosajona la que da origen a este término que se traduce al castellano como guerra-jurídica, por cuanto se debe comprender que el campo donde se desenvuelve son las instituciones de justicia, cumplimiento de la ley y los tribunales.

Se señala que el lawfare guarda una relación cercana con el ámbito militar por las aproximaciones que tuvo C. J Dunlap con la génesis de este concepto y, en general, las fuerzas armadas estadounidenses al describirla como un método de guerra no convencional en el que se utiliza el derecho sobre un objetivo militar (Harvard Law School, 2023). Por el otro lado, en la actualidad, se han reconocido conceptos más cercanos a la realidad latinoamericana en virtud de la experiencia de los últimos años, por ejemplo, como: “Es el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político” (CELAG, 2023). Es decir, nos encontramos ante un escenario en el cual el derecho, alejado de sus fines y principios producto de la experiencia y la racionalidad humanista, pasa a ser solamente un instrumento en la guerra por el poder en puestos claves de la estructura del Estado. Y, no es que el derecho penal no haya sido antes una herramienta del poder para oprimir direccionadamente, sino que ahora se ha develado de una manera más clara y selectiva sobre las tendencias ideológicas que han alcanzado aceptación democrática, como en este caso del progresismo.

Esta nueva realidad la podemos encontrar más allá de Latinoamérica, este es el caso de grandes potencias que han utilizado la guerra judicial, sobre todo, en materia penal para perseguir adversarios políticos, en algunos casos más sofisticada que otros, como China, Israel, Estados Unidos, entre otros, en el que factores psicológicos, el poder económico y militar generan un litigio que se transforma en un conflicto desigual (^{Aquino Britos, 2021}). Y hay que recordar, desde una perspectiva histórica y material, que el derecho y la guerra siempre han tenido una relación íntima, en especial, cuando los vencedores son quienes escriben no solo la historia, sino también las leyes. Bajo esta misma lógica, se debe tomar en cuenta que ser atacado institucionalmente con las instituciones de control del Estado, sean estas administrativas, penales o civiles, representa un desgaste que representa un menoscabo económico, reputacional y psicológico al enfrentar varios procesos al mismo tiempo, en consecuencia, el aniquilamiento no solo pasa por menoscabar al adversario político en sus derechos, sino en la generación de un efecto de desaliento personal y colectivo.

Es así como C. J Dunlap establece que esta práctica es usada por los Estados Unidos de Norteamérica desde hace varios años, y que puede ser aplicada en diferentes dimensiones del derecho. Y, aunque parezca que no causa graves daños como una guerra tradicional, es preciso señalar que pone en peligro la estabilidad de los Estados por la manipulación del estado de derecho, además de poner en peligro la protección de los derechos de los inocentes (^{Dunlap, 2023}). Sobre este punto, desde la perspectiva del sur global, es decir, sobre quienes recaen estas nuevas estrategias de guerras por el poder político, militar y económico, revisaremos más adelante como es perjudicial para el sistema democrático y el principio de confianza que los ciudadanos tenemos en las instituciones, no sin antes establecer cómo la corrupción, según señala Zaffaroni, ha pasado a ser el nuevo “mal cósmico” para justificar la manipulación del estado de derecho y justicia de manera antojadiza para el poder.

Ahora bien, la corrupción ha terminado siendo un punto fundamental en la región para utilizar el lawfare como política de Estado, en particular, ejecutada por la Función Judicial, ya no solo se trata de la persecución por los delitos clásicos como el terrorismo, sedición o traición a la patria, sino que tomando en cuenta el contexto y los tiempos modernos, son ahora los delitos de corrupción y el crimen organizado los que se han puesto en marcha. La corrupción, en su concepto genérico, representa el abuso del poder para el beneficio privado, existiendo diferentes tipos de corrupción y clasificaciones dependiendo de los fondos, sectores y otras características (Transparency International, 2009). Esta conceptualización general, lleva en su núcleo la esencia de que el abuso de cualquier tipo de poder, que debe ser utilizado desde una perspectiva social o colectiva, termina siendo de provecho privado directamente para quien posee el poder o indirectamente para otro sujeto.

Sin embargo, es la corrupción pública entendida como la quiebra de las normas éticas y legales, pero con apoyo social generalizado relativas a cómo se debe ejercer el servicio público, para proporcionar un beneficio indebido a ciertos grupos o ciudadanos de forma oculta con ánimo de lucro (^{Villoria Mendieta e Izquierdo Sánchez, 2020}), la que sirve como base para el establecimiento de los tipos penales de corrupción. De esta forma, es el elemento central en los delitos de corrupción pública el interés en el servicio público sea por la condición institucional o de servidor del Estado, o mediante un extraneus, lo que se busca proteger para que no se produzca un daño a la administración pública. Por el otro lado, otro problema muy grave, y que es relacionado con este tipo de corrupción es la corrupción privada, como parte del desarrollo industrial capitalista, en el que existe abuso del poder y desviación del cumplimiento de las normas de los grupos de poder del sector empresarial (^{Páez Bimos, 2019}), y que muchas veces, por la propia arquitectura jurídica se garantiza la impunidad de estas conductas que terminan afectando a la economía y el régimen adecuado de competencia de los Estados. Por último, es importante señalar la importancia de la corrupción política como fenómeno lesivo en los modelos democráticos, en particular, porque este tipo de corrupción es la clase o élite política la que, a diferencia de la corrupción pública en la que lesiona la administración pública o en la privada la eficiencia del mercado, se daña la legitimidad y confianza en la política (Villoria Mendieta, 2006), conflicto que afecta la participación y credibilidad democrática.

As así, como se estableció la necesidad por parte de la comunidad internacional de establecer instrumentos internacionales que enfrenten esta problemática, tales como la Convención Interamericana Contra la Corrupción celebrada en 1996 en Caracas, Venezuela, y la Convención de Naciones Unidas Contra la corrupción celebrada en 2003 en Mérida, México, con la finalidad de establecer tipos penales para sancionar una serie de conductas relacionadas con la corrupción pública, e intentar regular la corrupción privada en el segundo instrumento. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos sigue siendo una problemática la pesquisa y sanción selectiva de estos delitos, más aún, cuando los grupos de poder político-económico se encuentran profusamente involucrados en las agencias del control de la ley y la función judicial, con la finalidad de establecer una agenda privada de persecución selectiva por motivos políticos o sobre el interés general.

III. El reforzamiento del derecho penal: globalización y prevención

El lawfare nos recuerda que el derecho penal no puede ser comprendido sin el contexto y la realidad nacional e internacional del Estado al que se aplica. A veces los abogados pensamos mucho desde la visión simplista y poco crítica que comúnmente se enseña en las facultades de derecho sobre el extremo positivismo, recordando el adagio romano de dura lex sed lex. A pesar de que existen otras formas distintas de pensar el derecho penal, pero lo más importante, es saber criticar con argumento y razón, sobre la persecución y el castigo desde una perspectiva material e histórica.

Se puede afirmar que el derecho penal, en la actualidad, ha sufrido cambios que son consecuencia de los factores políticos y económicos, sumados al fenómeno globalizador hegemónico que se ha buscado imponer en la región. Es así como el derecho penal ha sufrido cambios sustanciales en términos políticos, pasando de la legislación penal local a la global, aportándose del pluralismo jurídico que forman los diferentes ordenamientos jurídicos, y la interlegaity es muestra que el derecho se está entrelazando de manera global en distintas legislaciones, siendo un fenómeno claro de la globalización penal (^{Vogel, 2005}). Este contexto representa un reto para los países en materia aplicativa e instructiva de esta nueva corriente, pero, además, representa un reto para no caer en la inobservancia de los principios básicos que limitan el derecho punitivo. Es así, como el derecho penal de la globalización se expande a campos alejados de la dogmática muy bien trabajada, y cobran importancia las discusiones políticas y de legitimidad democrática, inobservando la praxis de los procedimientos intraestatales (Vogel, 2005), reconociendo sus limitaciones, es plausible repensar en qué arenas estamos adentrando y si vale la pena experimentar con la libertad y honra de los sujetos sobre quienes recae el derecho penal.

Así mismo, es necesario reconocer que la globalización y las nuevas tecnologías de la información permiten la sofisticación y nuevas modalidades delictivas, y los mecanismos para procurar la impunidad de las infracciones, en especial, respecto a los delitos relacionados con corrupción privada y pública. A la par, crece la idea y se incluyen en las diferentes legislaciones el derecho penal de la seguridad, en virtud de los nuevos riesgos y peligros que la vida moderna y tecnológica nos ofrece en el contexto ciudadano. Este modelo de derecho penal, muy cercano a la idea del enemigo y alejado del ciudadano, se caracteriza por su expansión claramente identificada por la proliferación de novedosos tipos penales de peligro abstracto, que terminan siendo, en varios escenarios, en el “peligro del peligro” (^{Mir Puig, 2018}). No es sorpresa, en todo caso, que se vulneren en diferentes latitudes derechos fundamentales en el decurso de un proceso penal. Además, se destinan por parte del Estado cantidades altas de recursos para justificar un sistema penal de la peligrosidad, siendo de mayor utilidad que estos fondos se destinen a proyectos sociales (^{Mir Puig, 2018}), en realidad, esta es una puerta comprobada para reducir la criminalidad.

Parte del problema del derecho penal en el ámbito global es la falta de fuerza institucional que tienen los Estados frente a los diferentes cambios de la época, y la impotencia al enfrentar el crimen organizado, delitos económicos y de corrupción. Por lo que, al analizar la expansión del derecho penal, encontramos que al otorgar mayor peligrosidad a este tipo de delincuencia existen menos garantías y flexibilidad aplicativa de los principios, en particular, en el ámbito sustancial y adjetivo, como el caso de la legalidad, culpabilidad y proporcionalidad (^{Silva Sánchez, 2011}). La adaptación que tienen que realizar las ciencias penales es, sin duda, un esfuerzo necesario que se debe realizar en el marco del sistema democrático para no desviarnos como sociedad, y para no deformar la democracia a tendencias más totalitarias.

Una lectura que puede ser concordante con la realidad penal de la región es la ya discutida sobre el derecho penal del enemigo, en este caso, se puede establecer que la lógica del ciudadano-enemigo de la sociedad o el Estado que, a pesar de que sea muy duro compararlo con la teoría política del enemigo de Carl Schmitt, tampoco es la solución para enfrentar los retos complejos que tiene el derecho penal contemporáneo, en virtud de que en un Estado democrático de derecho y justicia es intolerable que no se respete la dignidad humana (^{Llobet Rodríguez, 2020}). Tampoco el populismo penal y su simbolismo es la respuesta idónea para evitar los problemas criminales, pues ese esperado efecto de prevención general positiva ha demostrado a lo largo del tiempo, que no es la solución frente a problemas crónicos en educación, salud, alimentación, vivienda entre otros.

Por el otro lado, en el caso de los delitos de corrupción, considerados por parte importante de la doctrina como delitos de peligro abstracto, también forman parte de la crítica al derecho penal preventivo por su punición anticipada que genera problemas con el principio de culpabilidad, no solo por las características antes mencionadas, sino también por castigar meras intenciones (^{Greco, 2019}) en muchos casos. Esto sin duda es un retroceso en el ámbito del derecho penal que ha costado muchos años, sangre, muertos y penas injustas para alcanzar un núcleo duro de principios limitadores, y que han logrado poco a poco ser quebrantados y justificados por vivir en una sociedad de riesgo. El problema no radica en sancionar los delitos de corrupción, sino en la forma y la justificación en la praxis, y creo que debo ser enfático en que la crítica se encuentra en cómo las instituciones encargadas del cumplimiento de la ley y la justicia han utilizado como un arma lista para disparar a los delitos de corrupción, cuestión que revisaremos en los siguientes epígrafes.

Por último, creo que en estos momentos tan complejos en la realidad latinoamericana en el cual el bombardeo de los grandes medios de comunicación, el populismo y derecho penal del enemigo forman parte del discurso de autoridades, no se trata de elegir entre blanco o negro, impunidad o peligrosidad, sino que se trata de que la persecución penal encaje y se someta a los principios básicos de un Estado democrático, como son el principio de inocencia, legalidad o igualdad ante la ley, por enumerar unos pocos, y no vivir un retorcimiento inconstitucional de los principios del derecho penal moderno (^{Salazar, 2016}). En otras palabras, existen vías dentro del actual derecho penal que permiten una persecución constitucional y democrática de los delitos importantes relacionados con la corrupción, pero lo que no se puede permitir, es la vulneración por parte de agentes políticos para fines privados en nombre de la justicia.

IV. El lawfare de la corrupción y criminología mediática como mecanismo de aniquilación política

El lawfare ha sido un instrumento no solo conceptual sino efectivo en la práctica para que, abusando en el marco de las instituciones jurídicas que permite el derecho sustantivo y adjetivo en materia penal, se amolde a las necesidades de la guerra de los campos judiciales. También, es preciso señalar que los medios de comunicación masivos han formado parte de esta estrategia, adoptando mecanismos propios de la criminología mediática, para reforzar y generar una opinión pública favorable para los fines propuestos.

No es coincidencia que en éstas últimas décadas haya existido una proliferación de grandes escándalos y casos de corrupción pública en los países de la región. Es más, es preciso reconocer que la corrupción es un mal que está presente y estará en la sociedad y en los humanos, no surgió por parte de una bandera o ideología política, como se quiere hacer creer de manera generalizada. Es destacable cómo el lawfare busca adoptar una apariencia de legitimidad al usar causas legales, y hasta nobles como la lucha contra la corrupción con fines de dominación, en este caso a favor del capitalismo mundial (^{Burgos Matamoros, 2021}). Y, de esta forma son un aliado estratégico los medios de comunicación, en especial, los corporativos que promueven una opinión pública favorable y aceptable.

De esta forma, el comportamiento de los medios de comunicación ha cambiado el enfoque de la criminología mediática que tradicionalmente se ha venido comunicando, es decir, la criminalización de la pobreza por la criminalización de la política como parte del neopunitivismo selectivo. Este tipo de criminología tiene como uno de sus objetivos el crear un mundo ficticio y televisado, en el que existen personas

decentes y un grupo de criminales, estos últimos, plenamente estereotipados sea por características físicas, ideológicas, entre otras, a los cuales hay que diferenciarlos, separarlos y castigarlos por “malos” (^{Zaffaroni, 2012}). Y, aunque esta cuestión no es nueva, y se ha venido aplicando en diferentes momentos históricos, podemos establecer que el lawfare ha utilizado de manera diestra a los grandes medios de comunicación para establecer un estereotipo de corrupto sobre todo lo que huela a progresista, y reforzado la diferenciación y estigmatización pública en un producto audiovisual diseñado para el homovidens, además ha creado nuevos héroes anticorrupción que son los que nos salvarán que, por lo general, son figuras cercanas a grupos económicos relevantes del sector privado y conservadores.

Uno de los problemas más importantes que el lawfare causa al sistema democrático es el utilizar, para beneficios políticos, económicos y de dominación, la institucionalidad, discurso y actores claves que propone la lucha contra la corrupción. Esta práctica rompe el ya escaso principio de confianza que permite que el Estado funcione, es preciso destacar que la falta de confianza por parte de los ciudadanos al gobierno y las instituciones terminan menoscabando el sistema político democrático, así como deslegitimando toda acción que busque de manera sustancial, objetiva y cierta enfrentar la corrupción (^{Páez Bimos, 2022}). Hay que añadir la discrecionalidad del poder público y privado en escenarios de desconfianza, pues al no operar las instituciones con legitimidad dejan de tener respaldo las posturas institucionales, regresando, por lapsos a un estado natural, es decir, la ausencia del estado de derecho y justicia. Así mismo, la recuperación de la confianza termina siendo un proceso complejo y largo, en el que los consensos deben primar, esto se evidenció en los escándalos que surgieron durante las protestas sociales que se dieron en Latinoamérica en el 2019 y la restricción de derechos por la COVID-19 (Páez Bimos, 2022).

Otro punto importante que destacar es que encontramos dos tipos relevantes de lawfare relacionados con la corrupción que se han aplicado en la región, por un lado, encontramos el lawfare instrumental, que se caracteriza por el uso de instrumentos legales para alcanzar efectos similares a la acción cinética militar convencional; y, por el otro lado, el lawfare por la disparidad en el nivel de cumplimiento de las leyes, este último concebido para obtener ventajas en el campo del litigio en razón de la gran influencia que el derecho y sus procesos tienen sobre el adversario (^{Ramires Santoro y Frias Tavares, 2019}). Se pueden encontrar en casos como el de Lula o Correa como se han establecido dos características que son relacionadas, tales como el uso del derecho como un mecanismo de guerra político-judicial para eliminarlos de los procesos electorales; y, la llamativa rapidez, comparados con otros procesos de actores políticos y no políticos, de la evacuación procesal penal de las causas para obtener sentencias condenatorias con apoyo de la institucionalidad judicial. Claro está, que en el caso de Lula estos mecanismos no bastaron y respondió a una institucionalidad judicial más sólida que el caso ecuatoriano con Correa.

Ahora bien, un factor importante de la corrupción y el lawfare es la corrupción judicial. Este tipo de corrupción ha existido y muy poco se ha podido tratar por las propias características conservadoras y aisladas que ha tenido esta función del Estado, en parte, cobijada de manera errónea por el principio de independencia interna y externa por no contemplar una antinomia con la modernización administrativa. Es así como una de las problemáticas se encuentra en la falta de integridad, discrecionalidad judicial y falta de cumplimiento de los precedentes, los cuales, en teoría, son la forma de armonización de criterios, que permiten la polarización y persecución política con mayor efectividad (^{Aquino Britos, 2021}). En consecuencia, si no existe una correcta evaluación y aplicación del derecho disciplinario de manera objetiva y eficiente hacia los operadores de justicia, así como las condiciones apropiadas para que puedan ejercer el servicio de justicia, seguirá siendo la corrupción judicial un mecanismo favorable para el lawfare.

El intervencionismo por parte de las principales instituciones financieras internacionales y organismos bilaterales de Estados Unidos de Norteamérica en la región ha sido intenso en las últimas décadas, sobre todo con la corrupción. En un inicio, se pudiera decir que en la década de los 80tas se estableció a esta como un mal propio del sector público, y como causa y razón para justificar las políticas privatizadores y neoliberales, en comparación con las buenas prácticas del sector privado (^{Romano, 2020}). No obstante, en la actualidad se ha desmitificado esta idea demostrando que existen problemas crónicos de corrupción en el sector privado, y que los grupos económicos de poder se encuentran atrás de redes de corrupción pública-privada para sus satisfacer sus intereses.

Además, se evidencia que el discurso de la anticorrupción en el marco del lawfare

empata con las líneas neocoloniales de Estados Unidos de Norteamérica, en el que se busca establecer a la corrupción como un mal sin control con origen en el progresismo, con la finalidad de intervenir de manera intensa en las instituciones públicas, pero con énfasis en el ámbito económico y judicial (^{Romano, 2020}). Esta guerra política por mantener el control económico, geopolítico y de gobierno por los grandes grupos de poder económico, ha dejado de lado los interés públicos y el desarrollo de los pueblos de la agenda prioritaria, cuestión que ha generado una reacción ciudadana claramente identificada en protestas sociales por la falta de políticas públicas que satisfagan los derechos fundamentales de salud, educación, alimentación, entre otros, así como a un sistema de igualdad de oportunidad y condiciones, y que se evidenciaron en las protestas de Ecuador, Colombia, Chile y Perú en estos últimos años.

V. Algunos casos aplicativos de lawfare en la región

Los gobiernos denominados como progresistas y sus principales actores conforman el Grupo de Puebla en países como Bolivia, Ecuador, Brasil, Colombia, México y Argentina, entre otros, han subido a la palestra de la opinión pública al ser procesados penalmente algunas de sus principales figuras políticas por delitos económicos o relacionados con la corrupción. Esta no es una coincidencia o mera casualidad, sino que, como hemos podido revisar, responde a una línea política definida por los instructores del lawfare regional.

A continuación, se ha establecido un cuadro en el que se ha recopilado a los principales jefes de Estado que han sido procesados y perseguidos penalmente, y que forman parte de la línea progresista:

Así mismo, hay otros jefes de Estado que han sido objetivo, pero no necesaria y únicamente por lawfare, sino por otros tipos de golpes blandos como el caso de Manuel Zelaya o Fernando Lugo que tiene características fácticas distintas al empleo de los sistemas judiciales, inclusive, el caso de Evo Morales se diferencia al ser el Lawfare un elemento secundario y posterior tras un golpe de facto. Es importante, evidenciar que cada caso tiene sus particularidades y matices que deben ser analizados, y que no significa que sus gobiernos fueron perfectos o sin márgenes de error, sino que debe existir un debido proceso con todas sus garantías que permita la diferenciación y determinación, sobre todo individual de las responsabilidades en todo ámbito. Por el otro lado, es importante mencionar que existen otros altos cargos del sector público y simpatizantes del sector privado que han sido perseguidos penalmente bajo estos lineamientos.

En este apartado revisaremos los elementos centrales de dos casos ejemplificadores de aplicación del lawfare en la región, estos son el caso Lava Jato en Brasil y el Caso Sobornos en el Ecuador:

VI. Afectación al sistema democrático por el Lawfare

Una vez que se han mencionado algunos puntos relevantes sobre el lawfare en la región, en particular, su concepto, causa, casos y finalidades, queda muy claro que tiene un impacto muy profuso no solo en la política y en la sociedad, sino sobre el propio sistema democrático que los modelos constitucionales han adoptado, claro está, con sus diferencias y particularidades propias de cada contexto. Nos encontramos ante un verdadero problema, y no se trata de señalar que la “democracia es imperfecta” a título de justificación, sino a la deformación de la esencia institucional de la democracia por un modelo más totalitario, pero con una estética más refinada gracias al control mediático. Por lo tanto, en este apartado revisaremos en qué manera el lawfare afecta al sistema democrático, siendo esto un peligro concreto para los diferentes países de la región.

El tergiversar y abusar de manera aislada o reiterada de las instituciones jurídicas, en particular, las relacionadas con el derecho punitivo pone en grave peligro a la estabilidad democrática. Lo que está pasando en Latinoamérica no solo que es preocupante, sino que es necesaria una intervención inmediata por parte de los actores relevantes del ámbito político y penal. Cada vez más encontramos el uso del lawfare como arma política cotidiana y no alternativa a los procesos democráticos ordinarios; judicialización de la política complementada por la participación política judicial que debería ser lo más limitada posible; y la represión creciente de los movimientos de protestas y el abuso general del derecho penal para restringir los derechos fundamentales, particularmente los de naturaleza política (^{Martí, 2020}). La democracia, por naturaleza, reposa en el racionalismo al resolver los conflictos entre las personas, y en esa virtud, es como deben operar las instituciones jurídicopolíticas para evitar que estos escalen al derecho punitivo, ¿acaso permitiremos que se llegue al uso de la violencia como vía? Ese es el futuro cercano si se omite actuar, en el cambio de las relaciones políticas hacia un modelo distinto más dialógico.

La falta de confianza de las instituciones del sector justicia es uno de los efectos negativos para los sistemas democráticos. Es una necesidad imperante que la justicia sea imparcial y se respeten los derechos humanos y fundamentales que tienen, en teoría y práctica, todos los individuos en la determinación de sus derechos y responsabilidades. No obstante, la complejidad de los procesos judiciales implica que estos derechos se cumplan en las dos dimensiones sustanciales del servicio de justicia, es decir, en lo administrativo que corresponde, por ejemplo, a los permisos, licencias, sorteo de jueces o fiscales, entre otros; y, en lo jurisdiccional que compete en el ejercicio de la administración de justicia por parte de jueces, fiscales o defensores públicos. En consecuencia, si existe un escenario de persecución selectiva e intensiva como propone el lawfare o de impunidad de los “amigos” (^{Vegh Weis, 2022}), pues nos encontramos ante un sistema de justicia parcializado que emana desconfianza hacia la ciudadanía que no desearía resolver sus conflictos en estas condiciones.

Es preciso destacar que aún sigue presente el fantasma de la Escuela de las Américas en el que se formaron los militares golpistas en la década de los setenta, y del Plan Condor que fue un plan militar y político coordinado desde los Estanos Unidos de Norteamérica. En realidad, entre líneas, se respira ese espíritu en la aplicación del lawfare por parte de los servidores judiciales de la región (^{Böcker Zavaro, 2021}) que, como hemos podido ver en Ecuador o Brasil y en otros puntos de la región, reciben una intensa capacitación, recursos y cooperación internacional de dicho país. En síntesis, es preciso evaluar, en realidad, cual es el rol soberano e independiente que tienen las democracias de la región ante temas tan sensibles que deben resolverse prima facie bajo el principio de autonomía de los pueblos.

Es así, como el lawfare no solo opera en la dimensión del debilitamiento institucional democrático, sino que opera por el mal funcionamiento de las instituciones, en particular, sobre la función judicial. Al existir graves problemas en el servicio de justicia, en reiteradas ocasiones, se han planteado distintas reformas loables que buscan mejorar su eficiencia en la prestación del servicio, en el que diferentes cooperantes internacionales como USAID, UE o BID han tenido la oportunidad de ejecutar proyectos desde una perspectiva aislada y no sistémica del mal funcionamiento del Estado, siendo duramente cuestionados por cumplir poco o nada sus objetivos (^{Estepa y Maisonnave, 2021}). El problema, radica en que los intereses existentes respecto al poder judicial son relevantes, y no solo es de apetencia de fuerzas políticas o económicas, sino también de gobiernos extranjeros que requieren operar de manera eficiente sus estrategias geopolíticas. Por lo que existe una desconfianza razonable desde el punto de vista de la soberanía de los Estados en los diferentes proyectos que se desarrollan en el sector justicia, y que no deben ser obviados en el marco de los grandes intereses nacionales.

Existen entramados complejos que se han dado con operadores de justicia y que se han desviado total o parcialmente de los preceptos constitucionales y el espíritu democrático, en servicio de los interese políticos e inclusive criminales. Este fue el caso del denominado “Cartel de la Toga” que en Colombia operaba mediante redes en la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía Anticorrupción con la finalidad de dilatar procesos de corrupción o aplicar persecuciones selectivas contra adversarios políticos y/o económicos (^{Hinojoza Cáceres, 2022}). Es decir, jueces que priman sus intereses individuales y privados sobre el interés colectivo y de la justicia, esta realidad es corriente y en la región, al parecer, no existe un interés real de la clase política de enfrentarlo, sino de utilizarlo, por lo que ¿Cómo este tipo de comportamiento no pueden debilitar más el sistema democrático? Aunque parezca incierto, continúan algunos actores políticos que justifican y consideran que el lawfare es la solución para erradicar la corrupción y los “males” de la región, sin meditar que, en realidad, estamos perdiendo derechos humanos y fundamentales, y la democracia por el autoritarismo por goteo cada vez que se permite, justifique y actúe el lawfare.

En conclusión, es por las propias implicaciones económica-capitalista y globales que, en general, han evidenciado que los sistemas democráticos se encuentran en crisis. El necesario reajuste del modelo representativo hacia el participativo es una necesidad más que una aspiración, y estos cambios se logran por diferentes vías y formas como el desarrollo académico, participación política o la toma de conciencia de los actores políticos relevantes de distintos sectores. La justicia es un pilar imprescindible que debe reivindicar sus valores democráticos, inspirados en el Estado de derechos y justicia, como figura limitadora de los intereses del poder político y económico, ese es el principal rol que deben ejercer los jueces no doblegarse ante ellos (^{Garzón Real, 2021}). Sin juzgadores que puedan cumplir su rol el sistema democrático no saldrá de esta encrucijada, pero, tampoco ellos podrán cumplirlo sin un respaldo institucional que les permita resistir las presiones o enfrentarlas. Por lo que en esta doble vía encontramos elementos que son varios y conexos, como el correcto y suficiente financiamiento del aparato judicial, formación y capacitación idónea de los servidores judiciales, aplicación adecuada de las investigaciones internas de corrupción y procesos disciplinarios, y el implementar mecanismos de justicia abierta. Es necesario repensar la cuestión judicial desde su complejidad, multidisciplinariedad y objetividad para poder volver a cimentar uno de los pilares más importantes de la democracia.

VII. Conclusiones

En conclusión, es fundamental tomar en cuenta el lawfare como un fenómeno que ha estado y sigue presente en la región latinoamericana, y que por sus principales actores tanto acusadores como acusados, forman parte del panorama político y los intereses que los representan. En esta línea de ideas, es preciso que, para salvaguardar los sistemas democráticos, se recuperen ciertas instituciones del derecho penal limitador del derecho punitivo para salvaguardar, inclusive, la aspiración de independencia de las funciones judiciales al que aspira todo Estado de derecho.

Sin embargo, algunos procesos aún siguen vigentes, y la lucha por el poder público por parte de los poderes económicos y sociales, terminan perjudicando el modelo de Estado de bienestar en los diferentes países. Aun queda mucho por trabajar y reflexionar no solo en la academia, sino también en los sectores del ejercicio profesional-institucional, para retomar los pilares esenciales de la democracia y evitar que se degeneren los sistemas políticos hacia el totalitarismo económico capitalista, que se impone con mucha fuerza a la par del debilitamiento de las instituciones del Estado.