1. Introducción

Hablar sobre las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) es un tema complejo, que posee varias aristas que entrelazamos y formamos la figura compleja de una realidad poco investigada, pero al margen de todo lo que se puede escribir sobre las técnicas de reproducción humana asistida en sí y cómo debería regularse en cada Estado, resulta cuestionable qué sucede con el niño(a) que es concebido mediante una reproducción asistida al momento de hablar sobre su identidad y u origen.

¿Cómo surgió y porqué hoy toma vital importancia? Es lo que nos preguntamos, a modo de introducción, los profesores Turner-Molina y Momberg señalaron que:

El origen del derecho a conocer la propia identidad biológica está relacionado con el desarrollo del tratamiento jurídico de la filiación que se produjo en Alemania por el influjo de la ideología nacionalsocialista, que sentía como necesario el poder distinguir a los sujetos de raza aria de los que no lo eran.

Para estos efectos, se empezó a conocer por la jurisprudencia el derecho del hijo no matrimonial a la declaración de la filiación biológica (…) con el término del régimen nacionalsocialista, la doctrina alemana fundamentó la procedencia de esta acción en que el derecho a conocer la propia identidad es un derecho de la personalidad ^{(13, p. 16)}.

En palabras De Lorenzi “la identidad de la persona es la radiografía de su ser y su sentir; lo que permite identificarla como tal y distinguirla de cualquier otro ser humano, por ser única, irrepetible e idéntica en sí misma”^{(5, p. 123)}, este concepto resulta vital a la hora de conocer las características hereditarias de las personas, porque no sólo definen a la persona en sí misma, sino al conjunto de la familia, y de la forma en que avanza la biotecnología y la medicina genómica se hace cada vez más importante el conocimiento del origen genético del niño(a) nacido por TRHA.

Las profesoras Alkorta y Farnós afirman lo siguiente:

El conocimiento del genoma del progenitor es un componente cada vez más importante en la garantía del derecho a la salud de las personas. Los diagnósticos genéticos preimplantacionales son cada vez más numerosos y en muchos casos pueden determinar el tratamiento de la enfermedad o prevenirla de manera decisiva (…). Es, además muy relevante a la hora de que el propio nacido de donación de gametos decida tener hijos. La progresiva generalización de los análisis del genoma lleva a pensar que en el futuro será inevitable que el nacido sepa, más pronto o más tarde, que no tiene vínculo genético alguno con sus padres legales ^{(1, p.165)}.

Lo anterior tiene un matiz diferente porque tratándose de las TRHA, pues para Famá “la voluntad procreacional se aparta de la idea de identidad como sinónimo de vinculo biológico o genético, y en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio” ^{(6, p. 175)}.

Pero cuál es el alcance real que tiene ese derecho hoy en día y qué quiso decir la Convención de los Derechos del Niño cuando en su art. 7.1 indica: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Pues ahí utiliza la expresión “en la medida de lo posible”, dos cosas son diferentes cuando se habla de derechos inherentes en la persona; una se refiere a su contenido y alcance y la otra, se refiere a su protección como tal, pues cuando no hay una verdadera tutela de un derecho, ese derecho no existe socialmente si no puede ejercerse como tal, porque si está supeditada a la existencia de datos informativos, como ocurre con el derecho a conocer los orígenes biológicos, y estos datos no “existen” para el niño(a) o adolescente no tiene sentido hablar de la existencia cósmica de este derecho, y más aún cuando la idea de “en la medida en lo posible” queda a voluntad de cada Estado (invertir la carga de la prueba) donde ni siquiera se regulan todos los aspectos que provienen de las TRHA como es el reemplazo mitocondrial y la edición de genes, temas que por la extensión de su contenido no son alcance de este trabajo.

2. El debate sobre las implicancias ético-jurídicas en torno al anonimato del donante

En esto hay que tener claro que una cosa es la filiación propiamente tal y otra es la acción que ejercería ese niño(a) para hacer efectivo el derecho a conocer su origen biológico, cuya filiación ya está determinada. Al respecto los Dres. Barcia y Riveros señalan que:

Se pueden establecer ciertos lineamientos para el ejercicio de la acción civil de conocimiento del origen biológico. Esta acción respecto de niños y adolescentes se puede ejercer, previa autorización del juez, mediante requerimientos de los adolescentes, que son los mayores de catorce años, y las niñas o niñas que tengan la madurez necesaria para entablar la acción, sin necesidad de representación de los padres, o en casos excepcionales a través de la representación legal ^{(3, p. 220)}.

Sin embargo, surgen preguntas en torno a cómo es posible crear lineamientos para el ejercicio de una acción de conocimiento cuando no hay discusión sobre quien aporta el material genético (donante) ni sobre su anonimización, pues los planteamientos deberían ir encauzados a prestar atención sobre situaciones que van ligado a algo tan importante cómo conocernos verdaderamente.

Y esto no es un tema completamente zanjado en el Derecho Comparado, pues en España hoy todavía discute sobre la prohibición del anonimato del donante, incluso el Comité Español de Bioética reclama acabar con la confidencialidad, en tal sentido expresa:

Consideramos que, desde una perspectiva ética-legal, parece adecuado, en los términos que promueve el borrador de Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, una reforma legal del artículo 5.5 de la Ley de reproducción humana asistida que elimine el actual régimen legal de anonimato en la donación de gametos para la reproducción humana asistida.

El tema del anonimato no ha sido de fácil regulación ni mucho menos unánime entre los diferentes países, así tenemos aquellos que establecen una modalidad anónima o identificable de la donación, a elección del propio donante (modelo conocido como double track) como es: EU, Canadá, Bélgica, Alemania, Islandia y Holanda antes del 2002, luego se encuentran países que han optado por la posibilidad de conocer al donante (prohibición del anonimato), como son: Suecia, Austria, Suiza, Holanda después del 2002, Reino Unido (con nueva ley de fertilidad 2023 se perdió el anonimato desde el momento en que nazca el hijo), Australia, Nueva Zelanda, y Portugal desde el 2018. Respecto de Uruguay y Argentina, como únicos países de Latinoamérica, que pese a ser el anonimato del donante la regla general, han dado los primeros pasos en sentido contrario, pero ninguno reconoce el derecho de conocer los orígenes biológicos, sino que sólo la posibilidad de solicitar judicialmente conocer la identidad del donante.

Así las profesoras Alkorta y Farnós indican, en este sentido, indican que:

Cuando el Estado impide el acceso a información identificativa o no identificativa sobre el donante, está privando al concebido con sus gametos de un aspecto importante de su autonomía individual: la libertad de escoger qué significado otorga a los componentes de su identidad ^{(1, p. 171)}.

El derecho a conocer los orígenes biológicos es muy diferente a hablar de un estatus legal como hijo o hija, y por ello es menester tener claro que el reconocimiento de la existencia de progenitores, donantes o gestantes en el engendramiento de una persona no hace sino reforzar los dos roles en su justa dimensión y respecto a este punto es muy interesante lo que plantea la antropóloga francesa Irene Théry, quien señala:

En vez de considerarlos implícitamente dos rivales por un solo puesto, donantes y padres se asumen como individuos que desempeñan roles diferentes y ocupan lugares complementarios que se refuerzan mutuamente.

El conjunto de este enfoque sólo cobra su sentido si el donante de engendramiento, dejando de estar en la sombra y anulado y cosificado por el anonimato, es por el contrario reconocido a la vez como persona, un ser capaz de actuar y sentir de modo humano y, en consecuencia, susceptible de tener, como es el caso en general de las personas, un rostro, un nombre, una identidad y, como persona jurídica autora de un acto considerado socialmente muy honorable, y en este sentido, titular de derechos, evitando ser reducido por los receptores o los intermediarios al estado de instrumento y de responsabilidades de no retractarse del compromiso adquirido al principio del proceso ^{(12, p. 28)}.

Queda fuera de discusión que la donación de gametos no implica ningún derecho ni deber en relación con el hijo que nacerá, aquí lo que se defiende es que el levantamiento del anonimato está relacionado con la posibilidad abierta del hijo de conocer su identidad, a quien le corresponde utilizarlo o no sin tener limitaciones y justificar esa “medida de lo posible”.

3. A favor o en contra del anonimato del donante frente al derecho a conocer los orígenes genéticos

Muchas son las tendencias a estar a favor o en contra del anonimato, aun cuando todos reconocemos que existe el derecho a conocer los orígenes biológicos, pero bajo ciertas características, y sabemos que, al convertirse el acto de engendrar en un acto eminentemente social investido de un gran valor, se puede afirmar que en materia de procreación el evocar una sustancia puramente física y denominarla “lo biológico” queda sin fundamento en este contexto.

La Dra. Eleonora Lamm señala que:

Mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo, en la filiación derivado de las TRHA el conflicto es entre lo genético y volitivo. Ahora bien, lo biológico importa un plus respecto de lo genético; y como lo genético carece de ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo. En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRHA, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último. Prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética.

Se está ante nuevas realidades que importan una “desbiologización y/o desgenetización de la filiación”, y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de “parentalidad voluntaria” o “voluntad procreacional” (…) las TRHA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo ^{(7, p. 81)}.

Esto requiere de una perspectiva profunda, porque cuando nos referimos a las TRHA no estamos frente a una forma de concebir natural como es a través del coito, por tanto bien sabemos que es posible hablar de “reproducción sin sexo”, bien podemos dejar fuera el concepto de procreación pues no hay una derivación a ella, y de ser así, nos queda discutir lo genético y/o lo volitivo, donde no hay problema cuando esas mismas personas que se someten a las TRHA aportan ambos su material genético para ser padres, el tema se complica cuando, como ya se ha mencionado en este trabajo, hay un tercero quien aporta ese material genético, en la cual negamos su total identificación a futuro para ese niño(a) por considerarse que el sólo hecho de querer ser padre predomina sobre quien lo hizo posible. Hay un aspecto muy interesante, relacionado al tema, que plantea la profesora de bioética Vardit Ravitsky, como respuesta a un planteamiento dado por la profesora Inmaculada Melo, indicando que:

Ella argumenta que estos intereses no se retrasan o frustran cuando uno no tiene acceso a sus orígenes genéticos. La base de su argumento es que carecemos de evidencia empírica sólida de que las personas concebidas por los donantes sufren supuestos daños, y que incluso cuando tales daños están presentes, no proporcionan una justificación lo suficientemente sólida como para argumentar el derecho (…) Sostengo, sin embargo, que “el derecho a conocer los orígenes genéticos de uno no descansa en una evidencia empírica. Algunas personas concebidas por donantes pueden sufrir grandes daños. Otros pueden no sufrir daño en absoluto ^{(10, pp. 36-37)}.

Es claro que hay una confusión en la comprensión de este derecho, pues gozar de un derecho no tiene que ver con la evidencia empírica de que “estamos sufriendo” al no gozar ese derecho y por eso gozar del mismo, tiene que ver con el riesgo que hay al no reconocer dicho derecho en toda la comunidad y no referida a personas particulares. Así las cosas, cuando se habla de “reconocer” no significa sólo aumentar la lista de derechos que goza una persona por la sola existencia humana, sino tutelar su libre ejercicio, es decir, velar por la efectividad de ese derecho porque le pertenece y no porque podría presentar o no daños o perjuicios a futuro si no lo tiene , porque de otro modo ¿qué sentido tendría prohibir el anonimato del donante si el ejercicio de ese derecho está supeditado a la voluntad de los padres el entregarle o no la información al niño(a) sobre sus orígenes? O como ocurre actualmente en España, donde se tiene derecho a una información general de los donantes que no incluye su identidad, cuyo derecho tiene un ejercicio amplio sólo cuando importe un peligro cierto para la vida o la salud del hijo. Esto perfectamente nos lleva a concluir que el derecho a conocer sus orígenes podrá ser ejercido en su plenitud sólo cuando haya un peligro para la vida o la salud de ese hijo(a) en particular, y no porque ese hijo sea merecedor de conocer de dónde proviene y quien contribuyó a su engendramiento.

4. Un hijo conectado a los padres ¿importante también para los hijos?

Miller ya indicaba que “los descendientes de concebidos por donantes (donor-conceived) han formado una subcultura para niños “asimétricos” o “adoptados a medias”, estableciendo grupos de apoyo (..) y hablar sobre el “desconcierto genético” que muchos sienten al no saber de dónde vienen” ^{(8, p.27)}.

Refiriéndose la autora a Marquardt, señala que:

La concepción del donante es inherentemente problemática, no importa cuán abierta o amorosamente se haga, ya que separa intencionalmente a los niños de al menos uno de sus padres biológicos (…) En la concepción del donante, las personas que lo crían también son las que decidieron antes de que fuera concebido que las relaciones no deberían importarle ⁽⁸⁾.

Aquí Marquardt ve una curiosa contradicción en el corazón de la concepción del donante:

Nos dicen que el amor forma una familia, pero los padres eligen la concepción del donante porque quieren un hijo biológicamente conectado a ellos. Si la biología es importante para los padres, Marquardt pregunta ¿por qué no sería importante también para los niños? ^{(8, p. 36)}.

Creo que es necesario detenerme en este punto, ya que cuando hablamos de la importancia en la verdad genética en una persona, no tiene que primar el aspecto moral que lleva inserto el medio social donde ese niño(a) se ha criado, basado en cuestionamientos casi manipulados en donde arguyen frases como “porqué hacer sentir mal a tus padres, ellos son tus verdaderos padres, y eso es lo que importa”, porque ha llevado ineludiblemente a un tabú social que prima por sobre la definición de su propia identidad, de su razón de existencia.

De hecho, parece cuestionable el argumento que esboza el profesor Penning al decir, en relación con el derecho de conocer los orígenes biológicos, que:

Se enfatiza que los intereses y derechos de los niños donantes son primordiales y deben anular los intereses y derechos de todas las personas involucradas (…). Los “intereses del niño son primordiales” es la demagogia moral que apela a la debilidad intuitiva general de las personas para los niños. Está claro que los derechos e intereses de los grupos vulnerables deben protegerse, pero eso no significa que sus derechos tengan prioridad automática ^{(9, p. 2883)}.

Resulta menester, sobre la base de ese argumento, cuál es su real significado, pues cuando se habla y se estructura un argumento sobre la base de discriminar la importancia de una cosa sobre otra, una persona sobre otra, llegamos a la odiosa apología del sin sentido, pues a la inversa de lo que expone Penning ¿por qué las personas involucradas tendrían pleno derecho sobre la real identidad del niño(a) que es producto de una decisión consciente? Y de ser así, dónde está su fundamento teórico, además cuando señala que sería “violación a las reglas éticas de igualdad e imparcialidad”, no es claro respecto de qué igualdad se refiere, ¿estará hablando, por un lado, del secreto de los padres; y por el otro lado, ¿del anonimato del donante?

Y lo que es aún más cuestionable, habla de violación a dichas reglas sólo bajo la idea de que se trata de personas adultas que hacen un contrato en relación a un ser que no tuvo poder de decisión, un ser que lo asocia al grupo de “vulnerables”, como aludiendo a que la defensa en conocer los orígenes biológicos se basara en un discurso retórico populista en defensa y proclamación de los derechos del niño(a) y adolescente, además se refiere a una “prioridad automática” que resulta confuso y contradictorio, porque nos preguntamos ¿es prioridad o no lo es, o es prioridad parcial mientras convenga a esas partes interesadas que por ser adultos tienen el poder de decisión?

Hay un aspecto inquietante que menciona el mismo autor en relación con las fuertes luchas del feminismo en contra de la donación de ovocitos que llevó al bloqueo de la investigación de embriones, y que arguyen hoy en día que el derecho a conocer los orígenes biológicos serviría para desacreditar la donación de gametos, y que la forma de concretarlo será cuando ese niño(a) sea criado por sus padres genéticos y los padres sociales se conviertan en padres adoptivos.

Ahora bien, frente a lo que pueda argumentar el feminismo al respecto, poco debe importar cuando se está analizando un tema tan complejo como las TRHA, cuyas aristas han involucrado un debate profundo en el área científica, ética, jurídica e incluso filosófica y no una mera revuelta hormonal de arranques pasionales como se ha visto en otros temas que atañen a la sociedad, por ende, estos son aspectos que no deben mezclarse, lo que no quiere decir que no ejerzan influencia en muchas personas, y por eso la cautela respecto de a quienes hacemos participes en los diferentes debates, pues podrían llevar a consecuencias inimaginables en nuestra sociedad.

5. Conclusiones

Sin perjuicio de lo anterior, se encuentran ciertos argumentos basados en que si las clínicas donde se realizan las donaciones realizan todos los controles médicos necesarios, que van desde la tipificación sanguínea básica hasta la detección de trastornos genéticos como la fibrosis quística, ¿por qué sería necesario dar a conocer el origen biológico al niño?, y proponen que bastaría idear una información útil para satisfacer la “curiosidad” del niño(a) y confiar en que los padres digan a sus hijos que fueron concebidos por un donante, lo que lleva a reflexionar que hay intereses creados en no querer revelar una identidad y que incluso puede pensarse que se trataría de encubrir negligencias de las mismas clínicas, y esta idea tiene su fundamento histórico y se remonta al primer caso mundial de inseminación artificial, donde fue la primera señal de secreto y silencio en 1884 en Jefferson Medical College donde se discutió la situación de una pareja donde el hombre era azoospérmico, entonces se encontró la solución de inseminar a la mujer por un “hombre contratado”, sin el consentimiento de ella y mientras estuviera anestesiada. Mas tarde el médico le confesó al esposo lo realizado, quien mostró su aprobación de la acción, y sugirió que nunca se lo contase a su mujer, generando con ello incertidumbres legales e implicaciones importantes en la descendencia, por la cual algunos Estados han decidido mantener el secreto o el anonimato, lo que no significa que el tema quede resuelto.

Esta cultura del secreto en la donación de gametos se ha impetrado por décadas como algo “natural”, debido al estigma de la infertilidad, sensación de vergüenza que ha llevado a muchos padres a ocultar principalmente a “otros” (su entorno social donde se desenvuelven) y después a su hijo(a) un realidad estigmatizada que no afrontan como propio de la naturaleza humana, sino como algo “antinatural”, estigma que no sólo ha sido creado a nivel social, sino también a nivel médico cuando, en virtud de un supuesto profesionalismo ético, recomienda a la pareja no hablar a sus hijos en el futuro sobre el uso de la donación de gametos o reducir el tema a un mercado lucrativo que fomente la donación conforme avanza la ciencia.

Entonces ¿cómo se afrontaría esta realidad estigmatizada cuando las bases sobre la que está construida están desnaturalizadas? Quizás primero haya que modificar ciertos conceptos, como ocurre con el concepto de “donante”, que ya en 1981 había sido objeto de críticas por el profesor George Annas quien señalaba que debía hablarse de “vendedor de esperma” ⁽²⁾. Luego en el 2007 en palabras de Ken Daniels, él señaló que:

Un donante dona; por tanto, si se realiza el pago, esta palabra no es apropiada. Además, la palabra “donante” tiene un valor social, que no es insignificante. Alguien que dona, cualesquiera que se la donación, generalmente se ve en términos positivos porque están actuando de manera altruista (…) La palabra donante es inapropiada cuando se realiza el pago (…) el presente autor (refiriéndose a sí mismo) ha sugerido la palabra “proveedor” ^{(4, p. 119)}.

Théry propuso designar el nuevo estatus con la expresión “donante de engendramiento” ^{(12, p. 27)}. A mi parecer dicho concepto de “proveedor/vendedor” no me parece que sea el más apropiado si hablamos de una labor social en permitir el engendramiento de un niño(a), además por lo difícil que es hacer una valoración pecuniaria por esperma u óvulo donado, aunque el pago hoy en día se hace por eyaculación y/o ovodonación, pero no sobre la base del producto mismo que se entrega finalmente sino por la acción de quien lo realiza. Creo que podríamos usar palabras como “engendrador” “aportador genético” o “facilitador genético”, aunque claramente llevará a discusión dichos preceptos, podría llevarnos a una apreciación más en armonía con el pluriculturalismo y, con ello, a un cambio de perspectiva desde y hacia los padres que deciden recurrir a TRHA, donde la transparencia debe estar no sólo en la información que se decida entregar de esa persona y en cómo reconocemos su importancia como ser humano, sino también en las herramientas de apoyo-restauración de la confianza que se les entregue a quienes recurren a las TRHA.

Frente a las grandes problemáticas a las que nos enfrentamos, será necesario reflexión este tema tomando en cuenta una perspectiva desde el donante, desde los padres y desde el hijo/a, o sobre alguna de ellas, ¿resultan conciliables?, será necesario abrir el debate para enfocar estas problemáticas. Donor Conception Network, por ejemplo, es una red de apoyo en todo Reino Unido que entrega material didáctico, libros para que los padres lean con sus hijos que les explica cómo es concebido un niño(a). También, en palabras de Ravitsky:

Se requeriría asesoría a los donantes para que sean conscientes de que su compromiso se extiende a años futuros y educarlos para que vean la donación no como un acto único sino más bien como una responsabilidad continua por el bienestar de los descendientes potenciales y las familias receptores. En la medida en que estas herramientas vayan masificándose, la forma en que descendientes, padres y donantes perciben su propia esencia y la de los demás, irá cambiando ^{(11, p. 20)}.

Dicho lo anterior, podría conllevar a que esa preocupación sobreprotectora en relación al miedo a responsabilidades legales que se cree que habría, lo que no debería ser discusión claramente, como el derecho de los padres a decidir, puede llevar a la preocupación por el niño(a) en conocer sus orígenes genéticos, poseer el sello de su historial identitario, conforme a situaciones diversas donde las partes se involucran en un proceso distinto al acto sexual como forma de concebir, como es el caso de las TRHA, y sus nuevas formas: reemplazo mitocondrial, reproducción posmortem y otras realidades que existen y que también requieren una regulación inminente. Pues este tema necesita un análisis profundo y actualizado no sólo por las razones ya expresadas en este trabajo sino por que involucra también “modelos” de embriones humanos creados a partir de células madre, y que se podrían editar para la posible prevención de enfermedades hereditarias.