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Introducción
Parte de la literatura brasileña critica el diseño institucional creado por la Constitución de 1988 respecto a una clara preponderancia del poder Ejecutivo en la creación de leyes (Pereira y Mueler, 2000). Medidas provisionales, control presupuestario y designación de autoridades en cargos importantes -Banco de Brasil, Banco Central de Brasil, Caja Económica Federal, etc.- serían algunos de los mecanismos institucionales responsables de la preponderancia del presidente sobre los legisladores. Estas críticas son en parte correctas, en especial en cuanto al abuso de medidas provisionales por el Ejecutivo después de 1988.
Sin embargo, es necesario considerar dos aspectos. El primero, muy discutido desde los estudios de Figueiredo y Limongi (1999) , muestra que la centralización del Ejecutivo no significa necesariamente un Legislativo débil. A pesar de la asimetría favorable para el Ejecutivo, hay intensos debates y negociaciones entre los poderes para la producción de políticas públicas, principalmente respecto a los temas más sensibles para los electores. Segundo, la producción de leyes no constituye la única actividad relevante del Legislativo. La función de fiscalización y control sobre el Ejecutivo tiene una importancia semejante y ha sido poco explorada por la literatura brasileña.
La importancia fiscalizadora del Legislativo se encuentra en el clásico de Montesquieu, El espíritu de las leyes, de 1744, en el que se discuten las formas de gobierno y la relación entre poderes. Al presentar las atribuciones del Legislativo, muestra la función de control en el mismo nivel que la elaboración de leyes: "El cuerpo representante tampoco debe ser escogido para tomar cualquier resolución activa, cosa que no haría bien, sino para hacer leyes o para ver si las que hizo son bien ejecutadas, cosas que puede realizar muy bien, y que nadie puede hacer mejor que él" (Montesquieu, 1973: 159).
Este escrito se enfoca en el papel fiscalizador del Parlamento, a veces descuidado por la politología a causa de su función legislativa. Ya que el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU) está vinculado al Congreso y su principal función es auxiliarle en el control externo de la administración pública, este trabajo reconstruye su trayectoria, sobre todo desde la Constitución de 1988. Mi argumento principal es que existe una relación profunda entre el proceso de democratización y la ampliación del papel institucional del TCU en el control externo en Brasil. Esto es más evidente desde la Constitución de 1988, que se caracteriza por la ampliación de los derechos sociales y políticos.
A la conquista de los derechos políticos, a mediados de la década de 1980, siguió la implementación de los derechos sociales garantizados en la Constitución de 1988. Según Dagnino (2004: 103), la ciudadanía ampliada comenzó a formularse sólo al final de la década de 1970, por los movimientos sociales organizados en torno a demandas de acceso a derechos básicos y servicios de utilidad pública, como vivienda, educación, salud, agua potable, transporte, etc. Junto a este proceso hubo un fortalecimiento de instituciones de control intraestatales, como el TCU, el Ministerio Público (MP), la creación de los Juzgados Especiales Civiles, la Policía Federal, los órganos de protección y defensa del consumidor, entre otras, cuyo objetivo es elevar la transparencia de las instituciones del Estado. De ahí destaca la ampliación del mandato de instituciones de control externo, como el TCU, como parte de una tendencia mundial.
Este texto se divide en tres secciones, además de esta introducción y una conclusión. En la próxima parte analizo el tema de la calidad de la democracia y la creación y ampliación de las funciones de instituciones congéneres del TCU, para demostrar la importancia creciente del control externo en el siglo XX. En la tercera sección se resume la trayectoria del TCU, desde su creación hasta la ampliación de su mandato con la Constitución de 1988. A continuación se analiza la actuación del control externo en Brasil, para observar el impacto del Tribunal en la accountability1 y la transparencia de las políticas públicas en Brasil.
Instituciones de fiscalización superior
Los asuntos relacionados con la rendición de cuentas y el control sobre las actividades del gobierno y la burocracia han adquirido preponderancia en Latinoamérica, en particular con la maduración de las instituciones democráticas. Más que un problema local, es una tendencia mundial orientada a fortalecer los mecanismos de rendición de cuentas para aumentar la transparencia y el control de las actividades de los funcionarios públicos. Por lo tanto, el control externo es una actividad central para la calidad de la democracia. El análisis de la calidad de la democracia ha ganado terreno en la literatura politológica en los últimos años. Destaca el trabajo realizado por Diamond y Morlino (2005). Para ellos la democracia debe evaluarse más allá de la definición de la corriente minimalista. En breve, el argumento minimalista define los regímenes democráticos como los que satisfacen al menos cuatro criterios: elección del ejecutivo, elección de la legislatura, competencia entre al menos dos partidos y que los partidos en el poder hayan perdido las elecciones en el pasado para ceder paso al grupo ganador, o que existan posibilidades de que eso ocurra en el futuro (Cheibub y Przeworski, 1997: 1). Desde este punto de vista, la capacidad de respuesta de los gobiernos se garantiza por medio del proceso electoral.
Por otro lado, la perspectiva de la calidad de la democracia propone una visión más amplia. Como lo muestra Mignozzetti (2013: 260), además de sufragio universal, elecciones libres y competitivas, y las fuentes alternativas de información, también deben considerarse aspectos como las libertades políticas, la igualdad política, la transparencia, la legalidad y la legitimidad de las instituciones, sobre todo, la sensibilidad de los gobernantes hacia los gobernados. Más específicamente, Diamond y Morlino (2004: 22) sostienen que una buena democracia debe tener las siguientes características:
amplia libertad, igualdad política y control sobre las políticas públicas y los tomadores de decisiones políticas mediante el funcionamiento legítimo y legal de instituciones estables. Tal régimen irá a satisfacer las expectativas de los ciudadanos en materia de gobernanza (calidad de resultados); permitirá que los ciudadanos, asociaciones y comunidades disfruten de amplia libertad e igualdad política (calidad de contenido), y ofrecerá un contexto en el que todo y cualquier ciudadano pueda juzgar el desempeño del gobierno mediante mecanismos como las elecciones, mientras que las instituciones y autoridades del gobierno se mantienen legalmente y constitucionalmente responsables las unas de las otras, de acuerdo con las leyes y la Constitución (calidad de procedimiento).
Gabriel Feltrán El cuidado estético masculino dejó de ser señal de fragilidad. Padre e hijo, Favela do Madalena, São Paulo, 2014.
Para su análisis, la calidad de la democracia es un concepto multidimensional en el que el control externo corresponde a su última dimensión: calidad de procedimiento. Así, la idea de procedimiento supera la disputa electoral y añade la necesidad de la existencia de ciudadanos activos y participativos, y de la rendición de cuentas horizontal para la efectividad de una buena democracia.
Con este telón de fondo se entiende la relevancia de este tipo de instituciones. Para auxiliar al Legislativo en la fiscalización de los gastos públicos y de aplicación de las leyes se crearon órganos específicos: las Instituciones de Fiscalización Superior. De acuerdo con Pessanha (2009: 246) , la función principal de estos órganos es colaborar directa o indirectamente con el Legislativo en la tarea de control externo sobre el Ejecutivo. El análisis de este tipo de control se ha desarrollado desde la perspectiva de la accountability, entendida como un conjunto de derechos, y en algunos casos obligaciones, que un actor posee para controlar a otros actores, de acuerdo con un conjunto de normas preestablecidas (Pessanha, 2007).
O'Donnell (1994) clasifica y cualifica la accountability en dos niveles: horizontal y vertical. Esta última se refiere a las acciones, realizadas por grupos o individuos, que afectan a quienes ocupan posiciones en instituciones del Estado, sean o no electos. Las elecciones son un importante mecanismo de accountability vertical, con el que los ciudadanos pueden reelegir o destituir a los políticos. La accountability horizontal es la existencia de agencias estatales con el poder legal para hacer supervisión rutinaria e imputar sanciones legales a otras agencias del Estado. Así, las instituciones de supervisión, como el TCU, tienen poder de control sobre las demás, con la posibilidad de imponer penas legales.
Como ha destacado Pessanha (2009), las Instituciones de Fiscalización Superior asumieron históricamente dos diseños: el Tribunal de Cuentas, semejante al existente en Brasil, y el de Auditoría General, de origen anglosajón. Los tribunales de cuentas surgen en los países de Europa continental, aunque no existe un modelo específico. En general, están constituidos por un colegiado con cierta autonomía respecto a la administración pública y al Legislativo, como en Brasil. Hay casos, como Alemania, en que el órgano no está vinculado a ningún poder. En el modelo francés su papel es auxiliar tanto al Legislativo como al Ejecutivo.
En países anglosajones el apoyo al Congreso para la fiscalización de la administración pública es realizado por el auditor general. Los ejemplos más conocidos son la National Audit Office (NAO) británica y la Government Accountability Office (GAO) estadounidense. La principal diferencia respecto al modelo de tribunal de cuentas es la inexistencia de un colegiado para la toma de decisiones. Pese a sus distintos arreglos institucionales, los órganos de control externo tienen una misión semejante: auxiliar a los legisladores en el control fiscal y programático de la burocracia del Ejecutivo. Así, la GAO, creada en 1921 para subsanar la ineficacia e inexperiencia del Legislativo estadounidense en la fiscalización de los gastos públicos, tuvo gran influencia a lo largo del siglo XX sobre los cambios en las instituciones de control externo de otros países, como Brasil.
En el siglo XIX, los congresistas estadounidenses tenían enormes dificultades para fiscalizar los gastos de la burocracia en la cual delegaban poder para la ejecución de las políticas públicas. Varias agencias presentaban gastos por encima de lo aprobado por el Congreso y los legisladores no tenían información suficiente para determinar la necesidad de los recursos. Cuando se fundó, la GAO no contaba con prerrogativas que la distinguieran del Department of Treasury. Según Power (1999) se consideraba una institución desprestigiada no atendida por el Ejecutivo como agencia de control. Pero en 1974 se fortaleció con la aprobación de la Congressional Budget and Impoundment Control Act. Desde entonces la GAO auxilia a las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes en el análisis de la implementación por la burocracia de las políticas públicas y en el desarrollo de nuevas metodologías para evaluar los resultados de los programas (Oleszek, 2007: 293). Con este cambio, la institución fortaleció su papel en el control externo de la burocracia y del Ejecutivo.
El tipo de auditoría del sector privado se adaptó por la GAO al sector público y desarrolló un tipo singular: value for money o auditoría de desempeño. Durante la década de 1960, la GAO fue la primera institución de fiscalización superior que incluyó en sus manuales y actas de reuniones la necesidad de realizar auditorías centradas en la eficiencia y la eficacia en el sector público. Para fortalecer estas auditorías la gao contrató especialistas de diversas áreas, en especial economistas, para realizar análisis de costo-beneficio del gasto público (Pormeranz, 2004; Power, 1999).
Esta cultura institucional se generalizó en las demás instituciones de fiscalización superior, como la NAO, desde la década de 1970, y posteriormente el TCU, con la ampliación de su mandato en la Constitución de 1988. La auditoría operacional es interpretada por el TCU como análisis de desempeño de una institución en la aplicación de los recursos públicos -value for money-. De acuerdo con Gomes (2005), la fiscalización de la GAO se facilita por el alto grado de fragmentación de la burocracia estadounidense. Estas agencias difícilmente pueden trabajar de manera coordinada para oponerse con firmeza a la evaluación del control externo de la GAO. Además, el poder para la elaboración de la política pública se divide entre el Legislativo y el Ejecutivo, con la participación de instituciones del Ejecutivo y subcomisiones del Congreso y la acción de grupos de interés. La mayor parte del trabajo de la GAO se dirige a fiscalizar y evaluar el contenido de las políticas públicas, y establecer normas de rendición de cuentas para el gobierno federal, junto a la Office of Management and Budget, órgano de gestión y presupuesto.
La expansión de las funciones de la GAO en el control externo del Ejecutivo se atribuye a la estrecha relación con su principal cliente: el Congreso. La mayoría de las auditorías de desempeño realizadas por la GAO inician en el Congreso (Gomes, 2005), mientras que en Brasil la amplia autonomía del TCU en relación con los legisladores debilita su control. Un porcentaje significativo de las fiscalizaciones del TCU son por iniciativa propia, lo que suscita el cuestionamiento de algunos órganos, en especial de los que sufren auditorías de desempeño (Menezes, 2010).
El desarrollo del órgano inglés es distinto al del estadounidense (Power, 1999). El primer órgano de control de las cuentas públicas se creó en 1780 con la Statutory Commission for Examining the Public Accounts. En 1896 fue sustituida por el Exchequer and Audit Department (EAD), dirigido por un controlador y auditor general. El EAD, así como el TCU y la GAO, tenía prerrogativas constitucionales para auxiliar al Parlamento en el control financiero del Ejecutivo.
Los cambios de paradigmas del papel del Estado en Inglaterra durante las décadas de 1970 y 1980, sumados a las denuncias de mala administración del dinero público y la carencia de accountability, culminaron en 1983 con la transformación del EAD en la NAO. Según Power (1999), el objetivo era fortalecer el control del Parlamento sobre los gastos públicos por medio de la reformulación de los mecanismos de control en la dirección de realización de auditorías de desempeño. Según Bourn (2005), la NAO debe fiscalizar si los órganos públicos están realizando sus tareas y estimular mejoras en su eficiencia. El papel de la NAO incluye la realización de una auditoría anual de las cuentas del gobierno central y de sus agencias, para garantizar al Parlamento que esas cuentas sean fidedignas, y la realización de auditorías operacionales.
Una diferencia fundamental en las auditorías de la NAO respecto a las de la GAO y el TCU, es la neutralidad de aquélla. Para Power (1999), esta neutralidad se torna problemática con la introducción de las auditorías al desempeño. En la década de 1990, la NAO elaboró relatorías que cuestionaban políticas públicas, lo que fue rechazado de inmediato por el gobierno británico. Como afirma Gomes (2003), muchos secretarios de gobierno argumentaron que, al examinar el mérito de algunas políticas de privatización, la NAO estaba entrando en cuestiones políticas. Como este tipo de auditoría implica analizar temas relacionados con la formulación de políticas públicas, la actuación de instituciones como la NAO, la GAO o el TCU depende en gran medida del ambiente político e institucional de cada país. Barzelay (1997), al analizar las instituciones de fiscalización superior de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), muestra que sólo Australia, Alemania, Holanda, Suecia y Estados Unidos realizan auditorías de desempeño que evalúan el contenido de la política pública. En Inglaterra, a pesar de que la ley marca que la NAO debe realizar dichas auditorías, sólo contempla la implementación de la política pública. Según Barzelay (2002: 23), esto ocurre por un acuerdo político. Así, las auditorías de la NAO no cuestionan el mérito de la política pública, como lo hacen, por ejemplo, la GAO y el TCU.
Estas diferencias pueden analizarse desde la perspectiva de sus sistemas políticos. Aunque el papel de la NAO es auxiliar al Parlamento en el control de la burocracia del Ejecutivo, en el sistema parlamentarista no existe una división de poderes clara, ya que el Ejecutivo se forma por mayoría parlamentaria. Ministros y directores de las agencias gubernamentales son nombrados por el Parlamento con el primer ministro quien, a su vez, designa al contralor general -Controller and Auditor General- de la NAO. Por el contrario, en Estados Unidos y Brasil, el sistema presidencialista presenta, como mecanismo de control explícito, una clara división de poderes entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Gabriel Feltrán. La encarcelación masiva quintuplicó la población carcelaria de São Paulo en dos decenios. "José" acaba de regresar a su casa después de dos años de prisión. Regreso, Mococa, São Paulo, 2010.
Comparativamente, la actuación de la NAO es mucho más discreta. Existe una alianza clara entre el Departamento del Tesoro británico, el Comité Parlamentario de Control y Fiscalización -Public Accounts Committee- y el contralor general para que la NAO no analice el mérito de las políticas públicas. En algunos momentos ese acuerdo es más tenue. Entre 1993 y 1995, la NAO realizó cerca de 22 trabajos con base en criterios de efectividad de programas (Pollit, 1999), aunque esto no constituye una regla en Inglaterra.
Junto a Estados Unidos e Inglaterra, Argentina es pionera en la legislación del control externo del Legislativo sobre el Ejecutivo. Según Pessanha (2007), la Constitución argentina de 1853 encargó al Parlamento "fijar anualmente el presupuesto de gastos de la administración de la Nación, y aprobar o rechazar la cuenta de inversión". En 1958 se instituyó el Tribunal de Cuentas de la Nación con funciones de control legal y técnico -económico y contable- y jurisdiccional -responsabilidad-. Como otros tribunales de cuentas, su estructura era colegiada y disponía de algún grado de autonomía organizacional. Aunque contaba con una estructura semejante a la de las democracias más consolidadas, la falta de efectividad en el control de las cuentas motivó diversas críticas, lo cual resultó en la extinción del Tribunal por el presidente Menem: se sustituyó en 1992 por la Auditoría General de la Nación (AGN), nuevo órgano auxiliar del Legislativo.
De acuerdo con Pessanha (2007), la rendición de cuentas tiene mayor presencia a partir de 1992 con la obligatoriedad de la presentación anual de cuentas de la burocracia del Ejecutivo al Congreso. Aunque dependiente de éste, la AGN cuenta con independencia funcional y financiera. Entre sus principales atribuciones destacan el control externo de la gestión presupuestaria, financiera, económica, patrimonial de la administración central, empresas y sociedades del Estado, órganos reguladores de servicio público, etc. En la reforma constitucional de 1994, el papel de la AGN fue confirmado sin cambios significativos.
Pessanha (2007), al analizar la aprobación de las cuentas del presidente, argumenta que esta atribución, aun con la ampliación de las funciones de la AGN, ha recibido poca atención de la institución. Según el autor, no hay un plazo establecido para evaluar las cuentas del jefe del Ejecutivo, por lo que entre 1993 y 2006 sólo tres habían sido analizadas por la AGN. Este tipo inefectividad también se ha observado en Brasil (Figueiredo, 2003). Según Pessanha (2009), todas las cuentas de los presidentes brasileños desde 1989 recibieron del TCU opiniones previas favorables, algunas con reservas o recomendaciones. En el Congreso se aprobaron todas sin mayores discusiones, lo que indica que el juzgamiento del presidente se encuentra en la esfera política y no técnica.
A pesar de dichos límites, esta sección mostró la ampliación de poderes de las instituciones de fiscalización superior en el siglo XX, lo que está relacionado con dos fenómenos. Primero, entre las democracias más consolidadas y las más recientes, el Ejecutivo ha pasado de un papel reactivo al proceso de elaboración de las leyes a un modelo más proactivo (Pessanha, 2009). Incluso en el caso estadounidense, en el que el Ejecutivo tiene vedada la presentación de leyes, procura influir en la agenda del Congreso por medio de sus aliados. Por ello, el Legislativo ha procurado ampliar su papel fiscalizador sobre la burocracia del Ejecutivo. Segundo, en las democracias más jóvenes, como la brasileña, el proceso de democratización incentiva la creación de instituciones de control que permitan mayor transparencia de la actividad pública.
El control externo del Legislativo sobre el Ejecutivo brasileño
El TCU nació durante el Gobierno Provisional por el Decreto 966-A del 7 de noviembre de 1890, antes de la promulgación de la primera Constitución republicana, el 24 de febrero de 1891. Según Menezes (2010), el diseño de la Corte de Cuentas -Corte de Contas- varió a lo largo del siglo XX, de acuerdo con el papel del Legislativo. Cuando este poder se mostró más activo, la configuración del Tribunal le dio un radio de acción más amplio.
La Constitución de 1934 extendió considerablemente la importancia del Tribunal de Cuentas en el orden institucional: incluyó sus competencias y atribuciones específicas junto a los órganos de cooperación de las actividades gubernamentales, como el Ministerio Público, creado también por esta Constitución. Así, era deber del Tribunal acompañar la ejecución del presupuesto y juzgar las cuentas públicas. De acuerdo con Pessanha (1997: 124), ésta fue la primera vez que las actividades de la Corte de Cuentas se fijaron detalladamente en la Constitución. En 1935, el Tribunal emitió su primer dictamen de las cuentas que el presidente había presentado anualmente al Congreso, lo que marcó un hito en el control externo. Sin embargo, en 1937, con la llegada del Estado Nuevo -Estado Novo- y un nuevo revés en la democracia brasileña, la importancia del TCU en el diseño institucional sufrió también un retroceso.
El TCU (1946-1964)
En 1946, con la restauración del régimen democrático, la Corte de Cuentas retomó su papel central de auxiliar del Legislativo en la fiscalización del presupuesto -directamente o por delegación-, así como el de juzgar las cuentas de los responsables del gasto público, como el presidente y los administradores de las agencias autónomas del Estado -autarquías-. Además, se sumó como atribución la estimación de la legalidad de los contratos2 y de las jubilaciones y pensiones del sector público.
La Ley Orgánica del Tribunal número 830/1949 complementó la Constitución al prever que le correspondería al TCU examinar la legalidad de los contratos y de la realización de ajustes o acuerdos. Como advierte Pessanha (1997), este dispositivo buscaba establecer un claro proceso de fiscalización continua del Tribunal, que incluía la posibilidad de modificaciones a los contratos. El cuerpo deliberativo del Tribunal contaba con nueve ministros nombrados por el presidente, con la aprobación del Senado Federal. Una vez aprobados, los ministros gozaban de garantías, como el mandato vitalicio, seguridad en las percepciones y estabilidad del mandato, lo que les otorgaba un extenso grado de libertad para realizar la fiscalización de las cuentas públicas. Pero la facultad del Ejecutivo de elegir al cuerpo deliberativo que le fiscalizaría dejaba al Senado apenas con el derecho de veto de los nombramientos.
El TCU (1964-1988)
En 1964, los militares, como parte de la dictadura establecida, buscaron incrementar la autonomía del poder Ejecutivo en menoscabo de la libertad de los ciudadanos. Hasta 1979, el país convivió con los estados de excepción, conocidos como Actos Institucionales -Atos Insitucionais (AI)-, que regían sobre cualquier garantía constitucional. En abril de 1964, el AI-1 suspendió las garantías de los ministros del TCU: les retiró la estabilidad y el mandato vitalicio. En seguida, el AI-2 dispuso que los ministros podían ser cesados si se demostraba incompatibilidad con los objetivos de la "Revolución". Durante 1967, periodo de elaboración de una nueva constitución, los militares emitieron diversos decretos-ley que provocaron cambios significativos en la administración pública, sobre todo federal.
Con la Constitución de 1967 se produjo un cambio significativo en la estructura y competencia del TCU, debido a la creación de un control dual: la fiscalización financiera y presupuestaria de la Unión ejercida por el Congreso con el apoyo del TCU y los sistemas de control interno del Ejecutivo. El control de éste acompañaría la ejecución de los programas de trabajo y presupuesto, evaluaría los resultados y verificaría la ejecución de los contratos. Al Congreso le correspondería evaluar las cuentas del presidente, el desempeño de las funciones de auditoría financiera y presupuestaria, así como el examen de las cuentas de los administradores y otros responsables de gastos públicos.
Cuando el Tribunal encontrara alguna irregularidad, establecería un plazo razonable para que el órgano competente adoptara las medidas pertinentes. En los casos en que las exigencias de la Corte de Cuentas no fueran atendidas, el Tribunal suspendería la ejecución del acto. En este caso, el Tribunal solicitaría al Congreso las medidas necesarias para llevar a cabo, por ejemplo, un proceso de responsabilidad administrativa. Sin embargo, si el Congreso no se manifestara en un plazo de 30 días, el proceso sería desechado. En otras palabras, si la mayoría parlamentaria rechazaba la solicitud, lo "equivocado" se convertía en "correcto". Además de quitarle al Tribunal el control respecto a los contratos, la Constitución militar también anuló la efectividad del control externo, ya que en una dictadura la oposición parlamentaria poco puede hacer frente al Ejecutivo. Así, durante el gobierno militar la actuación del TCU fue muy restringida porque pocos órganos rendían cuentas a la institución.
La constitución de 1988
Con el fin del gobierno militar en 1986 y la nueva Constitución de 1988, el mandato del Tribunal se amplió significativamente: además de la auditoría financiera, se incluyeron aspectos de efectividad, eficiencia y economicidad de los gastos públicos (Menezes, 2010). La fiscalización operacional y patrimonial, junto al concepto de economicidad, superó la idea de una auditoría enfocada sólo en los gastos para dirigirse hacia una fiscalización de su calidad. Entre las actividades a desempeñar por el TCU, según el texto constitucional, destacan:
Juzgar las cuentas de los administradores de dinero, bienes y valores públicos de la administración directa e indirecta.
Realizar, por iniciativa propia de la Cámara de Diputados y del Senado, inspecciones y auditorías -contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial- en las unidades administrativas del Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y demás entidades relacionadas.
Fiscalizar la aplicación de cualquier recurso transferido por la Unión a estados, al Distrito Federal y municipios.
Dar la información solicitada por el Congreso sobre los resultados de auditorías e inspecciones realizadas.
La suspensión de los contratos realizada directamente por el Congreso, que solicitará al Ejecutivo las medidas pertinentes. Sin embargo, si estos poderes no llevaran a cabo las medidas necesarias para la regularización de los contratos en 90 días, el Tribunal decidirá al respecto.
El TCU amplió su mandato sobre los contratos. La Constitución de 1988 otorga la responsabilidad de la acción al TCU cuando los poderes no tomen las medidas para la regularización de los contratos. Este dispositivo busca, sobre todo, una reacción del Ejecutivo ante esta regularización. En la interpretación del Tribunal, las auditorías operacionales mencionadas en el texto constitucional le confieren poder para fiscalizar no sólo las cuentas, sino el desempeño de las acciones de los órganos (Zymler, 2003). El término "operacional" se tornó sinónimo de "relación calidad-precio" -value for money-, como lo denominó la GAO en sus auditorías. De acuerdo con el ministro Zymler (2003), el control operacional sería una auditoría más sofisticada, orientada a fines, en la cual se analizaría si las metas y los objetivos de las instituciones habían sido alcanzados.
La Constitución de 1988 incluyó también cambios importantes en la selección del cuerpo deliberativo del Tribunal: el Congreso nombra y aprueba seis ministros vitalicios y el presidente nombra tres, también vitalicios. Sin embargo, el Senado debe aprobar los propuestos por el Ejecutivo. Además, el presidente puede nombrar libremente sólo un ministro, ya que dos son escogidos de una lista elaborada por el Tribunal entre los auditores y miembros del Ministerio Público, que actúan junto con la Corte de Cuentas.
Como se muestra en el cuadro 1, los actuales ministros del TCU fueron nombrados después de la Constitución de 1988. Al analizar las nominaciones entre 1988 y 2007, Pessanha (2007) argumenta que éstas se concentran en los propios parlamentarios. De los nueve ministros de la Corte de Cuentas, seis son políticos que actuaron en el Legislativo.
Fuente: Elaboración propia.
Cuadro 1 Ministros actuales del Tribunal de Cuentas de la Unión PTB: Partido Trabalhista Brasileiro; PP: Partido Progressista; PFL: Partido da Frente Liberal; PSB: Partido Socialista Brasileiro.
Dado el alto grado de autonomía del Tribunal, el nombramiento de parlamentarios puede analizarse positivamente, en tanto representan al congresista medio. Aunque el TCU tenga una función técnica de control de las cuentas y del desempeño de la burocracia del Ejecutivo, todo control tiene un componente político. De esta forma, la amplia autonomía de la Corte de Cuentas está respaldada por la representación de ex parlamentarios entre sus ministros.
En cuanto a la composición partidaria, ninguno de los ministros pertenece a los dos partidos principales: el PT, que gobierna desde 2003, y el Partido de la Social Democracia Brasileña (PSDB), que gobernó de 1995 a 2002. Una hipótesis sobre la ausencia de parlamentarios de esos dos partidos es la necesidad de renuncia de los ministros a la vida política para dedicarse a actividades burocráticas. Aunque el cargo vitalicio de ministro sea atractivo desde el punto de vista salarial y de estatus en la burocracia, quien sea propuesto debe abandonar sus actividades políticas para dedicarse al Tribunal. En este sentido, no se observan entre las propuestas nombres de peso en el parlamento. Por el contrario, las propuestas pueden interpretarse como un intercambio de apoyo político entre el partido que lidera la coalición de gobierno y sus aliados.
Para ejecutar el control externo de la burocracia brasileña, el TCU cuenta con cinco instrumentos de fiscalización: investigación, auditorías, inspección, acompañamiento y monitoreo. Las investigaciones -levantamentos- son utilizadas por la Corte de Cuentas para conocer la organización y el funcionamiento de los órganos de la administración pública. Por medio de este instrumento, el TCU identifica las actividades que deben fiscalizarse. Las auditorías examinan la legalidad y la legitimidad de los actos de gestión, así como el desempeño de los órganos, de los programas, de los proyectos y de las actividades gubernamentales. El Tribunal utiliza las inspecciones para complementar el proceso de auditoría y en esta fiscalización los técnicos aclaran dudas y atienden denuncias. El acompañamiento examina, durante un periodo, la legalidad y legitimidad de los actos de gestión y el desempeño de las instituciones. En este caso, el TCU puede realizar visitas técnicas, participar en eventos promovidos por la institución, obtener informaciones de publicaciones oficiales, solicitar documentos, etc. Por último, la Corte de Cuentas usa el monitoreo para verificar el cumplimiento de sus decisiones y los resultados.
En el cuadro 2 se presentan las fiscalizaciones del TCU entre 2010 y 2011. Del total de 2011, 20.36% -es decir, 206- surgieron por solicitudes del Congreso. El resto, 79.64% -806-, fueron por iniciativa del Tribunal. Estos resultados son semejantes a los de 2010, cuando 19% de las fiscalizaciones -211- se originaron en el Legislativo y 81% -888- en la Corte de Cuentas. Esta autonomía del TCU genera algunas preguntas sobre las auditorías del desempeño de las instituciones. Menezes (2010) observó que algunos gestores no identificaban al TCU como un órgano de control externo del Congreso, debido a lo cual cuestionaban la actuación de la Corte de Cuentas y su legitimidad. En este caso, el TCU debería ejercer una función semejante a la GAO, que consigue influir en los parlamentarios estadounidenses para usufructuar ampliamente sus servicios (Gomes, 2003).
En cuanto a su estructura, en el TCU participan tres auditores seleccionados por concurso público. Entre sus atribuciones, destaca la sustitución de los ministros por vacaciones, licencias y otras ausencias. El Ministerio Público actúa junto con la Corte de Cuentas y su atribución principal es la defensa del orden jurídico. El MP cuenta con un procurador general, tres subprocuradores y cuatro procuradores, todos nombrados por el presidente entre los miembros del servicio profesional del MP federal. En las sesiones de juzgamiento de cuentas y auditorías es obligatoria la presencia de un miembro del MP.
Para aumentar la efectividad del TCU, la Ley Orgánica 8.443/1992 prevé algunos mecanismos de sanción de los administradores públicos, como:
Multa proporcional al valor del perjuicio causado a las arcas públicas.
Resarcimiento del perjuicio a las arcas públicas.
Decretar la indisponibilidad de los bienes del responsable de la irregularidad.
Recomendar y determinar cambios para el mejoramiento de la política o el cumplimiento de la ley.
Inhabilitar para el ejercicio de cargo o función de confianza en el ámbito de la administración pública al responsable.
Las decisiones del TCU deben ser revisadas por el órgano fiscalizado en 90 días máximo. El presunto responsable puede ser denunciado ante el MP por improbidad administrativa. Sin embargo, este plazo no es fijo, ya que el proceso puede extenderse o reducirse, según la decisión del ministro relator. Las partes interesadas pueden recurrir a las decisiones en el TCU o en el poder Judicial. De acuerdo con Menezes (2010), cuando las instituciones fiscalizadas no concuerdan con los resultados de la fiscalización, buscan primero recurrir al Tribunal para presentar pruebas. Sólo en última instancia los órganos fiscalizados apelan la decisión del TCU ante el poder Judicial.
El impacto de la actuación del Tribunal de Cuentas de la Unión
El fortalecimiento del TCU como ente de control no tiene lugar en un vacío institucional. Al contrario, la Constitución de 1988 fortaleció a otros órganos de fiscalización, como el MP y la Contraloría General de la Unión (CGU), creada el 2 de abril de 2001 por la Medida Provisoria 2.143-31, con el objetivo original de combatir el fraude y la corrupción en el ámbito federal. Las principales acciones de control interno de la CGU son evaluar la ejecución de programas de gobierno y las acciones de control de los gastos con personal de la administración pública federal, las auditorías anuales de cuentas, la auditoría sobre contratos con recursos externos y la interacción con los gestores federales.
El MP es otra institución de control que, como el TCU, incrementó sus atribuciones con la Constitución de 1988 y adquirió independencia, sin vínculo jerárquico con los otros poderes. Además, se le atribuyeron otras funciones, como el control sobre el Legislativo y el Ejecutivo, la defensa del consumidor, la protección del medio ambiente, la defensa de los derechos constitucionales del ciudadano, la defensa de los niños y adolescentes, el control de la idoneidad del proceso electoral, etc. (Jalles de Paula, 2010). Esta extensión de atribuciones del MP se tradujo en acciones públicas a favor de los intereses de los ciudadanos.
Los ejemplos del MP y la CGU muestran un movimiento hacia un mayor control de las acciones públicas en el país, con la actuación de diversos órganos de fiscalización del Estado. Mientras el MP ejerce el control en sectores de la sociedad, al margen de existir o no recursos públicos, el Tribunal y la CGU enfocan su fiscalización en las instituciones y órganos autónomos -autarquías públicas- y en los contratos que utilizan recursos federales. En general, se percibe que la CGU cuenta con actividades que se superponen con las funciones del TCU, como las auditorías a los contratos y a las cuentas anuales. Sin embargo, las evidencias empíricas muestran que esta amplia fiscalización es saludable para la calidad de la democracia. En primer lugar, las instituciones de fiscalización acostumbran tener exigencias semejantes para los órganos públicos, sin que ello se traduzca en un doble esfuerzo del administrador para comprobar su idoneidad. En segundo lugar, la existencia de diversos instrumentos de control presiona a los administradores para cumplir con las normas de la administración federal, ya que en el momento de una licitación, un contrato de concesión o un programa gubernamental pueden ser objeto de fiscalización del TCU y de la CGU. Para evaluar el impacto de la actuación del TCU sobre las políticas públicas del país, presento a continuación el trabajo que se desarrolla en un área relevante para la sociedad brasileña: la regulación de los sectores privatizados en la década de 1990.
Control de la regulación en los sectores privatizados
Antes de la reforma del Estado y de las privatizaciones, el control externo se enfocaba en los procedimientos y la ejecución presupuestaria. Los cambios en el papel del Estado brasileño indujeron a la Corte de Cuentas a enfocar sus auditorías en el contenido de las acciones de los nuevos entes regulatorios: las agencias reguladoras autónomas. La ideología que envolvió la creación de estas agencias y el énfasis en el discurso de su autonomía respecto a los poderes Legislativo y Ejecutivo, aunque esta autonomía no se materialice completamente, llevaron al Tribunal a repensar su actuación sobre los sectores privatizados. No fue necesario un cambio jurídico en las funciones del Tribunal, ya que su ampliación provino de un reacomodo interno que dio mayor atención al desempeño de los nuevos actores institucionales.
Con el incremento de la complejidad del área regulatoria brasileña -por la liberalización económica, la ampliación de los derechos civiles, la privatización de los servicios de utilidad pública y la creación de las agencias reguladoras-, el TCU se implicó en la fiscalización de estas instituciones como consecuencia de reajuste interno provocado por la reforma del Estado en la década de 1990. Con la privatización de sectores como las telecomunicaciones y la energía eléctrica, el Tribunal reinterpretó su mandato constitucional, se adaptó al nuevo diseño institucional y amplió aún más su esfera de actuación. Se transformó en uno de los principales actores de control de las agencias reguladoras federales.
La primera iniciativa del TCU fue publicar la Instrucción Normativa (IN) TCU 10, el 22 de noviembre de 1995, que trató la fiscalización de concesiones, permisos y autorizaciones de servicios públicos en la administración federal. Esta IN fue sustituida más tarde por la 27, el 7 de diciembre de 1998, que determinaba que el control de las concesiones y permisos se haría en dos etapas: el otorgamiento del acto delegatorio y la ejecución contractual (TCU, 2002). En el otorgamiento, el TCU acompañaba a las agencias reguladoras con relatorías del órgano cedente y en la etapa de ejecución contractual fiscalizaba con auditorías, monitoreo e inspecciones el cumplimiento de las cláusulas contractuales. Así se hicieron las primeras auditorías: como acompañamiento del otorgamiento de los servicios.
Con los cambios en el ámbito regulatorio y el posicionamiento del Tribunal respecto a la fiscalización de los servicios públicos, en 1998 se instituyó la Secretaría de Fiscalización de Descentralización (Sefid), una nueva unidad técnica creada para el análisis del proceso de privatización y para la fiscalización de las "actividades finales" de las agencias reguladoras. Sus acciones se concentran en el desempeño de la regulación de los servicios públicos y otras unidades de la Corte de Cuentas acompañan los actos de gestión presupuestal de las agencias. La concentración de la Sefid en estas actividades explica por qué el TCU, antes de la Reforma del Estado, fiscalizaba las cuentas de las empresas estatales privatizadas. No obstante, las agencias sociales (Salgado, 2003) -Nacional de Salud (ANS), Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa) y Nacional del Cine (Ancine)- también son fiscalizadas por el TCU.
Resultados de la fiscalización del TCU
El TCU puede emitir resoluciones y recomendaciones para los órganos fiscalizados. Las primeras fiscalizaciones se concentraron en la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (Anatel), la Agencia Nacional de Energía Eléctrica (Aneel) y la Agencia Nacional de Petróleo, Gas Natural y Biocombustibles (ANP). El objetivo del TCU fue conocer la organización y la forma de actuación de las agencias reguladoras, entendidas como innovación institucional. Para el análisis empírico de este artículo seleccioné auditorías de la Sefid que evaluaran el desempeño de los sectores privatizados. La justificación para la selección es la importancia y capilaridad de dichos servicios en Brasil. Se eligieron ciertos acuerdos por su importancia e impacto en los usuarios. Es posible imaginar la existencia de un sesgo asociado a esta selección, ya que los acuerdos de menor impacto presentan patrones de respuestas diferentes a las preguntas que guían este análisis; sin embargo, resulta poco relevante porque se trata de temas menos importantes.
Se seleccionaron esos acuerdos a partir de una base de datos compuesta por 292 documentos colectados en la página de internet del Tribunal. El periodo de las auditorías comprende los años de 1997 a 2009. En los acuerdos se observan dos patrones. Primero, que en algunos casos hay abuso discrecional de las agencias reguladoras en la implementación de las políticas sectoriales, como en las telecomunicaciones y energía. Aquí la actuación de la Corte de Cuentas contribuyó al aumento de transparencia del proceso decisorio en los sectores regulados por entes autónomos. Segundo, las auditorías del Tribunal contribuyeron a que los sectores regulados considerasen el interés del consumidor en la definición de la política regulatoria. El control externo se mostró más universalista y elevó la representatividad del ciudadano/usuario en el ámbito regulatorio. A partir de estos análisis no es posible afirmar que exista una acción concreta en beneficio de las empresas reguladas, sino un cierto "descompromiso" de los reguladores con los usuarios.
Sector de telecomunicaciones
En cualquier proceso de concesión de servicio, la Corte de Cuentas revisa la legalidad y los criterios para su otorgamiento. Antes de la licitación, las agencias reguladoras deben enviar al TCU la documentación de las convocatorias de concesión. El Tribunal analiza los aspectos legales y la viabilidad técnica y económica de las condiciones de concesión, es decir, el diseño general del contrato. En 2003, el acuerdo 868/2003 obligó a la Anatel a posponer la licitación de servicio de televisión por cable. La agencia no había redactado los documentos referentes a la nueva metodología de cálculo del precio mínimo para las concesiones del servicio de televisión por cable y envió al TCU sólo documentos con estudios preliminares, lo que no fue aceptado -acuerdos 231 y 868 de 2003-. El intento de la agencia reguladora de participar en una licitación sin la metodología completa de precio mínimo ni la debida transparencia del proceso regulatorio constituye uso abusivo de poder discrecional.
En 2004, el Tribunal investigó el proceso de universalización de los teléfonos públicos (TUP), servicio por el cual algunas concesionarias de telefonía son remuneradas y responsables por la instalación y el mantenimiento. En el acuerdo 1.778 de 2004, la Corte de Cuentas mostró fallas en la metodología propuesta por la Anatel para fiscalizar las metas establecidas en los contratos de concesión de las empresas responsables de la instalación de los TUP. Estas fallas habrían llevado a que las empresas no cumplieran con sus metas, ya que la fiscalización parecía ineficaz. El sector no presentaba mayores problemas en cuanto a la prestación del servicio en áreas urbanas, el gran desafío para las empresas era la instalación en áreas rurales, las reservas indígenas y los asentamientos agrícolas. A partir del proceso de privatización se establecieron metas de universalización de la telefonía pública, en especial en el interior del país.
El acuerdo 1.778 muestra que la Anatel no contaba con un censo completo de las localidades que debían atenderse en las metas de universalización. El registro existente era precario y permitía el cuestionamiento de las metas por las concesionarias y los usuarios. La fragilidad principal del censo era la forma de alimentarlo: las empresas proveían al sistema la información sobre las nuevas localidades y sus características, lo que se llamaba Área-área, que sería usado para su fiscalización. El cuestionamiento de fondo era que la mayoría de las localidades que no constaban en el sistema probablemente no eran atractivas comercialmente para las concesionarias que debían instalar los TUP. En las áreas aisladas, los TUP son muy caros y poco rentables; para su funcionamiento y mantenimiento es necesario el uso de tecnologías especiales, como la transmisión por satélite y la energía solar, y son objeto frecuente de vandalismo y robo. Un TUP en área rural presenta un costo unitario muy elevado comparado con uno urbano. Así, se determinó que la Anatel debía reformular su metodología de fiscalización considerando este tipo de incapacidad para realizarla.
Sector eléctrico
El tema de mayor interés del Tribunal en la fiscalización sobre la Aneel es la revisión tarifaria de las distribuidoras de energía. El acuerdo 1.066 de 2001 fue la primera auditoría en la materia. La revisión tarifaria periódica consiste básicamente en el reposicionamiento tarifario y la determinación del factor x a utilizarse en los reajustes tarifarios anuales hasta la siguiente revisión. Según los auditores del Tribunal -acuerdo 1.066-, en el ciclo 2001 la Aneel cambió los procedimientos de cálculo tarifario sin la publicidad debida, lo que benefició a las concesionarias en detrimento delos consumidores, ya que violó el precepto de moderación tarifaria que consiste en el equilibrio de las tarifas desde el punto de vista de los intereses económicos de concesionarios y usuarios.
El TCU identificó imprecisiones en el establecimiento de los parámetros de definición del costo de capital de la concesionaria, además de la utilización del índice nacional de precios al consumidor amplio (IPCA)4 en el cálculo del costo real de captación de crédito, en vez del índice general de precio del mercado (IGP-M),5 como consta en los nuevos contratos de concesión. Con el cambio de los índices, el Tribunal observó que el costo del capital de terceros se sobreestimó para beneficiar a la concesionaria. En vista de los problemas detectados, la Corte de Cuentas indicó a la Aneel que:
reevalúe las acciones escogidas para el cálculo del ß representativo, observando el requisito de liquidez mínima de las acciones escogidas a lo largo del periodo de cálculo [... ]; recalcule el valor del ß de las empresas escogidas en relación con el mercado de referencia adoptado en el modelo CAPM [Capital Asset Pricing Mode ]; justifique la adopción de la distribución arbitrada de capital de terceros entre el BNDES [Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social ] y el mercado, demostrando que dicho procedimiento no lesiona el objetivo de moderación tarifaria [... ]; utilice el IGP-M para deflacionar el costo del capital de terceros (acuerdo 1.066).
La agencia apeló la decisión en el poder Judicial alegando que no le compete al TCU juzgar la metodología adoptada para la corrección de tarifas. Sin embargo, en 2009, la dirección de la Aneel reconoció que los procesos de revisión tarifaria presentaron un problema de cobranza indebida, pero negó que el consumidor hubiera sido perjudicado. Como la falla metodológica beneficiaba sistemáticamente a las empresas, órganos de protección al consumidor de los estados (Procon)6 y el MP de São Paulo iniciaron una acción judicial para que los usuarios fueran resarcidos por pagos indebidos.
En lo que corresponde a los procesos de concesión de las líneas de transmisión, en el acuerdo 649 de 2005, el Tribunal verificó la falta de justificaciones técnicas para elaborar los índices del precio de licitación. El problema más grave que se encontró fue la inexistencia de un proceso de revisión tarifaria para los servicios de transmisión. En la interpretación del Tribunal, sin un proceso regular de revisión tarifaria la agencia reguladora quedaría impedida para transferir a los consumidores las posibles ganancias de productividad durante el periodo de concesión, común en este segmento del sector eléctrico. En este caso, la agencia y el Ministerio de Minas y Energía acordaron cambiar los términos de la licitación, según las determinaciones del TCU.
Gas natural
En 2010, el TCU identificó irregularidades en las obras del gasoducto Urucu-Coari-Manaus, que tiene una extensión de 417 km y un valor estimado en 2 400 millones de reales,7 fundamental para el suministro de energía para el aislado sistema de Manaus.8 Como se asienta en el acuerdo 693 de 2010, hubo falsificación de documentos y esto se observa en las diferentes firmas del mismo socio de la empresa responsable de la obra. La auditoría también identificó la falta de estudio de precios para estimar los gastos, lo que contraviene la ley de licitaciones. Además, el proyecto no contaba con un presupuesto pormenorizado. Por todo esto, la Corte de Cuentas instruyó a la Secretaría de Medioambiente y Desarrollo Sustentable del Estado de Amazonas para elaborar un presupuesto detallado previo a las licitaciones y aplicó multas a los responsables del proyecto.
Conclusión
En este artículo se presentó el devenir del diseño de la Corte de Cuentas brasileña. Como otras instituciones semejantes en otros países, el TCU experimentó un aumento de su autoridad a lo largo del siglo XX. Su mandato se amplió, sobre todo, en los periodos democráticos de 1946-1964 y el posterior a 1988. La Constitución de 1988 introdujo cambios sustanciales a su papel, además de la auditoría financiera y aspectos de efectividad, eficiencia y economía de los gastos públicos.
Respecto a la discusión planteada en la introducción sobre la preponderancia del Ejecutivo sobre el Legislativo, se observó que, incluso con esta amplia función fiscalizadora del TCU, la evaluación de las cuentas del presidente todavía recibe poca atención. Por lo tanto, el control sobre dichas cuentas no presenta la misma efectividad que la fiscalización sobre la burocracia federal. El Tribunal ha contribuido de manera significativa al aumento de la transparencia de los gastos públicos federales, como ocurrió con las auditorías de desempeño sobre las agencias reguladoras. La Corte de Cuentas se ha convertido en un actor importante del control horizontal de esas agencias, al evitar la discrecionalidad excesiva del ente regulatorio en la definición de sus criterios de regulación. Su actuación aumenta la seguridad regulatoria para las empresas y para los consumidores, ya que impide dicho exceso de discrecionalidad.
El desempeño del control externo sobre las instituciones federales confirma el argumento de que la ampliación del mandato del TCU incrementa la participación del Congreso en las políticas públicas del país. Así, se mostró que el Tribunal se inserta en el arreglo institucional como un actor fundamental para el control de la burocracia del Ejecutivo. Sus auditorías garantizan la transparencia y el perfeccionamiento de las políticas públicas, lo que beneficia a toda la sociedad, incluso con un control menos efectivo sobre las cuentas presidenciales.
