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Introducción
El fenómeno de la judicialización del derecho a la salud en Latinoamérica ha sido ampliamente analizado en la bibliografía jurídica.1,2,3,4 En ella se han identificado los efectos que éste genera en los sistemas de salud, en la equidad y en el goce efectivo del derecho a la salud. La importancia de estudiar este tema proviene de los impactos positivos y negativos que la judicialización conlleva. Por un lado, se le ha considerado como un medio para proteger el derecho a la salud de omisiones en las políticas públicas o como un canal legítimo de participación social. Por otro, se le ha visto como una interferencia ilegítima del Poder Judicial (PJ) en las políticas públicas del Sector Salud (SS) que incrementa las inequidades.5,6,7,8 El fenómeno de la judicialización requiere ser entendido como un proceso que involucra a distintos actores, públicos y privados, que adoptan diferentes roles en la etapa específica del litigio en que participan, al mismo tiempo que determinan su efecto. Establecer las características que el fenómeno acarrea y sus posibles consecuencias implica conocer y comprender las posiciones que los involucrados tienen sobre las razones que motivan a generar una demanda, apoyar cierta pretensión, juzgar y querer modificar (o no) el sistema de salud vía judicial.
Las decisiones judiciales entrañan consecuencias relevantes para la sociedad. En Latinoamérica, Colombia ha sido el país con el mayor número de casos judicializados. Su Corte Constitucional ha sido progresiva y modificó la configuración propia del sistema de salud.4,9 En Brasil las decisiones progresistas han suscitado una discusión sobre el potencial efecto negativo que la judicialización puede tener en la equidad.7,10 A diferencia de lo sucedido en estos países, la judicialización en México ha sido escasa y poco estudiada debido a problemas relacionados con el acceso a la justicia, los costos y la duración del juicio de amparo.11 A pesar de lo anterior, a partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 y la promulgación de una nueva Ley de Amparo, se ha observado un incremento en los casos que el PJ ha recibido. A raíz de dicho aumento, el presente estudio se fijó como objetivo identificar las diversas posiciones que los actores involucrados han adoptado con base en sus percepciones, experiencias y puntos de vista, y no en el análisis de las resoluciones judiciales.
Material y métodos
Se llevó a cabo un estudio cualitativo, con entrevistas semiestructuradas a informantes de primer orden. La finalidad fue comprender las posiciones y experiencias de los actores implicados en el fenómeno de la judicialización del derecho a la protección de la salud. Se realizaron 30 entrevistas semiestructuradas a los cinco grupos de actores que intervienen en el proceso de judicialización con base en lo establecido por el marco conceptual de Gloppen y otros autores (organizaciones de la sociedad civil [OSC], PJ, SS, industria farmacéutica [IF] y academia).1 Adicionalmente, se añadió como grupo de informantes clave al Poder Legislativo (PL), el cual tiene injerencia en el fenómeno al emitir las normas que fundamentan las demandas. Dentro del grupo de litigantes, fueron entrevistados cinco representantes de OSC, cuyo objeto social se relaciona con la realización de actividades que coadyuvan al logro de la protección efectiva del derecho a la salud. En el grupo del PJ fueron identificados diferentes perfiles: jueces (N=2), magistrados (N=1) y secretarios de estudio y cuenta (N=2). Esta variabilidad permitió incorporar a sujetos pertenecientes a tres diferentes niveles del PJ: Juzgados de Distrito, Tribunales Colegiados de Circuito y la Suprema Corte de Justicia. Se entrevistó a cinco servidores públicos que formaban parte de alguna de las instituciones públicas de servicios de salud y dependencias de la Secretaría de Salud. Por parte de la IF, se entrevistó a empleados que pertenecen a cinco laboratorios diferentes. Del PL fueron entrevistados cuatro exrepresentantes públicos y un asesor permanente. Finalmente, se entrevistó a cinco académicos con conocimiento de derechos humanos pertenecientes a instituciones de educación superior, públicas y privadas.
La recopilación de la información se llevó a cabo en el periodo mayo 2017- agosto 2018 en los sitios indicados por los entrevistados. Se diseñó una guía semiestructurada de entrevista basada en el marco conceptual de Gloppen, lo que permitió obtener información sobre el proceso de judicialización en sus diversas etapas.1,12,13 Se identificaron categorías teóricas con fines analíticos, basadas en las etapas del proceso de judicialización. En el cuadro I se presenta la forma en que fueron conceptualizadas y el fin con el que fueron empleadas en el estudio.
Cuadro I : Etapas del litigio, categorías de interés y objetivos en la identificación de posturas sobre el fenómeno de la judicialización del derecho a la protección de la salud en México, de mayo 2017 a agosto 2018
| Etapa | Categoría de interés | Objetivo |
| Formación de queja | Principales razones o motivos para demandar al Sector Salud. | Identificar cuáles son las razones o motivaciones que los involucrados perciben en los derechohabientes o afiliados de las instituciones públicas de salud cuando acuden al Poder Judicial a presentar una demanda. |
| Principales instituciones/servicios que violan el derecho a la protección de la salud. | Con base en la percepción de cada actor, identificar qué prestador de servicios públicos es quien genera la mayor cantidad de violaciones al derecho a la protección de la salud que se traducen en demandas. | |
| Adjudicación | Factores que influyen en la resolución de un caso de judicialización del derecho a la salud | Explicar los factores que influyen en el Poder Judicial para la resolución de un caso. |
| Obligación judicial respecto a medicamentos fuera del catálogo. | Identificar las opiniones de los diferentes sectores sobre la forma en la que el Poder Judicial debe resolver un caso donde se plantea la violación del derecho a la protección de la salud, por la ausencia de medicamentos en los catálogos de las instituciones públicas de prestación de servicios de salud. |
Cuadro II: Categorías de interés y objetivos en la identificación de posturas sobre las consecuencias de la judicialización del derecho a la protección de la salud en México y las actividades para evitarla, de mayo 2017 a agosto 2018
| Categorías de interés | Objetivo |
| Consecuencias de la judicialización. | Explicar las consecuencias que podrían generar las sentencias del Poder Judicial en el Sector Salud, si éste es condenado repetidamente a cumplir con las pretensiones de los demandantes. |
| Actividades de los poderes para proteger efectivamente el derecho a la salud y evitar la judicialización. | Identificar las funciones que deben realizar el Sector Salud, el Poder Judicial y el Poder Legislativo para garantizar la realización progresiva del derecho a la protección de la salud. |
Adicionalmente, se realizó una serie de preguntas sobre la percepción que cada uno de los actores tenía sobre las consecuencias de la judicialización y de las actividades que los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial deben desarrollar para proteger efectivamente el derecho a la salud. La información obtenida se clasificó en las siguientes categorías de interés:
Las entrevistas fueron grabadas, transcritas y codificadas por un solo asistente de investigación y las autoras de este trabajo, con la ayuda del software cualitativo MaxQda 12. Se llevó a cabo un análisis cualitativo de contenido basado en lo descrito por Buris y colaboradores a partir de las categorías identificadas.14 La investigación obtuvo la aprobación del Comité de Ética en Investigación del Instituto Nacional de Salud Pública (INSP), el 24 de abril de 2017. Todos los participantes colaboraron de manera voluntaria en el estudio.
Resultados
A continuación se presentan los principales resultados, organizados por categorías de interés, con base en los cuadros I y II:
Principales razones o motivos que incentivan a demandar al SS
Los actores del SS consideran que las causales por las cuales se le demanda dependen de varios factores: la institución, la ubicación geográfica, la situación o la percepción de la carencia. En cambio, los diferentes sectores identificaron que las personas demandan por tres razones esenciales. La primera consiste en que no pueden acceder a la atención médica necesaria; la segunda reside en que la atención es de muy baja calidad, y la tercera se debe a que la institución carece de los insumos necesarios para tratar a los pacientes. A su vez, el sector académico añadió la ausencia de criterios claros en el proceso de priorización del SS, la imposibilidad de que rinda cuentas adecuadas a la población y la constante vulneración del derecho a la información de los pacientes. El propio SS identificó algunas razones que se esgrimen al demandar: violaciones al derecho a la información de los pacientes, inadecuados consejos de abogados oportunistas y lo que se considera “la percepción errónea de los pacientes de no recibir atención médica”, cuando en realidad sí la reciben. El PL adujo que la principal causa fue la negligencia médica, en tanto que la IF subrayó la fragmentación del sistema y las dificultades para que los pacientes accedan a las mejores alternativas terapéuticas. En cambio, el PJ señaló el fenómeno del litigio estratégico como medio enfocado a mejorar las condiciones estructurales del sistema, y las OSC insistieron que la causa de los litigios reside en la baja calidad de los servicios de salud, la negativa de los prestadores de servicios públicos de salud de otorgar servicios y en las violaciones del sistema al derecho a la información de los pacientes.
Factores que influyen en la resolución de un caso de judicialización del derecho a la salud
Los diversos entrevistados del PJ mencionaron que siempre toman en consideración el factor jurídico, es decir, las implicaciones normativas de sus decisiones o la correcta aplicación de la ley al caso en concreto. Asimismo, estimaron de gran importancia los factores extrajurídicos, sobre todo los políticos y económicos, entre otros, el impacto que las decisiones judiciales pueden tener en la definición y operación de las políticas públicas en materia de salud o las distorsiones presupuestales que éstas podrían ocasionar. La preocupación principal que se plantean es cómo se afectará la política pública, la posibilidad real de la materialización del derecho y la posibilidad del Estado de cubrir y hacer efectivo el derecho en cuestión. A continuación, se presentan algunos testimonios en este sentido:
“Una cosa es lo que decida la corte y otra cosa es que efectivamente existan los recursos económicos necesarios para poder materializar esos derechos” (Suprema Corte de Justicia de la Nación #1).
“A la Corte le da miedo impactar en la política pública” (Suprema Corte de Justicia de la Nación #2).
“El juez tiene que hacer efectivo ese derecho humano, tiene que vencer esas resistencias” (Tribunal Colegiado de Circuito).
“Tampoco se ha resuelto hasta qué punto el Estado debe hacer los gastos que se requieren para proteger el derecho a la salud” (Juzgado de Distrito).
Obligación judicial respecto a los medicamentos fuera del catálogo
Entrevistados del PL, PJ y la IF coincidieron en que el PJ debe otorgar, mediante la resolución de la demanda, los medicamentos que se encuentren fuera de los catálogos institucionales a los pacientes que lo necesiten. Solamente un miembro del PL y uno del PJ afirmaron que los insumos que integran el Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del SS (CBCISS) deben ser provistos, aun cuando no formen parte del catálogo institucional.
“Simplemente el Estado debería de pagar ese medicamento, aunque no lo tenga en su poder” (Congreso de la Ciudad de México).
“El derecho fundamental a la salud incluye el suministro de medicamentos que no aparecen en el cuadro básico” (Juzgado de Distrito).
“Sin duda, yo creo que en el 100% de los casos, mi opinión es que deben resolver en favor del paciente” (Industria farmacéutica).
El SS, la academia y las OSC difirieron respecto a la forma en que se debe estudiar si se otorga el medicamento o no. En el SS se encontró la mayor variabilidad en las respuestas. Mientras que algunos funcionarios manifestaron que los jueces no deberían decidir sobre esta materia y que lo ideal sería permitir que el SS resuelva, otros fueron tajantes y se pronunciaron en favor de que el suministro del medicamento se niegue. También hubo quienes hicieron hincapié en la necesidad de evaluar los medicamentos antes de que se obligue judicialmente a suministrarlos. Por su parte, los miembros de la academia coincidieron en la necesidad de suministrar los medicamentos, previa discusión y análisis del caso con especialistas en salud. Las OSC manifestaron que las medicinas se deben otorgar; sin embargo, existieron opiniones en el sentido de que no se deberían dar si están fuera del catálogo institucional o bien, que el caso se debería deferir al SS, a efecto de que decida con base en lo que la autoridad fundamente y motive.
“El punto es que hay que evaluar el medicamento… porque hay abusos y relaciones de costoefectividad que no son útiles” (Sector Salud).
“Creo que lo mejor es llamar a las autoridades y que ellos propongan una solución, lo que no pueden hacer es simplemente decirle a la persona «váyase y muérase »” (Academia).
“Tiene que haber una corresponsabilidad por parte de todos… tendría que haber responsabilidad de ambas partes… no creo que esté la institución de salud obligada a dar un medicamento en el caso de una enfermedad rara que no esté dentro del catálogo, y yo creo que el paciente tiene que ser responsable también de su salud” (OSC).
Consecuencias de la judicialización
Se identifican dos posturas frente a la judicialización del derecho a la salud entre actores del SS. Por un lado, hay quienes observan la intervención judicial como una medida necesaria para motivar el desarrollo de políticas públicas que coadyuven a salvaguardar el derecho a la salud, así como para cambiar y priorizar temas que han sido ignorados. En contraste, otros miran la judicialización desde una perspectiva negativa y consideran que generaría una distorsión en el sistema, lo que necesariamente perjudicaría a terceros en el cumplimiento de una medida judicial.
“Las sentencias son lo que va motivando que se desarrollen políticas o que se enfoquen prioridades que antes eran ignoradas” (Instituto Mexicano del Seguro Social [IMSS]).
“Si la pretensión es quererle dar todo a todos, se va a acabar desfinanciando el sistema” (Comisión Nacional de Arbitraje Médico [Conamed]).
“La priorización ya no responde a necesidades sino a ordenamientos jurídicos, acabas gastando en cosas en las que no tienes la necesidad de gastar” (Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias [INER]).
En la esfera académica se reconoció a la intervención judicial como una medida benéfica y necesaria y se espera que el SS se desenvuelva con esmero. En otras palabras, las consecuencias serán favorecedoras para que los pacientes reciban mejores cuidados y atención. Sin embargo, también existe la percepción de que la judicialización podría llevar al sistema a la quiebra y que los médicos se volverían más defensivos y desconfiados con los pacientes por miedo a que interpongan demandas.
“… [se corre el riesgo de] que el médico actúe en forma defensiva en contra del paciente” (Academia).
“… [con la judicialización] se va a tener más cuidado, porque ya estamos en un país en el cual no pasa nada” (Academia).
“Son experiencias que ya tenemos, que ya sabemos que pueden llevar a la ruptura del sistema” (Academia).
Actividades de los poderes para proteger efectivamente el derecho a la salud y evitar la judicialización
Los miembros del SS coincidieron en la necesidad de implementar medidas para evitar casos de judicialización y proteger efectivamente el derecho a la salud mediante el cumplimiento de sus obligaciones legales. Sólo uno de ellos opinó que no había forma de evitarlo, debido a la inequidad del sistema de salud. Los entrevistados mencionaron que las modificaciones que debe realizar este sector son de índole institucional: reformas para universalizar e integrar el SS, implementar vías alternas de resolución de controversias, mejorar la relación entre médico-paciente y generar indicadores comparables para identificar necesidades y evaluarlas. Asimismo, hay preocupación en el SS respecto al presupuesto necesario para garantizar una mejor calidad de los servicios médicos, optimizar los recursos existentes, generar avances en políticas públicas y regulación sanitaria.
Las OSC coincidieron en que el SS debe hacer cambios institucionales, económicos, de política pública y regulación sanitaria. En esta línea, subrayaron que debe existir un catálogo universal, mayor cobertura para los pacientes, mejor organización e inversiones en materia de prevención. Por otra parte, indicaron que el PJ debe ser más eficiente en la resolución de las demandas en salud, exigir el cumplimiento de las sentencias, poner orden para materializar el derecho a la protección sanitaria y sensibilizarse ante la realidad del país.
El PJ compartió parcialmente la visión de las OSC. Para los miembros del PJ, el SS debe mejorar sus políticas públicas con visión de largo plazo y pulir la regulación sanitaria y las normas institucionales y éticas. Igualmente, debe ampliar la base de afiliados, incorporar más prestaciones de salud, ser más ético y humanizar a sus médicos, reeducar y organizar mejor al personal y evitar la politización. Por su parte, el PJ considera que para garantizar mejor el derecho a la protección sanitaria, es menester reformar los tribunales y las leyes a fin de aumentar la posibilidad de que los asuntos lleguen al sector judicial. También es necesario crear jueces especializados en la materia para garantizar el derecho y fijar interpretaciones progresistas.
La academia coincidió en que los cambios más significativos que debe impulsar el SS son de orden institucional y gravitan en torno a la formación de recursos humanos, la actualización del personal y la gestión económica, que permita contar con presupuesto suficiente y optimizar los recursos. La IF también consideró que el SS está llamado a realizar adecuaciones significativas. Éstas deben centrarse en evitar la corrupción, mejorar la transparencia, fortalecer el control administrativo en las instituciones, ampliar la diversidad de los programas y proyectos de salud, y evadir la politización del sector, problema fundamental.
El PL reconoció su obligación como el encargado de gestionar el aumento al presupuesto del SS. Por tal razón, consideró necesario que implemente una reingeniería del gasto, organice a su personal, ofrezca un mejor trato, y que se distinga por la atención y calidad del servicio hacia el paciente. El PL indicó que es fundamental que los representantes se informen de las necesidades de la sociedad. Esto les permitirá determinar el presupuesto y generar las normas necesarias que garanticen su aplicación y permitan fiscalizar al SS de manera eficiente.
Discusión y recomendaciones
Los informantes identifican que las demandas en contra del SS se fundamentan en hechos derivados de violaciones al derecho a la protección de la salud que fueron resultado de la calidad y de la atención médica, así como de la inadecuada provisión de insumos y medicamentos para los pacientes. Todos los sectores coinciden en que la judicialización es una realidad en México; sin embargo, las opiniones se dividen en cuanto a sus ventajas y desventajas. Existen tensiones entre quienes ven su potencial efecto como agente de cambio del sector y quienes la perciben como una interferencia ilegítima del PJ en el SS.5,6,7,8 De la misma forma, se observa que no existe una estrategia entre los sectores para promover un cambio en el SS. En relación con la judicialización, las OSC y la IF consideran necesario que se incremente, el PJ se manifiesta indeciso, el PL muestra disposición para modificar el presupuesto y escuchar a la población y el SS no es claro en su propuesta de cambio frente a este fenómeno. Dicha dispersión preocupa ante los mandatos de progresividad derivados de la reforma constitucional de junio de 2011 y del hecho de que, de no mejorar el SS, la población inconforme y cada vez más consciente de sus derechos encuentre en el PJ una solución a sus problemas.
A partir de lo anterior, se pueden identificar las siguientes recomendaciones para los distintos sectores involucrados en el proceso de judicialización:
La judicialización del derecho a la salud puede ser un riesgo para el SS o un motor que propicie el cambio. Es necesario que los diferentes actores tengan claridad sobre él, el papel que juegan y los potenciales efectos.
Es necesario aumentar y propiciar una mejor distribución del presupuesto en salud, para garantizar la existencia de medicamentos e insumos para atender adecuadamente al paciente.
El SS debe desarrollar mecanismos para mejorar los procesos de priorización, evaluación y la calidad de los servicios, así como garantizar el derecho a la información de los usuarios del sistema de salud.
Las OSC deben buscar sinergias entre ellas y presionar a las autoridades para que la rendición de cuentas sea óptima.
La IF debe ser cautelosa con las causas que impulsa y buscar el equilibrio entre los factores involucrados: el PJ, la salud de los pacientes, la libertad de prescripción y los intereses económicos.
La academia debe realizar más estudios exploratorios sobre el fenómeno de la judicialización y observar el desempeño del sector.
El PL debe construir sinergias para dotar al SS de mayor presupuesto y evaluar su gasto de manera eficiente e imparcial, y canalizar las irregularidades a las instituciones sancionadoras correspondientes.
