I. Explicación preliminar

Este trabajo tiene por objeto explicar la conformación del parámetro de regularidad constitucional a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 10 de junio de 2011 y del trabajo interpretativo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como la resignificación que produjo en el concepto “ley suprema de la Unión”. En la primera sección analizaremos el concepto y contenido de la “ley suprema de la Unión” para dar cuenta de sus variaciones y problemas internos más significativos. Nos enfocaremos en las relaciones que en su interior mantuvieron sus componentes de fuente interna con el derecho de fuente internacional, hasta antes de la reforma de derechos humanos. En segundo término, analizaremos el proceso de configuración del parámetro de regularidad constitucional que llevó a cabo la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Nos detendremos en el estudio de la generación de contradicciones al interior del parámetro y en el análisis de opciones para procurar solucionarlas. Por último, explicaremos la resignificación del concepto “ley suprema de la Unión” a partir de su ensamble con el parámetro de regularidad constitucional como bloque de derechos.

II. Preámbulo. La supremacía constitucional en tiempos del constitucionalismo cosmopolita

El artículo 133 -junto a otras disposiciones constitucionales- recepta en nuestro sistema el principio de supremacía constitucional, nota entitativa de las Constituciones.¹ La Constitución por ser suprema, es la norma a la que está sujeta la creación del resto de las normas, por ciertos órganos superiores estatales.² Pero la Constitución es suprema también en un sentido normativo y, como tal, es inmune a las leyes ordinarias y a la vez, determinante de la validez de éstas.³ Este principio fue claramente expresado por Alexander Hamilton en El Federalista LXXVIII⁴ y luego por el juez Marshall en la multicitada sentencia Marbury vs. Madison⁵ y sobre la base de estas ideas continuamos entendiendo a la supremacía de las Constituciones.

La Constitución ocupa entonces la cúspide del ordenamiento jurídico y del complejo concepto “ley suprema de la Unión”, en cuyo seno en principio fue entendida como supra ordenada a los tratados y a las leyes que emanen del Congreso de la Unión. Sobre la conformación del complejo normativo denominado “ley suprema de la Unión” volveremos más adelante, pero debemos anticipar que debido al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y de los órganos de protección regionales e internacionales, se han recortado ámbitos decisorios en cada sistema jurídico nacional. Los espacios resolutivos, aun los constitucionales, han visto disminuida su libertad configurativa y en este sentido y en la actualidad, las Constituciones aún son supremas, aunque en un sentido diferente a aquel que tradicionalmente se les ha atribuido. La libertad configurativa de las Constituciones debe garantizar los mínimos convencionales en materia de derechos humanos, pero esos mínimos no sólo restringen la libertad configurativa en un momento estático, como al ratificar un tratado internacional cuando se adquiere un compromiso respecto a lo establecido en el texto del tratado, sino también -y en ocasiones no se suele reparar en esto-, se adquiere un compromiso en cierto modo, “a ciegas”, para aceptar aquello que los órganos del tratado establecerán, como intérpretes auténticos del mismo a la luz claro de un trabajo interpretativo razonable. En otros términos, cuando los Estados asumen compromisos internacionales, en ocasiones no están del todo claras las especificidades de tales compromisos, lo que, con el tiempo, tenderá a provocar resistencias.

La relación entre la Constitución y el derecho internacional se tiende a entorpecer cuando anclamos el concepto de supremacía en la nota de soberanía, sin reparar que la Constitución -y los valores y notas que le atribuimos- es antes que un producto estatal, un producto del constitucionalismo y la supremacía de las Constituciones nacionales se resiente ante el auge del constitucionalismo cada vez más inscrito en clave cosmopolita e internacional. Ferrajoli ha explicado muy bien este asunto: el constitucionalismo -nos cuenta- es un paradigma que nace ligado a tres ideas: la defensa de los derechos de libertad, la limitación al poder político y todo ello, dentro de los confines del Estado nación. La historia del constitucionalismo es la de la expansión de estas variables: de la protección de los derechos civiles a la protección del constitucionalismo social, de limitar sólo al Estado a limitar además al mercado y, por último, la generación de un constitucionalismo mundial que complementa a los constitucionalismos nacionales.⁶ En este proceso, la constitución como producto nacional se resiste frente al constitucionalismo como movimiento supranacional y cosmopolita.⁷ El constitucionalismo comienza a deslindarse del Estado dando lugar a aquello que García Jaramillo ha denominado “constitucionalismo genérico”, fruto de un proceso de naturaleza globalizadora, que en nuestro ámbito se puede denominar interamericanización del derecho.⁸ Con estas ideas en mente, se puede asumir que los problemas generados en el proceso de construcción del parámetro de regularidad constitucional y las dificultades para su ensamble adecuado en el complejo normativo conformado por la ley suprema de la Unión, se deben a una inadecuada comprensión de las nuevas relaciones entre la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos en el escenario del constitucionalismo cosmopolita.

III. La ley suprema de la Unión y los tratados internacionales

La ley suprema de la Unión es uno de los conceptos centrales contenidos en el artículo 133 constitucional, junto con el principio de supremacía de la Constitución y el reconocimiento de la facultad de ejercicio de control constitucional a los jueces locales. Además, debemos incluir el tratamiento de temas más específicos como la relación entre el orden federal y los órdenes locales y -de relevancia para nuestro tema- los componentes de la ley suprema de la Unión y la relación que guardan entre sí.⁹

A lo largo de los años, estos temas han generado desacuerdos y los conceptos mencionados han tenido diversos significados connotativos o bien variaciones significativas en cuanto a las formas de vinculación entre sí. Un claro ejemplo lo encontramos en las diversas connotaciones acerca de uno de los componentes de la ley suprema de la unión, “las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella”, es decir, de la Constitución. Durante años, la doctrina discutió acerca de la naturaleza y concepto de dichas leyes.¹⁰ Con el tiempo, y amén de las divergencias doctrinales, el concepto parece haberse estabilizado a partir de la identificación realizada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 120/2002 y establecer que las leyes a las que refiere el artículo 133 constitucional no son las leyes federales ordinarias, ni las constitucionales, sino las leyes generales por las que debemos entender aquellas que son dictadas para incidir en todos los órdenes jurídicos parciales, que tienen su origen en cláusulas constitucionales y que tienen por objeto distribuir competencias en materias concurrentes.¹¹

Sin embargo, las variaciones más relevantes para nuestro tema son aquellas que se generaron con relación al lugar de los tratados internacionales con respecto a los demás componentes de la ley suprema de la Unión y si un tipo especial de tratados o bien, un cierto contenido de los tratados, los derechos humanos, debería guardar una relación diferente con el resto del ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la incorporación de los tratados internacionales de la materia que sea y su relación con las otras partes integrantes de la ley suprema de la Unión fue entendida en términos de jerarquía. Un rápido repaso a las principales decisiones de la Suprema Corte al respecto corroborará esta afirmación.

Con ocasión de la resolución del amparo en revisión 2069/92, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que las leyes federales y los tratados internacionales tenían la misma jerarquía. La Corte no hizo eco de las distinciones efectuadas por la doctrina y se refirió a leyes federales sin más. Por ello es posible intuir también que en esta decisión la Corte participó de la idea de preminencia del orden federal sobre el local. En lo referente a las relaciones al interior de la ley suprema de la Unión, ubicó a las leyes federales y a los tratados internacionales en el mismo nivel jerárquico.¹²

Años después, y ya en la Novena Época, al resolver el amparo en revisión 1457/98, el Tribunal Pleno modificó sustancialmente el criterio anterior al determinar los criterios de supra legalidad e infra constitucionalidad, según los cuales los tratados internacionales se ubican por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitución federal.¹³ La determinación más importante consistió en la modificación de su anterior criterio sobre la ubicación de los tratados. La segunda determinación fue el reconocimiento expreso de las leyes constitucionales, distinción a la que no dio efecto alguno. Por último, el juicio más confuso allí vertido fue el referido a que la expresión “ley suprema de la Unión” sólo incluiría a la Constitución federal. La literalidad del artículo 133 es clara en el sentido de indicar que ese concepto tiene una integración compleja cuyo contenido no se circunscribe a la Constitución -amén de la relación jerárquica interna entre sus componentes-.

La siguiente determinación importante fue tomada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte en el ya mencionado amparo en revisión 120/2002. Sobre el tema específico de la relación de los tratados internacionales con el resto de los componentes del concepto de ley suprema de la Unión, la Corte sostuvo que los tratados internacionales -sin distinción-, poseían rango supra legal e infra constitucional. En este sentido, ratificó su criterio anterior y la adaptó al concepto de leyes generales identificado en esta misma resolución.¹⁴

Mencionamos que al resolver el amparo en revisión 1457/98, el Pleno estableció una serie de juicios complejos sobre nuestro concepto; entre ellos, que la ley suprema de la Unión sólo estaría conformada por la Constitución. En el amparo en revisión 120/2002, la Corte recompuso el contenido de la ley suprema de la Unión y estableció que la Constitución, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, forman parte de ella y que conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional y en cuyo interior la Constitución se ubica en el peldaño más alto, seguida de los tratados internacionales y las leyes generales, en ese orden.¹⁵ Hasta el momento entonces, prevaleció el criterio jerárquico como vertebrador al interior de la ley suprema de la Unión.

IV. El parámetro de regularidad constitucional

La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 tuvo como objetivo primordial fortalecer y apuntalar el proceso de constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos en términos de provocar una mayor apertura del sistema jurídico mexicano a los derechos humanos de fuente internacional. La reforma abordó temas diversos y generó la modificación de varios artículos constitucionales,¹⁶ sin embargo, los cambios al artículo 1o. constitucional generaron los impactos más profundos y con efectos directos en el contenido de la ley suprema de la Unión.

Recordemos que hasta el momento la Suprema Corte se había referido a las relaciones que los tratados internacionales -sin distinciones de materia-, debían guardar con el resto de los componentes de la ley suprema de la Unión, pero específicamente con respecto a las leyes. En todas esas resoluciones, los tratados mantuvieron un lugar subordinado a la Constitución. El nuevo artículo 1o. constitucional párrafo primero modificó en parte los términos de dicha relación. El párrafo reformado establece:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Esta redacción provocó que ciertos contenidos de tratados internacionales, los derechos humanos, adquieran rango constitucional, estableciendo una excepción a la regla general del carácter infra constitucional y supra legal de los tratados internacionales, regla que sigue manteniendo vigencia con relación al resto de los contenidos de tratados internacionales no relativos a derechos humanos.

De esta forma surgió en el sistema jurídico mexicano un bloque de derechos conformado por los derechos humanos contenidos en la Constitución y aquellos contenidos en tratados internacionales de los que México sea parte y que estén conforme a aquélla. El artículo no refiere únicamente entonces a tratados internacionales sobre derechos humanos. Bajo este criterio, formarán parte del bloque de derechos aquellos derechos humanos contenidos o regulados por tratados internacionales, aunque no estén contenidos en tratados de tal naturaleza.¹⁷ Los derechos humanos de fuente constitucional y aquellos de fuente internacional convocados a la Constitución por el artículo 1o. constitucional, conforman entonces un bloque de constitucionalidad que se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico mexicano y que servirá de parámetro de control constitucional y convencional de las leyes y actos.¹⁸

El bloque de constitucionalidad tiene diversos significados connotativos por razones espaciales y temporales,¹⁹ sin embargo, el concepto parece responder a una idea matriz que le permitiría mantener identidad. Rodrigo Uprimny indica que esa idea consistiría en que el bloque de constitucionalidad refiere a la existencia de normas con calidad constitucional que no aparecen directamente en el texto constitucional.²⁰ El bloque permitiría canalizar jurídicamente el fenómeno de acuerdo al cual existen normas materialmente constitucionales más allá de las que expresamente ésta reconoce.²¹ Esas normas materialmente constitucionales que integran el bloque de constitucionalidad, son llamadas a integrarse a él por la propia Constitución, tal como sucede en México a partir de la nueva redacción del artículo 1o. constitucional. Esta idea debería ayudar a relativizar el conflicto con el principio de supremacía de la Constitución pues es por su imperio que aquellas normas son llamadas y se integran.²² Bidart Campos lo explicó hace tiempo al describir el proceso de reconocimiento de rango constitucional a ciertos tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994, al sostener que estos tratados se incorporan al derecho interno, no a la Constitución, fuera de ella pero junto a ella, conformando el bloque de constitucionalidad federal.²³ En América latina, el bloque de constitucionalidad ha asumido una identidad más específica, como bloque de constitucionalidad de derechos.²⁴ Así ha ocurrido en México a partir de la reforma al artículo 1o. constitucional.

Luego de la reforma, la Suprema Corte emitió una serie de importantes pronunciamientos para configurar el bloque constitucional de derechos en nuestro sistema jurídico. La primera determinación importante se tomó en el Expediente Varios 912/2010, al abordar el estudio del parámetro que debían utilizar los jueces para llevar a cabo el control de constitucionalidad y convencionalidad, y resolvió que el parámetro de análisis que debían tomar en cuenta para realizar dicho control se integraría con los derechos humanos de fuente constitucional, los derechos humanos de fuente internacional, la jurisprudencia del poder judicial federal y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre la que deberían distinguir aquella de carácter vinculante, generada en decisiones en las que México fuere estado demandado y la de carácter orientador, generada en aquellos demás casos en los que México no sea parte.²⁵

La Suprema Corte introdujo un término cercano al bloque de constitucionalidad, lo llamó “parámetro de análisis”, término que tiene una connotación más procesal.²⁶

Tiempo después al resolver una serie de amparos, la Primera Sala de la Suprema Corte interpretó el artículo 1o. constitucional reformado y determinó las normas de derechos humanos de fuente constitucional y de fuente internacional son “normas supremas del ordenamiento jurídico y fuentes primigenias”, de modo que comprendió al bloque de derechos como un complejo normativo que se supra ordena al resto del ordenamiento. En la segunda parte de la tesis, abordó el tema de las posibles diferencias o eventuales conflictos al interior del bloque de derechos. Cuando existan diferencias de alcance y protección entre los derechos de fuente constitucional y aquellos de fuente internacional, el derecho aplicable será determinado mediante la operación del principio propersona que indica aplicar el derecho que brinde mayor protección o bien “menor restricción”. Esta última cuestión es fundamental; la primera sala comprendió el verdadero sentido de la reforma y la decisión política fundamental adoptada por el poder reformador, consistente en dejar atrás el criterio jerárquico y proponer que los derechos humanos de fuente internacional se integren de manera armónica.²⁷ Además, de manera acertada, entendió al principio propersona en toda su extensión. Este principio tiene dos expresiones, indica Mata Quintero, una positiva y otra negativa,²⁸ la expresión positiva permite el despliegue del principio en el sentido de elegir la norma o la interpretación más amplia cuando se trate de reconocer y proteger derechos, la expresión negativa determina que se debe elegir la norma o interpretación más restrictiva cuando se trate de restringirlos.²⁹ Ambas expresiones conforman el contenido del principio. La sala asumió el principio en completitud. Con el tiempo, el principio será cercenado.

La siguiente resolución importante fue tomada al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007. En ella, se indicó que en él Varios 912/2010, se estableció la existencia de un parámetro de regularidad constitucional a partir del cual se determinaría la validez de las normas del orden jurídico mexicano y que a su vez serviría como catálogo normativo para los jueces.³⁰ Sin embargo, lo más interesante de la decisión tomada en esta acción consistió en ofrecer un buen ejemplo de aplicación del principio propersona para la selección de la norma aplicable tratándose de derechos. En esta acción, se impugnó la validez de diversos artículos de la Ley de Prevención de Adicciones del Estado de Yucatán que permitían que autoridades administrativas impusieran sanciones consistentes en trabajos forzosos a los infractores de la ley, por ser contrarios al artículo 5o. constitucional. Para la composición del parámetro de control, la Corte identificó que además del artículo 5o. ya mencionado, a partir de 2008, el artículo 21 constitucional permitía la imposición de sanciones por autoridad administrativa ante el supuesto de incumplimientos de reglamentos gubernativos y de policía. Por otro lado, el Convenio 29 de la Organización General del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, resultaban aplicables y estos tratados, al ser interpretados en su conjunto, ofrecían una mejor protección que la norma constitucional al determinar que los trabajos forzosos sólo podían imponerse con el carácter de pena y mediante decisión judicial. La Corte entendió que esa elección era la que exigía el artículo 1o. constitucional.³¹ Sin embargo, y a pesar de esta decisión, las divergencias entre la primera y la segunda salas al respecto de la conformación y operación del parámetro de regularidad constitucional, se hicieron cada vez más evidentes. Estas divergencias se observaban también en las determinaciones de los tribunales inferiores. La oportunidad para fijar un criterio estable al respecto se daría con ocasión de resolver la Contradicción de tesis 293/2011.

Dos fueron los temas a resolver en la contradicción: la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y el valor de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,³² y tres fueron las determinaciones tomadas; primero, se confirmó el criterio previamente establecido en orden a reconocer que los derechos humanos de fuente constitucional e internacional conforman un parámetro de regularidad constitucional y que no se relacionan en términos jerárquicos sino armónicos y en caso de diferencias o antinomias, éstas se resolverán de acuerdo a lo que determine la operación del principio pro persona; segundo, se estableció una excepción a la regla anterior que se configuraría cuando en la Constitución se establezca una restricción a un derecho humano y que ésta debería prevalecer sobre lo que determine la norma internacional,³³ y tercero, que los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en casos en los que México no hubiere sido parte, tendrán carácter vinculante, modificando así el criterio sentado en el Varios 912/2010, a partir del cual se les había asignado carácter orientador.³⁴

Decidir con relación a las restricciones constitucionales implicó un significativo retroceso en el camino iniciado con la reforma en materia de derechos humanos. A continuación, se indican las razones por las cuales consideramos que la decisión es equivocada.

En primer término, establecer la prevalencia de las restricciones constitucionales de manera apriorística y general, implica reincorporar el principio jerárquico para resolver las diferencias en el interior del bloque de derechos. Esta decisión contradice el método establecido por el artículo 1o. que determina una relación no jerarquizada y dinámica para favorecer la aplicación del mejor derecho al caso.

Eventualmente los derechos admiten restricciones y no todas ellas serán inconvencionales o inconstitucionales, sin embargo, la decisión de la Corte no distingue y declara que todas ellas, siempre prevalecerán y habrá entonces que incluir claro, aquellas que sean efectivamente contrarias al derecho convencional. Esta determinación contradice de manera frontal los artículos 1o., 2o. y 29 a) de la Convención Americana. Los artículos 1o. y 2o. establecen las obligaciones genéricas de respetar los derechos de la Convención y adoptar medidas internas para hacerlos efectivos, obligaciones que se violarían si por medio de la Constitución se establecen o mantienen restricciones a derechos por debajo de los mínimos convencionales y son aplicadas por parte de los jueces de cada estado. Además, el artículo 29 inciso “a” establece la prohibición de interpretar normas de la Convención para limitar los derechos más allá de los límites convencionales. Es decir, que si bien la Convención admite en el artículo 30 que los Estados pueden establecer restricciones a los derechos, ello no habilita restricciones por debajo del mínimo convencional. Por estas razones la decisión es inconvencional; además, compromete potencialmente la responsabilidad internacional del Estado al obligar a los jueces a aplicar las restricciones constitucionales a pesar de su inconvencionalidad. La Segunda Sala tuvo ocasión de dar una suerte de respuesta a este argumento. Al resolver el amparo en revisión 6065/2014, la Sala pretendió justificar la jurisprudencia comentada al establecer que las restricciones que pudiera establecer el Constituyente tienen sustento convencional en los artículos 30 y 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que habilitan a los Estados a establecer restricciones cuando ellas se justifiquen en razones de interés general además de resultar ineludibles por razones de seguridad y las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.³⁵ Ya mencionamos la contradicción entre esta interpretación y lo establecido por el artículo 29 de la Convención; habría que agregar que las restricciones están sujetas a ciertas condiciones, entre ellas, que sean necesarias y proporcionales; además, se debe garantizar la posibilidad de demostrar que ellas responden a estas notas y que persiguen los objetivos convencionalmente establecidos. En tal sentido, las críticas anteriores se sostienen, pues la decisión de la Sala más bien inhibe el ejercicio interpretativo necesario para determinar la validez de la restricción. De manera expresa determinó que la decisión tomada en la Contradicción de tesis 293/2011, implica no dar lugar a juicio de ponderación posterior.

En tercer lugar, la decisión desconoció el propio artículo 1o. constitucional, que establece el principio propersona para determinar el derecho aplicable al caso cuando tanto la Constitución como la Convención regulen el derecho. La aplicación del principio no se ve afectada por la mención que el párrafo primero del artículo 1o. hace de las restricciones que la Constitución establezca, más allá que se considere que el párrafo primero hace referencia al régimen del artículo 29 constitucional, o bien, a todas las restricciones esparcidas por la Constitución. El principio propersona no sólo fue excluido inconstitucionalmente, sino que además resultó cercenado en su comprensión, al eliminarse una de sus expresiones, aquella restrictiva que debe operar al interpretar restricciones y eliminar las restricciones más restrictivas. Por estas razones, la decisión resultó también inconstitucional.

En la decisión se observa además una comprensión imprecisa acerca de la estructura y contenido de las normas de derechos humanos. Robert Alexy explica que es posible distinguir entre los derechos y sus restricciones, es decir, “el derecho en sí”, “que no está restringido” y el derecho que queda luego de aplicar las restricciones al derecho en sí, es decir, el “derecho restringido”.³⁶ El derecho restringido, es expresado en la “norma completa de derecho fundamental”³⁷ que tendrá su lado negativo, constituido por la restricción, y su lado positivo, conformado por el supuesto de hecho del derecho fundamental y el del ámbito ius fundamental protegido.³⁸ Cuando se afirma que los derechos de fuente constitucional y de fuente internacional forman el parámetro de regularidad constitucional, la expresión sólo tiene sentido si la utilizamos para evocar lo que en términos de Alexy denominamos norma completa de derecho fundamental, es decir, el derecho y sus restricciones (delimitaciones, configuraciones, etcétera). Sólo esta comprensión permite además el desenvolvimiento completo del principio propersona y su operación, no nada más para elegir el derecho más amplio, sino incluso para descartar la restricción más aguda. En la decisión, la Corte procede a desagregar los derechos de sus restricciones para luego aplicar de manera selectiva las restricciones constitucionales, aunque sean más restrictivas.³⁹

El segundo asunto discutido en la contradicción que estamos comentando tuvo que ver con la revisión del criterio establecido en el expediente Varios 912/2010 referido al carácter orientador asignado a las sentencias de la Corte IDH en las que el Estado mexicano no haya sido parte. En un sentido, la decisión anterior no era del todo respetuosa con las pretensiones del sistema interamericano y la comprensión de la Corte IDH para el ejercicio del control de convencionalidad, pues de acuerdo a sus decisiones, dicho control debía considerar como parámetro las interpretaciones que la Corte IDH hubiera vertido y las interpretaciones a las que refiere, son las vertidas tanto en sentencias en las que el Estado sea parte y aquellas en los que no lo sea. La Suprema Corte decidió entonces modificar el criterio y determinar que

...como resultado de nuevas reflexiones, y con motivo de la nueva integración de este Tribunal Pleno, debe considerarse que esta fuerza vinculante de los criterios interpretativos contenidos en sentencias interamericanas debe extenderse a aquellas dictadas en casos en los que el Estado mexicano no haya sido parte”.⁴⁰

Esta decisión, si bien correcta, leída junto a la referida a las restricciones, incrementará el grado de contradicción de la decisión con el sistema de derechos.

En resumen, la decisión de la Corte en cuanto a las restricciones adolece de varios defectos que Francisca Pou resumió al afirmar que la decisión es incompleta, vaga, inestable y juristocéntrica. Incompleta pues no aclara absolutamente nada respecto a otras fuentes del derecho internacional de los derechos humanos que deberían ser reconocidas como integrantes del parámetro de regularidad constitucional, por ejemplo las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, a las cuales el alto tribunal interamericano ya les atribuyó carácter vinculante;⁴¹ vaga porque la referencia a restricciones expresas es sumamente imprecisa y más en este caso, en el cual la Corte nada dice sobre su aplicación. Efectivamente como también ha señalado Fernando Silva, normalmente el alcance de las restricciones en general se define en su aplicación, la que debe estar rodeada de otros derechos cuyo respeto condiciona la validez de la aplicación de la restricción;⁴² inestable pues considerando la cantidad de votos concurrentes y las inconsistencias entre cada uno de ellos y las razones del proyecto, difícilmente se pueda considerar que existe allí una decisión en sentido fuerte. Y por último, juristocéntrica por la centralidad concedida a lo que la Corte resuelva en cada caso.⁴³

¿Qué opciones tienen los jueces y la propia Suprema Corte para llevar a cabo las labores de control de constitucionalidad y convencionalidad sobre la base de semejante contradicción al interior del parámetro de control? Comencemos por el resto de los jueces. La determinación de la Suprema Corte se presenta de manera algo irresistible pues su enunciado es categórico. Una primera opción para los operadores jurídicos podría consistir -como apuntó Fernando Silva-, en verificar que, en la aplicación de la restricción, se respeten los demás derechos que deben acompañar esa aplicación. Sin embargo, ese trabajo no tiene que ver con la verificación de la convencionalidad de la restricción en sí. Más allá de eso, la forma de su enunciación pareciera inhibir además cualquier juicio de ponderación que los jueces inferiores quisieran realizar al momento de aplicar la restricción constitucional con respecto a otros principios. Por supuesto, quedaría fuera la ponderación con otras normas de fuente internacional, aunque podría considerarse abierta la posibilidad de realizar una ponderación con respecto a otras normas constitucionales. Sin embargo, esta opción también parece desplazada, por lo menos en opinión de la Segunda Sala, cuando se resolvió la tesis 2a. CXXVIII/2015 en la cual, recordemos, determinó que la decisión sobre las restricciones no da lugar a ninguna ponderación.

Cabría preguntarse también qué podría hacer un juez mexicano ante una restricción constitucional declarada inconvencional en una sentencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una opción hubiera sido que en un supuesto así, el juez mexicano podría inaplicar la restricción debido al carácter vinculante de la sentencia interamericana. Sin embargo, esta posibilidad quedó vedada cuando la Suprema Corte resolvió el expediente Varios 1396/2011, que paradójicamente se abrió a trámite para resolver la forma de dar cumplimiento a las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaídas en los casos Fernández Ortega⁴⁴ y Rosendo Cantú⁴⁵ contra México. En este caso, la Corte determinó que si bien las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no pueden ser escrutadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto a si son correctas o no, cuando alguno de los deberes del fallo interamericano implique desconocer una restricción constitucional (supuesto de control convencional sobre la Constitución), ésta deberá prevalecer.⁴⁶ De esta forma, la Corte profundizó el error cometido al resolver la contradicción 293/2011 y así, los restantes componentes del parámetro de regularidad constitucional se jerarquizan independientemente de su inconvencionalidad.

En definitiva, los jueces inferiores están en problemas. Cuando deban resolver un caso en el que esté en juego una restricción constitucional, no podrán analizar la convencionalidad de la restricción, tampoco ponderarla con respecto a otros principios, solo podrán aplicarla. De esta forma, si la restricción es inconvencional, comprometerán la responsabilidad internacional del Estado. Si existiera una sentencia de la Corte Interamericana en la que se estableciera la inconvencionalidad de la restricción, deberán desobedecerla.

Ahora bien, y ¿qué podrán hacer de acá en más las Salas de la Corte y el Tribunal Pleno? Pocos meses después, la Segunda Sala estableció con carácter de jurisprudencia los siguientes criterios: primero: que las restricciones constitucionales a los derechos deben aplicarse sin posibilidad de realizar ponderación alguna, segundo: que las restricciones pueden interpretarse de un modo más favorable, tercero, que el intérprete constitucional, especialmente la Suprema Corte, al hacer prevalecer una restricción debe practicar una interpretación más favorable y sistemática, delimitando su alcance según lo establecido por otras disposiciones de la Constitución.⁴⁷ En primer término la Corte ratifica la regla: en nuestro sistema prevalecen las restricciones constitucionales a los derechos por sobre el derecho convencional. En segundo lugar, insiste con esa suerte de regla preventiva sobre la imposibilidad absoluta de realizar juicio de ponderación alguno. Sin embargo, a continuación, asume los excesos de esta regla e intenta suavizar sus efectos. Comienza por afirmar que esta regla es compatible con una interpretación más favorable que el intérprete constitucional debería realizar para no aplicar la restricción sin más -de manera indiscriminada afirma la Sala-, con la finalidad de delimitar sus alcances con respecto al resto de la Constitución. Lo que postula la Sala es la necesidad de interpretar las restricciones de modo que, de existir diversos resultados interpretativos, se deba preferir aquel que resulte más favorable a la persona, es decir, propone aquí habilitar la operación reducida del principio pro persona; además, postula que con tal ejercicio interpretativo se procurará articular esa restricción con el resto de la Constitución, esto es, realizar una interpretación sistemática. Habría que recordar que el resto de la Constitución incluye los derechos humanos de fuente internacional, traídos por el artículo 1o., por lo que esta determinación parece algo contradictoria con la decisión tomada en la contradicción de tesis 293/2011 acerca de la prevalencia de las restricciones. Tal resultado interpretativo sólo podría lograrse frente a restricciones convencionalmente aceptables, con relación al resto, esta jurisprudencia podría estar postulando un trabajo interpretativo de resultado incierto. Lo cierto es que la operación dentro del parámetro de control resultará sumamente complicada para los operadores jurídicos. Al referir al “intérprete constitucional” parece extender esta posibilidad interpretativa a todos los jueces, pero lo hace al parecer tratando de desincentivar tal actividad, o bien, incentivando a que los órganos jurisdiccionales que tengan competencia soliciten a la Suprema Corte que ejerza eventualmente la facultad de atracción, pero ésta no será opción para los jueces comunes, quienes se verán eventualmente conminados por la fuerza de la jurisprudencia, a tomar decisiones inconvencionales e inconstitucionales. Esta opción, si bien correcta, parece algo descafeinada considerando las opciones brindadas por el artículo 1o. constitucional que han sido fuertemente disminuidas por la decisión de la Corte.

La Suprema Corte tendría otra opción. Francisca Pou sostiene una tesis interesante para explicar aquello que la Corte mexicana podría hacer con la contradicción de tesis 293/2011. Sostiene que otra de las características de esta sentencia es su carácter contemporizador y leal con la Constitución, pero por invisibilizar o minimizar las incoherencias, éstas se terminaron haciendo más patentes.⁴⁸ Antes esto, ¿qué otra opción existe entre por un lado el seguimiento callado de la tesis de la 293/2011 o de su mejor versión descafeinada de acompañarla con la interpretación sistemática y por el otro, la opción más radical que consistiría en declarar la inconstitucionalidad de las restricciones inconstitucionales e inconvencionales si ello se pudiera? La opción sería recurrir a un comportamiento dialógico consistente en evidenciar y señalar las contradicciones para de ese modo provocar la reacción de los otros poderes.⁴⁹ En su versión más fuerte, este ejercicio de justicia dialógica se podría activar con pedidos a los poderes políticos en los puntos resolutivos de las sentencias para que modifiquen la Constitución y, por ejemplo, procedan a suprimir la restricción. Este tipo de trabajo contribuiría también a generar debate público sobre el tema y a la larga mejoraría el nivel de protección de los derechos.⁵⁰ En general coincidimos con la propuesta, sin embargo, nos cuesta identificar que la decisión sobre las restricciones sea producto de las lealtades de la Corte a la Constitución, un comportamiento igualmente leal, pero al artículo 1o., le podría haber llevado a establecer una decisión que restrinja la operatividad de las restricciones constitucionales inconvencionales. En todo caso, pareciera que la lealtad de la Corte fue a la Constitución antes de la reforma, o bien, a la Constitución como ley suprema antes de la conformación del bloque de derechos o parámetro de regularidad constitucional. La lealtad a la nueva “Constitución de los derechos”, debería haber conducido a una decisión diferente. Podríamos asumir también que la lealtad de la Corte es a las decisiones democráticas que, a través de los órganos competentes, se decide establecer ciertas restricciones inconvencionales en la Constitución, sin embargo, ese mismo poder decidió establecer en el artículo primero el bloque de derechos y en tal sentido, detrás del artículo 1o., el criterio armonizador y el principio propersona, hay también una decisión democrática que merece deferencia. Amén de este comentario, creo que la propuesta de Pou es relevante pues asumiendo que la Suprema Corte se anime a modificar su criterio y proceder por ejemplo a inaplicar restricciones inconvencionales, esto tendría como efecto el admitir la existencia de normas constitucionales inconstitucionales. La única vía para solucionar esa clase de antinomias hoy por hoy es que el poder reformador actúe y modifique esas normas. La Corte podría ayudar a activar ese proceso.

V. El parámetro de regularidad constitucional en la ley suprema de la Unión

En el proceso de elaboración de propuestas para la reforma constitucional de 2011, se pensó en modificar el artículo 133 constitucional para reconocer jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos.⁵¹ Sin embargo, explica Caballero Ochoa, comenzaron a prevalecer las opiniones tendentes a establecer la jerarquía constitucional de los derechos humanos de fuente internacional en el artículo 1o., en el cual se condensan las principales disposiciones constitucionales sobre la dimensión de los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano.⁵² Amén de esta cuestión de orden, se procuró evitar que el artículo 133 siga generando divisiones; mantener su carácter de sistema de fuentes, dar a los derechos humanos de fuente internacional autonomía como derecho no producido por el ordenamiento interno⁵³ y, creemos, mantener alejados a los derechos humanos de la gradación jerárquica a la que hubieran ingresado de haber sido incorporados en el artículo 133 y, por tanto, en el ámbito del concepto ley suprema de la Unión. Tomando en cuenta los increíbles problemas interpretativos que este artículo ha generado a lo largo de los años, no parece haber sido una mala estrategia, aunque la Suprema Corte se encargó, como hemos analizado, de reinsertar la discusión en clave jerárquica.

De todas formas, el concepto ley suprema de la Unión y así el artículo 133, ha sido modificado por la aparición del bloque de derechos establecido en el artículo 1o. constitucional y conceptualizado por la Suprema Corte como parámetro de regularidad constitucional.

Los derechos humanos de fuente constitucional y los provenientes del derecho internacional, conforman un bloque en cuyo interior no existen jerarquías y las relaciones entre esos derechos se deberían resolver mediante los criterios de interpretación conforme y principio propersona. Este bloque de derechos que se integra en términos armónicos y no jerárquicos con el resto del ordenamiento no renuncia a su carácter prevalente ante ciertas circunstancias, como cuando se pretenden vulnerar los límites mínimos desde allí establecidos. En esos casos, el bloque reclama supra ordenación frente a todo el ordenamiento jurídico. Se podría afirmar entonces que el bloque de derechos impregna todo el ordenamiento y se integra con normas que son supremas por mandato constitucional. La ley suprema de la Unión de esta manera se completa por mandato constitucional, con el parámetro de regularidad constitucional y convencional.

VI. Conclusiones

Los profundos cambios motivados por la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, requieren de una puesta a punto de conceptos fundamentales de nuestra Constitución. Es el caso del concepto “ley suprema de la Unión” del artículo 133, que, si bien no fue modificado en su texto, ha resultado fuertemente impactado por los cambios operados en el artículo 1o. constitucional, y demanda una nueva lectura que permita ponerlo en consonancia con éste. Específicamente, nos hemos propuesto determinar el lugar que ocupa el parámetro de regularidad constitucional identificado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a partir de su labor interpretativa del artículo 1o. constitucional, en el complejo entramado denominado ley suprema de la Unión. Con apoyo en las principales determinaciones de la Corte, hemos concluido que el nuevo parámetro resulta identificable como un bloque de derechos y que ocupa un lugar preeminente en el marco de la ley suprema de la Unión. Asimismo, y respecto a la articulación de las relaciones entre los componentes constitucionales y convencionales del bloque, persisten ideas que provocan inconsistencias y contradicciones. Específicamente, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a la prevalencia de las restricciones constitucionales expresas a los derechos y su persistencia acerca de la inaplicabilidad de las sentencias de la Corte Interamericana en las que se declare la inconvencionalidad de restricciones constitucionales a derechos, desarticulan en buena medida el sistema establecido por el poder revisor de la Constitución, contradiciendo además de una norma constitucional, una decisión política fundamental que apoya tal norma.

Por otro lado, se obliga a los jueces a tomar decisiones potencialmente inconvencionales e inconstitucionales que incluso comprometerán la responsabilidad internacional del Estado. En tal sentido, es necesaria la revisión de estos criterios para instalar de nueva cuenta el principio propersona como regla operativa completa al interior del parámetro de regularidad constitucional y así restablecer el adecuado diseño de la ley suprema de la Unión.