1. Estructura de la industria en México

La industria de la publicidad incluye anunciantes, editores y agencias de publicidad, pero también otros intermediarios y proveedores de servicios. La ley de publicidad toma un concepto estrecho de intermediarios y se refiere sólo a las agencias de publicidad tradicionales. No se considera la competencia entre medios ni se prevé el trato a las plataformas de búsqueda y venta (Google, Amazon, Walmart y otras muchas), que son los más grandes intermediarios de servicios publicitarios en la actualidad. En lo subsiguiente usamos el término “industria de publicidad” para referirnos al sentido estrecho que emplea la ley, pero eso es sólo para evitar repetir esta aclaración.

La industria mexicana de publicidad está compuesta por empresas en general pequeñas y medianas y algunas grandes. No se identifican economías de escala que lleven a alguna agencia o coalición a ser dominantes en el sentido económico. Según el más reciente censo económico, la actividad “servicios de publicidad y actividades relacionadas” empleaba 88,199 personas, de las cuales 56,420 estaban en agencias de publicidad. La producción bruta total fue $32,681 millones, de los cuales $22,872 millones correspondieron a las agencias (apenas un poco más de mil millones de dólares). Había 7,699 unidades económicas, de las cuales 3,943 eran agencias de publicidad (^{INEGI, 2019}).

Para fines de un análisis de competencia económica, puede señalarse que 80% de las unidades eran agencias pequeñas (10 trabajadores o menos) y tenían 24% de los ingresos por suministro de bienes y servicios. Las más grandes (un poco más de 40 empresas con más de 250 empleados) eran 1.1% de las unidades y tenían sólo 19% de los ingresos, a pesar de tener 36% de los empleados. Esto se debe a que los ingresos por empleado eran más elevados en las agencias medianas.

Otra fuente indica un gasto anual en publicidad ligeramente superior a los 4,000 millones de dólares en años recientes antes de la pandemia (^{PWC, 2021}, ²⁰²²); la cifra del INEGI de producción bruta de las agencias de publicidad es menos de una tercera parte. La explicación es que la cifra del INEGI son los ingresos de las agencias, mientras que la otra incluye los ingresos de los editores. Es decir, INEGI define industria de publicidad en un sentido más cerrado y no incluye los pagos de anunciantes a medios; por ejemplo, el pago del anunciante a un periódico o radiodifusora no entra como ingreso de la agencia en la estadística del INEGI.

Cabe resaltar diferencias del sector de agencias de publicidad con la economía en general (los datos provienen de los censos económicos y se resumen en la Tabla 1):

Según la encuesta de la agencia ^{Scopen (2021)} aplicada a anunciantes, agencias creativas, agencias de medios y medios de comunicación:

La empresa ^{PWC (2022)} también prepara un reporte con información sobre el mercado de publicidad, aunque su enfoque es más amplio pues cubre en general el tema de entretenimiento y medios. En lo que toca a la publicidad, para 2022, el reporte estima lo siguiente:

Tanto de la información estadística como de la descripción del tipo de publicidad que se está haciendo en México, destaca que las agencias y redes de publicidad mantienen un rol importante aún en el ámbito digital, pero hay cambios estructurales en el mercado. Las redes siguen vigentes con cambios críticos. Las grandes plataformas digitales (Google, Yahoo!, Facebook, Apple y otras) hacen función de intermediación, pues ofrecen a los dos lados del mercado (editores-medios y anunciantes-agencias) las plataformas para acceder a los mercados de anuncios, y se llevan una comisión (mediante Google AdSense, Yahoo! Network, Facebook Audience Network Ads, y Apple Advertising, respectivamente). Además de esas grandes y más conocidas plataformas, surgieron otras redes especializadas conocidas como redes de anuncios (Ad networks) que sirven para que los editores-medios coloquen sus espacios publicitarios de manera más eficaz, y para que las agencias-anunciantes tengan mayor facilidad para adquirirlos.

2. Intermediación en la industria contemporánea

Entre el anunciante y el editor se pueden dar diversas funciones de intermediación, y la agencia de publicidad es sólo un engrane (^{Zawadzinski y Sweeney, 2022}). Desde el advenimiento de la era digital se crean o fortalecen empresas intermediarias esenciales para el funcionamiento del mercado: redes de anuncios (ad networks) que compran para revender y mercados de anuncios (ad exchanges) que algunas plataformas usan para empatar compradores y vendedores; estos engranes son ofrecidos por las grandes empresas tecnológicas a anunciantes y agencias (lado de la demanda) y a medios (lado de la oferta) para acceder al mercado. A un mercado digital de anuncios típicamente llegan anunciantes-agencias a comprar espacios de editores mediante subasta. En mercados tradicionales la intermediación es predominantemente con agentes humanos pero el proceso comercial es el mismo: se da compraventa de espacio con intermediación. En ambos casos la compensación al intermediario puede ser un porcentaje de las ventas, un porcentaje del costo del anuncio, una tarifa por transacción, un pago fijo o una mezcla de los anteriores, u otras formas. En la realidad hay más intermediarios. Por ejemplo, los escritorios de comercio de anuncios (trade desk) se dedican a organizar las compras digitales, en especial las programáticas, y pueden ser contratados por una agencia o directamente por un anunciante, o estar integrados en la estructura de la agencia.

Los editores ofrecen su inventario de espacios y datos a los anunciantes. Los anunciantes pueden ir con una agencia o pueden establecer procesos internos para acceder a las plataformas de redes de anuncios (ad networks) o mercados de anuncios (ad exchange). Estas dos instancias son propiamente intermediarios que de alguna forma tienen posesión de los espacios y los datos y cobran para que estos queden a disposición de los anunciantes-agencias.

El cambio tecnológico y en particular la creciente importancia de la publicidad en plataformas de Internet no elimina los conceptos básicos de editor que produce contenido y de anunciante que desea difundir una marca. Las empresas que dominan esas plataformas (por ejemplo, Google y Amazon) típicamente ofrecen plataformas para servir a los editores (llamadas plataformas del lado de la oferta o SSP-supply side platform) y otras que se enfocan a agencias y anunciantes (plataformas del lado de la demanda o DSP-demand side platform). Estas empresas tienen como modelo predominante para la venta de espacios algún tipo de subasta. Por ejemplo, la empresa Amazon le llama “puja en tiempo real” (real time bid). Estas empresas operan también plataformas de intercambio de anuncios, a donde llegan los editores mediante sus SSPs y las agencias y anunciantes mediante sus DSPs a realizar compraventas.

Las actividades de intermediación son inherentes a la industria de publicidad, y la imposición de restricciones excesivas tendrá un costo en bienestar al impedir actividades esenciales. La intermediación de espacios publicitarios es intensa en los mercados de publicidad.

1. El problema de riesgo moral

El problema de riesgo moral es inherente a cualquier contrato en que una parte puede ocultar información en su beneficio. El problema de fraude en anuncios lleva a algunas agencias a buscar mecanismos que eleven la confianza de sus clientes. La competencia entre agencias también es una fuerza para contener el problema de riesgo moral, pues los anunciantes siempre tienen la posibilidad de cambiar de agencia; las agencias son empresas pequeñas con respecto al tamaño de los anunciantes y medios, de manera que no tienen poder de negociación propio. Lo anterior no contradice que una agencia pueda ocultar a sus clientes información sobre pagos o rebates de los editores y disminuya la eficiencia general de la industria por pérdida de confianza.

La visión de una agencia como intermediario siempre presto a rasurar un poco al cliente tiene el problema de considerar al anunciante un receptor pasivo de cualquier cosa que la agencia le alimente. Al considerar a una agencia como un intermediario que da servicios a anunciantes y editores se obtiene una visión diferente.

La ley de publicidad confunde la posibilidad de que existan actividades fraudulentas con la presunción de que toda la actividad publicitaria es fraudulenta. El fraude es probable en cualquier actividad donde la asimetría de información permite a una de las partes ocultar defectos, errores, valores y otras características de una transacción. Algunos de los ejemplos que se han investigado sobre la prevalencia de riesgo moral son la profesión médica (pues el médico puede ocultar errores en la prescripción), los asesores financieros (que pueden recomendar inversiones sabiendo que no son rentables), las empresas que emiten deuda y tienen riesgo de insolvencia (que no informan al mercado esos riesgos), la actitud de los pacientes ante los seguros médicos o de invalidez (que buscan pagos excesivos al simular enfermedad o invalidez), la actitud de los seguros médicos ante las reclamaciones de los pacientes (al denegarles pagos o acceso a servicios mediante artilugios administrativos) y la profesión legal (pues un abogado puede actuar en contra de su cliente intercambiado favores con terceros difíciles de identificar). En muchos de estos casos se dan regulaciones, códigos voluntarios de práctica o instituciones internas a las profesiones para mitigar el riesgo moral. Cuando el costo del riesgo moral es excesivo, es posible que los mercados no lleguen a formarse; esa es la situación, por ejemplo, de mercados de seguro de invalidez, que nunca se forman a nivel nacional en forma privada y usualmente requieren de fuertes regulaciones e inclusive participación estatal para funcionar.

2. Las agencias como plataformas de múltiples lados

La motivación usual para establecer un mercado de dos lados es que ambos grupos de usuarios prefieren interactuar con más agentes del otro lado de la plataforma. Una implicación principal de la existencia de efectos de red indirectos es que los precios de cada lado de la red se determinan conjuntamente, pues el objetivo del operador de la plataforma es maximizar el valor total del servicio que presta. Así, en algunos casos el operador puede poner precios bajos, cero, o inclusive subsidiar para atraer clientes, y monetizar el valor de la red mediante cobros a usuarios en el otro lado de la red.

En un ambiente dinámico, las empresas también deciden que tan amplia debe ser la plataforma que ofrecen. Pueden ofrecer una plataforma más amplia, que sirva a diferentes productos, lo que ahorra en costos fijos de desarrollo, pero puede traer la desventaja de disminuir las posibilidades de diferenciación de productos. En el caso de una agencia de publicidad, una plataforma más amplia puede ser un modelo publicitario, cuya aplicación a varios productos representa menores costos, pero que impide diferenciar de acuerdo con las necesidades de cada cliente (^{Ghosh y Morita, 2008}).

La incertidumbre sobre el éxito futuro de la plataforma también incide sobre los costos y los precios. Una plataforma puede adoptar una estrategia de precios iniciales muy bajos para ampliar su cartera, y elevar los precios cuando logra desplazar a la competencia. Otras plataformas deciden cobrar poco o nada a un lado del mercado a cambio de atraer a muchos participantes, lo que eleva su atractivo hacia el otro lado del mercado. También es relevante la situación en que una plataforma no sirve en exclusiva, sino que clientes y usuarios emplean simultáneamente otras plataformas (fenómeno conocido como multihoming).

Lo anterior significa que no es deseable o socialmente óptimo que las agencias vendan sus servicios al costo de producción. En las industrias de red, el valor marginal lo determina la demanda, no el costo. La publicidad es un bien de información, por lo cual su costo marginal de uso es cercano a cero (ya que se produjo, cuesta lo mismo si la ven un millón o cien millones de personas, o si no la ve nadie). Un medio con un espacio valioso lo puede cobrar muy caro, y un anunciante con buen producto puede recibir descuentos de los medios (por ejemplo, para atraer a otros anunciantes). Para la empresa que opera una plataforma de dos lados, el precio aplicado a un lado del mercado se determina en forma esencial junto al precio de otro lado del mercado. Imponer restricciones a la obtención e ingresos de un lado del mercado es una limitación fundamental a su capacidad de ofrecer servicios en forma eficiente y de competir. La presencia de efectos de red indirectos hace que fijar precios de cada lado de forma independiente no sea la mejor estrategia. La razón es que la presencia de más anunciantes eleva el valor de los servicios de la agencia para los editores, y si hay más editores, los anunciantes también ven elevado su valor.

La realidad es compleja pues las plataformas suelen ser de más de dos lados, y se puede dar competencia entre plataformas. Por ejemplo, una agencia puede tratar con editores tradicionales de radiodifusión y medios escritos, pero puede también tener que tratar con la oferta editores en redes sociales e influencers (la fracción de mercado en publicidad digital es mayor a los medios convencionales). Similarmente, la agencia enfrenta la posibilidad de que sus clientes ejerciten sus opciones de multihoming; es decir, que empleen sus servicios pero que desarrollen capacidades propias de mercadeo digital y que empleen servicios especializados para desarrollar cierta capacidad publicitaria.

En su conjunto, estos argumentos confirman que una agencia no sólo obtendrá ingresos de diferentes lados de su plataforma, sino que lo puede hacer mediante fórmulas complejas, bajando el precio a unos y subiéndolo a otros para buscar la optimización de sus ingresos.

3. Evidencia en la iniciativa sobre problemas de fraude

La Iniciativa busca eliminar tres conductas: 1) doble cobro de agencias a anunciantes y medios; 2) venta de espacios a agencias para su posterior reventa con sobreprecio; 3) servicios simulados o a precios superiores a los de mercado. La iniciativa no presenta evidencia o referencias que documenten la prevalencia de estos problemas. Expresa lo siguiente: “[...]estas prácticas no corresponden formalmente a prácticas anticompetitivas sujetas al derecho de la competencia; son más bien prácticas fraudulentas, materia del derecho penal (tipificadas como malversación de fondos e incumplimiento de la obligación fiduciaria.” De ahí que cabe preguntar si estos problemas son estructurales a la industria, ¿su atención requiere de una intervención del gobierno?

La única evidencia que se cita como investigación es un artículo de una revista de internet. Argumenta que en algunas empresas hay empleados que solicitan un porcentaje mensual a las agencias para darles contratos; es un artículo sumamente breve que no contiene información factual, por lo cual debe considerase más un artículo de opinión que un reportaje (^{Ramírez, 2017}). Además, con tal ejemplo, la iniciativa debió concluir que existe un problema de corrupción del lado del anunciante, no de la agencia: la empresa que se anuncia tiene empleados que usan el poder de negociación de la empresa (anunciante) para hacerse de beneficios privados que no reportan a la empresa. Es decir, se debió en todo caso regular al anunciante, no a las agencias. Es un problema de empleados de un anunciante que obtienen sobornos de parte de agencias o medios para asignar un contrato; por ejemplo, un funcionario público tiene influencia sobre la asignación del presupuesto de comunicación social de una dependencia federal y recibe un soborno para asignar el contrato. La legislación francesa que se discute abajo si tiene el objetivo expreso de evitar prácticas corruptas de empresas francesas que sobornan en el extranjero a encargados de contratación pública, pero esta no es preocupación de la ley de publicidad, a pesar de que es una traducción literal de parte de la ley francesa.

Los tres problemas que motivan la iniciativa han sido señalados en el ámbito internacional. El problema más grave parece ser el de “fraude en anuncios” (en inglés, ad fraud), que consiste en el cobro por publicidad que no se lleva a cabo. Los problemas listados como 1) y 3) pueden estar en esta situación, y su control no es sencillo en ambientes digitales. Los problemas señalados con mayor frecuencia en un estudio de la Asociación de Anunciantes Nacionales de Estados Unidos son los siguientes: 1) fraude por tráfico no humano (se cobra por anuncios que llegaron a usuarios artificiales, a bots); 2) preocupaciones de seguridad de la marca (el anuncio llega a sitios que no son relevantes para el anunciante); 3) baja calidad del inventario (se llega a sitios de bajo impacto); 4) complejidad de administración de datos (el anunciante no logra discernir qué hay en la información); 5) dificultad para medir el impacto, 6) transparencia de precios y costos ocultos.

La reventa de espacios no puede considerarse en sí misma un problema. La función de “red de anuncios” es necesaria en el mercado y se daba desde antes de la era digital. Siempre hay anunciantes que por su tamaño, habilidades o intereses prefieren acudir a un intermediario, y los editores también pueden encontrar que un intermediario les resuelve problemas de coordinación. No hay estudio académico o industrial alguno que indique que por sí misma la actividad de intermediación es dañina al mercado de publicidad, a los editores o a los anunciantes.

Tratándose de medios masivos, verificar un plan de medios es costoso. Las mismas agencias pueden carecer de medios para verificar la circulación de un medio escrito, el tráfico en un medio digital, el flujo de visitantes a un evento y otras métricas de servicio. Los anunciantes pueden emplear mecanismos de verificación para acotar el riesgo: 1) reportes de la propia agencia de publicidad; 2) verificación por el propio anunciante; 3) verificación por un tercero especializado. Adicionalmente, los editores pueden ser sujetos de auditorías para certificar la información que proporcionan.

El problema de verificación es inherente al proceso publicitario, pues el costo que enfrenta una empresa para comunicarse con sus clientes potenciales es lo que motiva la contratación de una agencia y de medios. La industria de publicidad contiene empresas especializadas en la verificación, tales como auditores de circulación (en medios impresos), medidores de rating (en radiodifusión) y otros. Con el advenimiento de la publicidad digital el problema evolucionó, pero es esencialmente el mismo. La industria de publicidad ha adoptado códigos de conducta y prácticas para mejorar la verificación. Sin embargo, la magnitud del mercado digital y la rapidez con que los mensajes se producen, distribuyen y consumen dificultan la medición, aún para las agencias.

Por ejemplo, la empresa ^Dentsu expidió un mecanismo de “lista blanca a la medida” y una “lista negra” para atender problemas de verificación de anuncios. La lista blanca permite al anunciante seleccionar destinos que satisfacen sus criterios de distribución y administración de riesgo a partir de una “lista calificada”. Ésta es una lista de dominios con calificaciones de verificación provista por ^Dentsu. El objetivo es permitir una planeación flexible de las campañas y emplear software sofisticado de verificación. La “lista negra” busca monitorear y detectar dominios ilegales y maliciosos en forma continua, con el fin de excluirlos como destino.

Por otro lado, la agencia es literalmente un agente: quien tiene el poder de negociación, si lo hay, es el principal, que en este caso es el anunciante. Los anunciantes seleccionan agencias, y no hay razón por la cual un anunciante grande, con poder de influir en las condiciones de contratación de un medio, lo vaya a compartir con una agencia de publicidad.

En conclusión, la Iniciativa no se sustenta en evidencia sobre la extensión de los problemas que busca resolver. Su única referencia es endeble y el proceso careció de elementos de consulta y de investigación sobre cómo se trata el problema en otros países.

4. Intermediación

La actividad de las agencias de publicidad tiene una gran diversidad. Algunas inclusive no compran o intermedian espacios. Otras lo hacen intensivamente, y se dan en el mercado las figuras de red de anuncios (ad network) y mercado de anuncios (ad exchanges) con el fin de facilitar la intermediación. Las agencias que intermedian lo hacen, emplean medios muy diversos. Algunos medios son inflexibles y de baja rotación, como los espectaculares en los caminos. Otros son altamente perecederos, como un anuncio que aparece en una página de Internet. Los efectos de los anuncios se comparan con los asientos de avión: en el momento del vuelo se tienen que usar o se pierde la posibilidad de monetizarlos. Por ello, para los anunciantes hay un valor de oportunidad en el acceso, y la demanda por acceso no se puede prever siempre. Un anunciante puede decidir ampliar una campaña y requerir espacios en medios, los cuáles pueden garantizar un intermediario; esto es bueno para los medios que aseguran ventas por anticipado, para los anunciantes que acceden en forma flexible a los espacios, y el intermediario lleva una compensación por ello.

El crecimiento de la publicidad digital genera la siguiente situación: una plataforma digital (por ejemplo, Google, Amazon), vende espacios publicitarios mediante subasta, pero también vende espacios preferenciales, que impulsan a ciertos productos y marcas. La prohibición que terceros contraten espacios para revender equivale a dar exclusividad a esas empresas para ofrecer espacios a la medida del anunciante; mientras la plataforma puede tratar libremente con anunciantes y editores, las agencias especializadas lo tienen prohibido.

En ámbitos tradicionales, la intermediación también es común. Por ejemplo, un agente puede tener la exclusividad para vender la publicidad de un estadio, de un centro comercial, de un evento deportivo (que en estos casos son los medios). También puede tener exclusividad para comercializar la imagen de un artista, deportista u otro personaje (que en este caso son los anunciantes-marcas). Los grandes anunciantes y medios pueden recurrir regularmente a las grandes agencias, pero medios y anunciantes más pequeños o especializados pueden recurrir a intermediarios por no tener la capacidad de contar con áreas especializadas para la comercialización. Los conceptos de “editor-medio” y “anunciante-marca” son amplios y las prohibiciones absolutas que establece la ley de publicidad proscriben este tipo de intermediación. Cabe citar la iniciativa de “innovación y elección americana en línea” que está ante el Congreso de Estados Unidos (^{Cicilline, 2021}). Su objetivo es prohibir que una empresa favorezca sus propios productos y servicios sobre su plataforma. Por ejemplo, si Amazon, Apple o Google contratan un evento deportivo o artístico, no podrían favorecer anuncios de sus tiendas minoristas o de sus servicios de software, tendrían que dar acceso a competidores bajo los mismos términos y podrían ser obligados a escindirse (por ejemplo, Apple no podría tener Apple TV y Apple Store, y Amazon no podría tener Amazon Prime y la tienda Amazon). Estas situaciones mezclan elementos de intermediación y monopolio. Si una plataforma compra los derechos sobre un evento deportivo, sus objetivos típicamente son revender los espacios publicitarios, así como promover sus propios productos. La competencia entre plataformas es el mecanismo que puede impedir que alguna de estas plataformas gigantes monopolice o adopte otras prácticas indebidas.

Una prohibición total de intermediación proscribe actividades legítimas bajo la presunción de que toda actividad de intermediación es fraudulenta. Las prohibiciones totales son justificadas cuando toda la actividad es dañina: intermediación de estupefacientes, intermediación de contrabando, intermediación de inmigrantes, intermediación de órganos humanos. Pero la intermediación de espacios publicitarios es una actividad que se da legalmente en forma histórica y voluntaria, sin que exista evidencia de demanda por la industria de regulación.

El mercado de publicidad funciona en general sin fraude. Según la encuesta para México de Scope (2022), 85% de los clientes está satisfecho o muy satisfecho con los servicios de su agencia creativa, y 88 % lo está con sus agencias de medios. El porcentaje de anunciantes que expresa deseo de cambiar agencia creativa es 10.4%, y el de cambiar de agencia de medios está en torno a 7%. Aproximadamente tres cuartas partes de los contratos privados se asignan mediante “licitación (pitch) con briefing”, lo que significa que las agencias presentan presupuestos, estrategias, ideas creativas y otros elementos, y que el anunciante decide. A diferencia del sector público, no hay obligación de elegir a quien ofrece menor precio, y se dan elementos subjetivos en la elección.

Si bien la posibilidad de ocultamiento de información por la agencia está presente, también es cierto que las empresas tienen relaciones repetidas que obligan a las agencias a tener cierta consistencia y prestigio. Según la encuesta de Scope (2022), la duración promedio de la relación con una agencia creativa está en México en torno a los cuatro años (el promedio de varios países es 4.4).

La ley de publicidad tiene el objetivo de elevar la transparencia, y en otros países una medida que se adopta es la obligación de revelar información. Por ejemplo, que la agencia revele si recibe pagos de algún medio al cual van los anuncios, o la forma en que participa en las redes y los mercados de anuncios. Sin embargo, una prohibición total disminuirá la flexibilidad de los mercados e impedirá la realización de actividades benéficas para todas las partes.

La motivación de la ley de publicidad es combatir prácticas corruptas, pero la compraventa de espacios, como la de cualquier otro servicio, es en sí misma una actividad legítima que debe ser legal. No hay argumento alguno de daño al proceso de competencia, ni se presume que cada compraventa sea inherentemente corrupta. Prohibir actividades porque están sujetas a riesgo moral y porque se dan prácticas corruptas llevaría a prohibir una gran cantidad de actividades en que el proveedor tiene posibilidad de ocultar información al cliente: consultas médicas, asesoría legal, venta de seguros, campañas políticas y muchas otras. Sin embargo, la vasta mayoría de consultas médicas, venta de seguros y servicios legales se prestan en forma honesta, lo que no va en contra de que se adopten mecanismos de autorregulación y transparencia para disminuir el riesgo de uso indebido de la información que se tiene en forma privada.

Los otros casos internacionales que lista la Iniciativa se movieron hacia soluciones de autorregulación de la industria y de adopción de códigos de ética y mejores prácticas. Es el caso de la Asociación de Anunciantes Nacionales de Estados Unidos (^{ANA, 2016}). La Iniciativa también señala la evidencia del Reino Unido, donde la autoridad de competencia evaluó el problema, pero no tomó acciones por considerar que no es un problema dentro de su ámbito. El único caso identificado en la iniciativa o por esta investigación de imposición de restricciones análogas a las establecidas por la ley de publicidad es la denominada Ley Sapin, de Francia (^{Republique Francaise, 2022}). De la revisión de esa ley se desprenden dos conclusiones: 1) la ley de publicidad es una traducción de parte de la ley francesa, pues los artículos 4o. a 8o. de esta corresponden a los artículos 20 a 24 de la Ley Sapin; y, 2) la Ley Sapin es parte de una política más amplia de combate a la corrupción y tiene reglas no incluidas en la ley de publicidad que alteran en forma importante su aplicación. En particular, la ley francesa aplica sólo a empresas grandes (más de 500 empleados), y tiene un conjunto de medidas preventivas que no adopta la ley de publicidad.

También debe destacarse que al adoptar el texto regulatorio de la ley francesa pero no desarrollar el correspondiente andamiaje institucional, la ley de publicidad es una norma mucho más estricta. Destaca que la ley francesa tiene un carácter preventivo y aplica a empresas grandes, mientras que la ley de publicidad se guía por un principio per se y aplica a empresas de todo tamaño.

5. Competencia y la ley de publicidad

La ley de publicidad genera dos preguntas en el ámbito de la legislación de competencia. Primero, ¿existen condiciones para la realización de prácticas monopólicas por las conductas que la ley regula? Segundo, ¿son los procedimientos de la ^{Ley Federal de Competencia Económica (LFCE)} adecuados a la atención de conductas que tipifica?

Sobre la primera pregunta, si el intermediario de publicidad tiene poder de mercado, puede incurrir en prácticas restrictivas hacia clientes o proveedores para elevar sus utilidades en forma ilegal. Sin embargo, el mercado en México no tiene empresas dominantes y con frecuencia las agencias que generan mayor valor por empleado son medianas o pequeñas. Es un ambiente en el cual los compradores (anunciantes), son usualmente mucho más grandes en ventas y personal que las agencias, y suelen tener un grado significativo de sofisticación empresarial. Similarmente, los editores (medios) también suelen ser más grandes que las agencias, además de que la televisión, los buscadores de internet y otros medios tienen niveles de concentración elevados en comparación a las agencias. Un elemento aún más importante es que las agencias tradicionales dejaron de ser los intermediarios más importantes para ser desplazados por las plataformas digitales y las empresas en torno a ellas. La legislación de competencia define el mercado tomando en cuenta las posibilidades de sustitución, y en la medida en que las agencias tradicionales se hicieron menos importantes en el mercado (y seguirán perdiendo relevancia) la posibilidad de conductas indebidas es poco probable.

Sobre la adecuación de los procesos de COFECE a las conductas que regula la ley de publicidad, el tema principal es que se establecen prohibiciones absolutas, y la legislación de competencia tiene procedimientos contra prácticas absolutas y relativas. En consecuencia, la COFECE no podrá aplicar el tipo de razonamiento válido en prácticas relativas, el cual pondera los beneficios que genera la práctica. La ley de publicidad asigna a la comisión la función de hacerla cumplir con base en que sus atribuciones incluyen la fracción XXX del artículo 12 que dice: “Las demás que le confieran ésta y otras leyes”. Si bien la COFECE ya tiene por su legislación procedimientos para recibir denuncias, no es un organismo creado para investigar el tipo de asuntos que, como afirma la iniciativa, no son problemáticas de competencia económica. Para aplicar la ley, las autoridades deben contar con las habilidades para hacerla cumplir. Nadie quisiera ver a la autoridad de competencia a cargo de la regulación de ecología, seguridad en el trabajo o cualquier otra esferita que se le quiera colgar.

Los artículos 4o. a 9o. de la ley de publicidad contienen prohibiciones a las agencias de publicidad y establecen obligaciones adicionales que deben incluir los contratos. El artículo 10 se refiere a las sanciones. El artículo 11 sólo dice que las denuncias se presentarán ante la COFECE de conformidad con los procedimientos previstos en la LFCE. La ley de publicidad no contiene herramienta analítica o conceptual adicional a lo previsto en la LFCE.

Una de las prohibiciones que establece la ley de publicidad es que una misma empresa no puede comprar y vender publicidad al mismo tiempo, y obliga a la separación de las personas jurídicas cuando alguien llegue a estar en ese caso. En el ámbito de las grandes plataformas digitales se discute la conveniencia de obligar a la separación de empresas, pero ello rebasa el ámbito que trata la ley de publicidad. En particular, el caso más importante que se da es el iniciado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos contra Google, que tiene un símil en el caso de la Comisión Europea contra esa empresa (^{Bet, et al., 2022} y ^{European Commission, 2021}). A la fecha no se conoce si la autoridad de Estados Unidos buscará una decisión judicial para separar a Google en partes (el caso apenas se presentó a un juzgado en 2021), pero uno de los expertos más reconocidos en el campo, el profesor ^Hovenkamp de la Universidad de Pennsylvania, considera que decisiones para partir las plataformas pueden ser dañinas para los usuarios, y que deberán buscarse otros remedios, como puede ser la obligación de compartir información (Hovenkamp, 2022).

En cualquier caso, empresas como Google son pocas en el mundo y su importancia en el mercado de publicidad también es único. Esta empresa y otras muy grandes tratan con anunciantes-agencias y editores-medios, así como consumidores. En algunas funciones pueden incluso sustituir a las agencias tradicionales, y en general son intermediarios de espacios publicitarios. Aún en los grandes casos de política de competencia que se dan en el mundo no se plantea hasta ahora la separación de las grandes empresas tecnológicas, y la separación es aún menos justificada para las agencias de publicidad que son muchísimo más pequeñas. Por lo anterior, la obligación de separación que establece el artículo 5o. de la ley de publicidad es un caso único en el mundo. Llevar a término la ley de publicidad, incluyendo su aplicación a todo el mercado y no sólo a empresas tradicionales, implica la separación entre empresas compradoras y vendedoras de espacios de Google, Apple, Amazon, Walmart y otras plataformas líderes. Además, las reglas sobre relación entre anunciantes y medios, incluyendo la facturación, se complicaría. Por ejemplo, Amazon es un medio-editor, pues su portal en efecto ofrece una gama amplia de servicios de entretenimiento, comercio al menudeo y al mayoreo, informática y otros; además, Amazon vende espacios preferenciales a anunciantes que pueden ser sus propios competidores en los otros servicios, lo que en ocasiones hace por subasta y en ocasiones por acuerdos especiales con proveedores de algún bien o servicio; finalmente, Amazon es un importante anunciante. En ocasiones, estas plataformas compran eventos en exclusiva (deportivos, artísticos y otros) con el fin de revender los espacios publicitarios. Eso no es diferente al caso de una agencia tradicional que adquiere los derechos para hacer publicidad en un estadio, en una ciudad o en un espacio de radiodifusión o televisión por cable, y los revende a anunciantes.

El objetivo de las soluciones adoptadas, sean legislativas como en Francia, o códigos de ética y buenas prácticas como en Estados Unidos de América, es elevar la transparencia y evitar que una agencia u otro intermediario no informe a su cliente-anunciante de todos los pagos que recibe con relación a su contrato. Como indica la Iniciativa, si bien estos casos podrían tratarse en el ámbito penal, el costo de hacerlo es excesivo. Cabe señalar que en Estados Unidos de América el caso del gobierno contra Google es una denuncia civil, siendo que en ese país los casos de competencia que lleva el procurador general usualmente siguen la vía penal. Es decir, no es realista pensar en que se vaya a dar una solución por la vía penal. La vía civil es compleja, pues la naturaleza del problema es precisamente que el intermediario tiene información privada que no es fácil de identificar por un tercero. Si la resolución de asuntos civiles y penales es compleja para los juzgados, la transfiguración de la COFECE hacia funciones diferentes a su objeto puede hacer nugatoria la ley o llevar a acciones de costo sumamente elevado para la industria y la sociedad.

Las prohibiciones que establece la ley de publicidad parten de las establecidas en Francia, pero añaden elementos que las hacen más estrictas. La ley francesa no tiene la regla sobre publicidad programática ni obliga a la separación funcional de las agencias, además de que aplica sólo a empresas grandes. La ley francesa, si bien establece prohibiciones, descansa en gran medida en la autorregulación de las empresas mediante la adopción de códigos de conducta, capacitación y revelación de información. En ese país, la regulación a las agencias de publicidad es parte de una legislación mucho más amplia de combate a la corrupción, e incluyó la creación de la Agencia Francesa Anticorrupción. La rigidez de las disposiciones de la ley de publicidad significa que la COFECE les dará trato de prácticas absolutas, que son ilegales siempre; no habrá espacio para practicar el razonamiento de costos y beneficios que se da ante las prácticas relativas.

En resumen, el sector de agencias de publicidad tradicionales no conforma un mercado propenso a la celebración de prácticas monopólicas, y en realidad las preocupaciones principales que se dan en el mundo se refieren a las grandes plataformas digitales. Con respecto a la aplicación de los procedimientos previstos para la aplicación de la ley de publicidad, estos tendrán que reconocer el carácter absoluto de las prohibiciones que se establecen y, de aplicarse a todo intermediario de publicidad, llevaría a acciones radicales que incluyen la separación de las principales plataformas digitales que dominan el mercado de la publicidad.