1. Tribunal Europeo de derechos Humanos

El caso emblemático con relación al DAV es McCann y otros v. Reino Unido.¹¹ En Gibraltar, un grupo de sospechosos de terrorismo fueron abatidos a tiros por fuerzas de seguridad, quienes sospechaban que pudieran detonar un carro bomba. En este caso, se analizaron los principios básicos del DAV y se hizo una consideración de la importancia de este derecho humano.¹²

Antes de iniciar su análisis, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) enfatizó la importancia del DAV:

Se debe tomar en cuenta que como disposición (art. 2), que no sólo salvaguarda el derecho a la vida sino también establece las condiciones cuando la privación de la vida puede estar justificada, el articulo 2 (art. 2) se ubica como uno de los preceptos más importantes en la Convención, de hecho uno que, en tiempos de paz, no admite derogación bajo el Artículo 15 (art. 15). Junto con el artículo 3 (art. 15+3) de la Convención, consagra uno de los valores básicos de las sociedades democráticas que forman el Consejo de Europa. Como tal, sus disposiciones deben ser interpretadas estrictamente.¹³

Por consiguiente, dado que el artículo 2o. considera que el uso de la fuerza debe ser “absolutamente necesario”, el estándar impuesto es más estricto que el requerido por la frase “necesario en una sociedad democrática”, utilizado en otros artículos de la Convención.¹⁴

Una manifestación adicional a la importancia otorgada a este derecho es el hecho de que el TEDH enfatizó que proteger la vida de la población civil justificaba la detención ilegal de los sospechosos de terrorismo. Por lo tanto, sostuvo:

El Tribunal se limita a observar en este sentido, que el peligro a la población de Gibraltar -base de los alegatos del Gobierno en este caso- al no prevenir su entrada debe ser considerado para compensar las posibles consecuencias de no tener suficiente evidencia para justificar su detención y juicio. En su opinión, o las autoridades sabían que no había bomba en el carro -lo que el Tribunal ya descartó- o hubo un grave error de cálculo por parte de los responsables de controlar la operación. Como resultado, el escenario estaba preparado para que el tiroteo fatal, teniendo en cuenta las evaluaciones de inteligencia que se habían hecho, era una posibilidad previsible, sino una probabilidad.¹⁵

Existen tres elementos que el TEDH consideró para establecer la importancia del DAV: su estatus como un derecho que no admite derogación, estándares más altos para sus excepciones y su prioridad sobre otros derechos humanos, al menos, respecto a detenciones arbitrarias. Sin embargo, hay otros puntos interesantes a considerar.

El TEDH en McCann consideró que el DAV es al menos igual de importante que la prohibición contra la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, prohibición ampliamente aceptada que conlleva sanciones penales.¹⁶ Esta premisa ha sido confirmada en casos como Houhvanainen¹⁷, Akpinar and Altun¹⁸ y Yüksel Erdogan and others.¹⁹

Por otro lado, existen varios casos donde el TEDH ha mencionado que un aspecto importante en la protección del DAV es el establecimiento de sanciones penales cuando dicho derecho es amenazado. Lo anterior se remonta a la sentencia de Osman, que establece la obligación de sancionar penalmente todas las violaciones al DAV.²¹ Sin embargo, esta afirmación ha sido matizada en otros casos. En Öneryildiz, los demandantes se quejaban de la muerte de nueve de sus familiares a causa de una explosión accidental de metano en un basurero, el TEDH reconoció que las sanciones penales sólo deberían ser aplicadas cuando la privación de la vida sea intencional, por lo que determinó:

…si la violación al DAV o a la integridad física no se causó intencionalmente, la obligación positiva de imponer un “sistema judicial efectivo” no requiere necesariamente que un procedimiento penal se lleve a cabo en cada caso y puede ser satisfecha si hubo recursos disponibles a las víctimas, ya sea civiles, administrativos e incluso disciplinarios.²¹

Existen otros dos aspectos importantes para este estudio donde se expande la aplicación del DAV. En Öneryildiz, el TEDH también plantea la regla de que no sólo los organismos públicos pueden violar este derecho. Sin embargo, este principio usualmente ha sido aplicado a casos donde las autoridades no han realizado una investigación exhaustiva, por lo que no se ha determinado si la violación fue causada por un agente del Estado.²²

Adicionalmente, el TEDH también ha considerado casos donde en realidad no ha ocurrido privación de la vida, ya que la sola amenaza es suficiente para violar el artículo 2o.²³ Dentro de estos casos, los más relevantes para la presente discusión son aquellos donde la pérdida de vida siguió a un caso de privación de la libertad, como en la desaparición forzada.²⁴

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos

Como su contraparte europea, la Corte IDH ha enfatizado la importancia del DAV en sus primeras decisiones.²⁵ El estándar de uso de la fuerza cuando sea “absolutamente necesario” adoptado en McCann fue seguido por la Corte IDH en Centro Retén de Catia, que aborda el uso excesivo de la fuerza por custodios de la prisión.²⁶

La Corte IDH tiene un gran número de casos que abordan el DAV, que se remontan a Niños de la Calle, donde se determinó que el Estado participó en el secuestro y ejecución de niños de la calle. En este caso, la Corte sostuvo:

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.²⁷

La naturaleza fundamental del DAV ha sido desarrollada a tal grado que la Corte IDH considera como norma de jus cogens la prohibición de ejecuciones extrajudiciales. En este sentido, en Hermanos Gómez Paquiyauri estableció “Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existe un patrón de violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales impulsadas o toleradas por el Estado, contrarias a jus cogens, se genera un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida”.²⁸

Esta idea ha sido más desarrollada, al mencionar que este derecho tiene que ser protegido por el Estado a través de sanciones penales, entre otros medios: “…los Estados deben tomar las medidas necesarias, no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino también prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propias fuerzas de seguridad”.²⁹

La Corte IDH también ha expresado su preocupación por las personas especialmente vulnerables, como los menores en prisión,³⁰ miembros de comunidades indígenas que han sido abandonados por el Estado³¹ y los enfermos mentales.³² En estos casos se ha determinado que la obligación del Estado de proteger el DAV se intensifica.

En relación con los crímenes internacionales, la Corte IDH consistentemente ha sostenido que los casos de desaparición forzada pueden involucrar una amenaza al DAV. En Velázquez Rodríguez se consideró que la desaparición forzada involucra violaciones graves a los derechos humanos.³³

Sin embargo, en estas circunstancias, el DAV sólo se infringe cuando la pérdida de la vida es resultado de la detención y del trato sufrido:

La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4o. de la Convención…³⁴

Esta regla ha cambiado, ya que las desapariciones forzadas por sí mismas son consideradas amenazas al DAV. Así, después de reafirmar lo dicho en Velásquez Rodríguez, la Corte IDH sostuvo en Blake: “la desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido”.³⁵

Respecto a las sanciones penales, la Corte IDH ha considerado que los derechos inderogables, incluido el DAV, no están sujetos a “disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como… las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias...”.³⁶

Adicionalmente, al análisis de las leyes de autoamnistía, dicho razonamiento ha sido reafirmado en los casos de actividades paramilitares, donde se ha establecido que los juicios derivados de serias violaciones a derechos humanos, incluido el DAV, no sólo se deben enfocar en los “perpetradores del hecho”, sino también en los “responsables intelectuales”, especialmente en casos donde el Estado está involucrado.³⁷

3. Consideraciones generales respecto al derecho internacional de los derechos humanos

En su conjunto, la jurisprudencia de derechos humanos parece haber matizado la importancia del DAV. En realidad, este derecho consistentemente ha sido negado en casos de imposición legal de la pena de muerte. Esto en sí, es suficiente para sugerir que el DAV no es tan importante como se piensa comúnmente.

Sin embargo, hay más razones para poner en duda la importancia de este derecho. La más obvia es la falta de una declaración general de los órganos de derechos humanos, al señalar que el DAV es una norma perentoria, que limita sus pronunciaciones a casos de EESA. Aun cuando estos órganos han subrayado la naturaleza inderogable de este derecho, ha sido para enfatizar la interpretación estricta de sus excepciones, pero de esto no se desprende ninguna obligación de imponer sanciones penales.

La imposición de sanciones penales por la violación de este derecho se ha limitado a los agentes estatales. Esta afirmación puede encontrarse en el hecho de que dichos órganos de derechos humanos dejan la investigación de violaciones de este derecho al sistema penal interno, al obligar a los Estados a crear mecanismos eficientes para la aplicación del derecho penal. En los casos donde los particulares pueden haber provocado la muerte, la jurisprudencia se enfoca en la investigación llevada a cabo por los Estados, y encontró que hubo una violación al DAV cuando se hizo de forma inadecuada, y no por la muerte en sí.

Aunque más adelante se aborden las particularidades en la regulación del DAV, es importante señalar que existen suficientes excepciones y diferencias en el DIDDHH para sugerir que dicho derecho jamás ha sido tan importante como parecería. A pesar de que se siga catalogando más alto que la mayoría de los derechos, sólo las privaciones de la vida causadas por agentes estatales (incluidas las organizaciones paramilitares) son de interés internacional. Por lo que sólo estos casos son tipificados.

En este sentido, al analizar las fuentes del DPI en la siguiente sección, dicho criterio debe ser considerado como parte de la tipificación de las violaciones del DAV en los instrumentos actuales o en futuras propuestas.

1. Genocidio

El artículo 6o. del ECPI contempla que se entenderá por genocidio: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

En primer lugar, debe hacerse notar que sólo el inciso (a) menciona la posible privación de la vida. Las otras conductas describen casos donde la vida de los individuos que componen el grupo protegido no está en riesgo. Aun en el caso del inciso (c), los miembros del grupo experimentan una reducción en sus necesidades básicas para una vida digna, pero en sí no implica la muerte de los individuos.³⁹

Es más, todos estos actos, incluidos los de la sección (a), tienen que ser cometidos con una intención específica (dolus especialis). Por lo que si este requisito no se cumple no puede haber genocidio tal y como lo contempla el tipo penal, a pesar de que haya ocurrido una privación de la vida, con el mens rea requerido. Esto muestra el hecho de que el genocidio está diseñado para proteger a ciertos grupos humanos, mas no a los miembros individuales.⁴⁰ Por lo tanto, tomar la vida de una persona no es la esencia de la prohibición, sino una cuestión incidental.⁴¹

2. Crímenes de lesa humanidad

En el artículo 7 (1) del ECPI hay dos tipos penales que describen la privación de la vida o al menos la amenaza a ésta, el asesinato y el exterminio como crímenes de lesa humanidad.⁴² El exterminio “comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”.⁴³

Mientras que el asesinato como crimen de lesa humanidad es evidente, el exterminio es menos claro, ya que a primera vista se podría inferir que no tiene lugar ninguna pérdida de la vida. Sin embargo, de los elementos de los crímenes⁴⁴ se desprende que este resultado es requerido conforme a la definición penal.

No obstante, ambas conductas requieren que sean cometidas como parte de un ataque sistemático o generalizado, lo que significa que los casos individuales de privación de la vida no son crímenes de lesa humanidad.⁴⁵ Esta afirmación se confirma por la definición del ECPI de “ataque contra la población civil”: “se entenderá como ‘ataque contra la población civil’ una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque…”.⁴⁶

Si bien se puede argumentar que los actos mencionados no tienen que ser del mismo tipo, un solo asesinato (o caso de exterminio) tiene que haberse cometido como parte de un ataque; es decir, debe estar acompañado por otros actos descritos en dicha disposición para que un crimen de lesa humanidad ocurra, excluyendo los actos aislados, por lo que el asesinato (o exterminio) por sí sólo no es un crimen de lesa humanidad.

Adicionalmente, la definición de ataque en contra de la población requiere que la conducta sea cometida con un objetivo específico: la promoción de una política. Esto significa que el asesinato (o exterminio) cometido por otra razón no constituirá un crimen de lesa humanidad, aun si no es un incidente aislado, ya que no se configuraría otro elemento del ataque.

En esencia, el DAV no está efectivamente protegido por este crimen internacional, ya que a pesar de que una muerte puede ser causada para que ocurra un crimen de lesa humanidad, se deben probar todos los elementos contextuales. La complejidad de estos elementos hace difícil castigar a alguien por haber causado la muerte bajo este concepto, dejando una laguna enorme en su regulación.

3. Crímenes de guerra

El caso de los crímenes de guerra es más complicado, debido al hecho de que el artículo 8o. del ECPI incluye un gran número de tipos penales que implican la privación de la vida o la amenaza al DAV.⁴⁷ Sin embargo, esta protección legal tiene ciertas limitaciones.⁴⁸

El artículo 8 (2)(a) que criminaliza las grandes violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949, entre ellas “homicidio intencional”, está limitado a aquellas personas (o bienes) protegidos por dichos tratados. Por consiguiente, sólo las vidas de civiles y prisioneros de guerra están protegidas. Lo mismo aplica a aquellos crímenes contemplados en el artículo 8 (2)(c), que penaliza las violaciones al Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra.

Por otro lado, los apartados (b) y (d) contemplan una serie de crímenes de guerra que involucran amenaza o violación al DAV de personas diferentes a las protegidas por los Convenios de Ginebra, incluidas en algunos casos a los combatientes. Sin embargo, estas disposiciones están sujetas a otra limitante: la existencia de un conflicto armado (sea de índole internacional o no internacional). Así, mientras que una limitante es removida para estos casos, otra toma su lugar. Por lo tanto, el DAV no está adecuadamente protegido por los crímenes de guerra.

Estas limitaciones tienen sentido, ya que la protección del DAV no es el objetivo perseguido por el derecho internacional humanitario. Dichas normas buscan minimizar los efectos de la guerra, especialmente en relación con aquellas personas (o bienes) que no forman parte de las hostilidades.⁴⁹ En consecuencia, el DAV es sólo un bien incidental protegido por los crímenes de guerra.

4. Terrorismo

A primera vista parecería obvio que el terrorismo, en todas sus formas, constituye una violación al DAV, entre otros valores.⁵⁰ Sin embargo, aunque esto puede ser el caso en la práctica, dicha premisa no está sustentada en los tratados internacionales ni en las resoluciones de Naciones Unidas que tratan dicho tema, que tienden a enfatizar que el terrorismo puede ser cualquier acto que cause terror, con independencia de que la conducta real se haya cometido.⁵¹ Esta postura también está sustentada por la doctrina.⁵²

De hecho, de los tratados internacionales que regulan las actividades terroristas, sólo los siguientes mencionan la privación de la vida en sus textos:⁵³ Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, y la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares.

Si bien ciertas referencias al homicidio aparecen en dichos tratados, su ámbito de aplicación e interés en proteger otros valores los hace mecanismos ineficientes para la protección penal del DAV.

En primer lugar, el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas tipifica la detonación de un aparato explosivo en lugares públicos “con la intención de causar la muerte o graves lesiones corporales”.⁵⁴ Sin embargo, es sólo una de las conductas que se quiere sancionar, incluida la destrucción de la propiedad. El objetivo general de estas disposiciones penales no es la protección de la vida, sino el “mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y el fomento de las relaciones de amistad y buena vecindad y la cooperación entre Estados”.⁵⁵

En segundo lugar, la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas tipifica el “homicidio” de una persona protegida, las cuales se limitan a representantes del Estado, incluidos jefes de Estado, ministros de relaciones exteriores, y diplomáticos en general. Por lo tanto, sólo la vida de ciertos individuos está protegida, y sólo en el interés del “mantenimiento de la paz y el fomento de las relaciones de amistad y cooperación entre Estados”.⁵⁶

En tercer lugar, a diferencia de los tratados anteriores, la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes menciona en su preámbulo como uno de sus objetivos la protección el DAV, junto con los mismos intereses de paz y seguridad internacional y cooperación. Sin embargo, la toma de rehenes no constituye una violación del DAV por sí mismo. A pesar de que la amenaza a la vida de los rehenes está prevista en la Convención, sólo es considerada como un medio para lograr el objetivo último del terrorismo, presionar a un tercero para que actúe de cierta forma.⁵⁷ A lo sumo, la toma de rehenes puede ser considerada como una amenaza a la vida, de la misma forma que la considera la desaparición forzada.

En cuarto lugar, la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares es probablemente la convención internacional de terrorismo que criminaliza más de cerca las amenazas al DAV. En su preámbulo, estipula que no busca prohibir el uso pacífico de materiales nucleares, y reconoce que es un riesgo que está siempre presente. Por lo que es un deseo “prevenir los peligros que pueden plantear el uso o apoderamiento ilegal de materiales nucleares”.⁵⁸ Entre estos peligros se puede incluir la amenaza al DAV, aunque no fue mencionado expresamente en el preámbulo.⁵⁹

El artículo 7o. criminaliza la comisión intencionada de un acto (consistente en recibir, poseer, usar, entre otros), así como la amenaza de utilizar materiales nucleares que causen o es probable que causen la muerte.⁶⁰ Por lo tanto, aunque el homicidio está tipificado por esta convención, sólo cubre los casos en los que los materiales nucleares son usados, por lo que el ámbito de aplicación y la protección del DAV están seriamente limitados.

Un esquema similar se puede encontrar en las convenciones regionales de terrorismo, donde el énfasis está en prohibir conductas que no están directamente descritas o definidas en estos tratados. La Convención Interamericana contra el Terrorismo, Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo, Convención Árabe sobre la Supresión del Terrorismo refieren a los tratados de Naciones Unidas en la materia con el objetivo de identificar las conductas que son consideradas actos terroristas.⁶¹

Adicionalmente, la Convención Interamericana contra el Terrorismo no menciona que el DAV está protegido de una actividad terrorista.⁶² El artículo 1o. menciona que el objeto de la convención es prevenir, castigar y eliminar el terrorismo, a través de cooperación estatal.

El Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo dispone en su artículo 2o. que el terrorismo afecta derechos humanos, en particular el DAV, por lo que se deben adoptar medidas para su prevención.

Finalmente, la Convención Árabe sobre la Supresión del Terrorismo estipula “Deseosos de promover la cooperación mutua para la supresión de los delitos de terrorismo que suponen una amenaza a la seguridad y estabilidad de la Nación Árabe y ponen en peligro sus interés vitales”.⁶³

El único tratado regional de terrorismo que toma en consideración el DAV es la Convención para Prevenir y Combatir el Terrorismo de la Organización de la Unión Africana (UA), la cual dispone en su preámbulo: “CONVENCIDOS que el terrorismo constituye una seria violación a los derecho humanos y, en particular, los derechos de integridad física, vida, libertad y seguridad, e impide el desarrollo socioeconómico a través de la desestabilización de los Estados…”.⁶⁴ Adicionalmente, menciona que el terrorismo pone en peligro “la estabilidad y seguridad de los Estados”.⁶⁵

Las Naciones Unidas no ha sido clara en vincular el DAV con el terrorismo. La resolución de la Asamblea General en esta materia no considera esta conexión,⁶⁶ a pesar del hecho de que el secretario general ha considerado en al menos un reporte dirigido a la Asamblea General, que el DAV está entre las violaciones que toman lugar en relación a actos terroristas.⁶⁸

El Consejo de Seguridad también ha tomado parte de esta tendencia. Aunque el DAV ha sido considerado entre los derechos humanos y valores violados por actos terroristas,⁶⁸ el énfasis ha sido en la paz y seguridad de la humanidad.⁶⁹

Una vez más, los tratados internacionales que prohíben las actividades terroristas no contemplan el DAV en su núcleo. Su objetivo es proteger otros valores, como la paz y seguridad internacionales. Ciertamente, la vida es protegida como una cuestión incidental, pero no es la esencia de la penalización de las actividades terroristas.

5. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias

Se han presentado consecuencias legales más concretas por violaciones al DAV en el contexto de las EESA. Su marco jurídico está compuesto por una serie de resoluciones de la Asamblea General, el trabajo del Relator Especial en el tema, los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (Principios EESA),⁷⁰ el Manual sobre la Prevención e Investigación Eficaces en las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (Manual)⁷¹ y Prevención de las violaciones de derechos humanos cometidas con armas pequeñas y armas ligeras (Principios de Armas Pequeñas).⁷² Sin embargo, ninguno de estos instrumentos legales prevé los aspectos básicos proporcionados por otras violaciones de derechos humanos que también constituyen crímenes internacionales. En su lugar, se enfocan en medidas preventivas que no llegan a sanciones penales.

En primer lugar, si bien la Asamblea General ha reconocido la necesidad de “elaborar normas internacionales que aseguren la adopción de disposiciones legislativas y otras medidas internas eficaces para que las autoridades competentes realicen las investigaciones debidas en todos los casos de muerte sospechosa…”,⁷³ la respuesta a esta resolución no ha sido amplia. Si bien se han realizado seguimientos a las medidas preventivas, la Asamblea General ha enfatizado que las sanciones penales caen fuera de su ámbito de acción, dejándole a la CPI establecer dichas sanciones por la comisión de EESA.⁷⁴

En segundo lugar, el Relator Especial en la materia ha tomado una postura similar. Dado que su mandato está limitado a la determinación de hechos y a funciones consultivas, proporcionar una respuesta penal a este fenómeno está más allá de su esfera de acción.⁷⁵ Sin embargo, sí cae dentro de su mandato promover sanciones más enérgicas para las EESA, pero el Relator Especial sólo ha señalado problemas particulares que surgen en un momento específico.⁷⁶

A pesar de estas limitantes, el trabajo del Relator Especial ha sido útil en identificar las tendencias mundiales que deben ser consideradas si se redacta un tratado universal. Estas conductas que merecen mención son: muertes debido al uso excesivo de la fuerza por agentes encargados de mantener el orden⁷⁷ y la falla de detener las EESA.⁷⁸

En tercer lugar, los instrumentos legales antes mencionados también fallan en proveer sanciones penales por las EESA. El Manual y los Principios de Armas Pequeñas abordan exclusivamente medidas de investigación y prevención. Sólo los Principios EESA incluyen ciertas recomendaciones para prevenir la impunidad, a través de sanciones penales. El principio 1 menciona: “Los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y velarán por que todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos”.

En conclusión, las EESA no han sido tipificadas a nivel internacional. Sólo los Principios EESA proporcionan cierto nivel de tipificación por estos actos al proveer que los Estados deben penalizar estas conductas e incluir el deber de extraditar o juzgar, así como una disposición para el uso de la jurisdicción universal.⁸⁰ Sin embargo, dichos Principios no son un tratado, y su estatus como parte del derecho consuetudinario también es dudoso, como se evidencia por uno de los reportes anuales más recientes del Relator Especial.⁸⁰

6. La respuesta del derecho penal a la tortura y a la desaparición forzada

En las secciones anteriores se mencionó que la tortura y la desaparición forzada usualmente son contempladas como violaciones graves a los derechos humanos; muchas veces cometidas junto con las EESA.⁸¹ El objetivo de esta sección es dar un panorama general del marco jurídico de estos dos crímenes internacionales en un esfuerzo por comparar su regulación con la del DAV, incluida las EESA.

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura)⁸² penaliza la tortura a través del siguiente esquema:

Un esquema similar fue adoptado en la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Convención contra la Desaparición Forzada).⁸³

Hay tres aspectos donde existe una gran brecha en las regulaciones de la tortura y la desaparición forzada, y violaciones al DAV.

En primer lugar, no existe algún tratado internacional que penalice las violaciones del DAV. Hay algunas disposiciones de soft law en los Principios EESA, pero son normas de derecho consuetudinario en desarrollo que todavía no son vinculantes. En cualquier caso, la Convención contra la Tortura y la Convención contra la Desaparición Forzada fueron precedidas por declaraciones de Asamblea General, que ayudaron a desarrollar el marco consuetudinario para el procesamiento de estos crímenes internacionales y que fueron indicaciones claras de la voluntad de los Estados involucrados de homogeneizar la penalización de estos actos.⁸⁴ A lo mucho, los Principios EESA pueden ser equiparados a las declaraciones que precedieron las Convenciones contra la Tortura y la Desaparición Forzada, que sólo pueden confirmar el hecho de que es necesario un tratado internacional que penalice las EESA.

En segundo lugar, los Principios EESA incorporan algunas de las características básicas de la respuesta del derecho penal a otras violaciones a derechos humanos; sin embargo, falta el elemento esencial de este esquema: una definición. La importancia de dicha omisión es crucial porque sin ella, el resto del esquema es inútil, ya que se vuelve imposible determinar a qué conducta o conductas aplica dicha disposición.

La falta de una definición ya ha causado confusión. El Relator Especial ha considerado que el genocidio y las matanzas durante un conflicto armado son parte de su mandato, pero estos casos, aunque involucran una violación al DAV, responden a otras preocupaciones.⁸⁵ De la misma forma, la muerte a consecuencia de tortura también es considerada que forma parte de su mandato, pero se podría argumentar que en este caso la privación de la vida es una consecuencia del acto principal, que es la tortura en sí misma, así que debe ser estudiada en este contexto.⁸⁶

No obstante, es importante señalar que usualmente una definición es difícil de conseguir y puede ser el último aspecto del marco legal que se desarrolle. Tal y como sucedió en el caso de la desaparición forzada. Su definición sólo se acordó en la redacción de la Convención contra la Desaparición Forzada y estuvo ausente en la Declaración de la Asamblea General.

En tercer lugar, los argumentos anteriores están basados en las EESA que son el aspecto más desarrollado en la penalización del DAV, pero por la misma razón, también están limitadas a ese aspecto particular de la privación de la vida. Sin embargo, el análisis de la jurisprudencia de derechos humanos saca a la luz el hecho de que este derecho puede ser violado de múltiples maneras, como evidencia la jurisprudencia de los órganos de derechos humanos.⁸⁷

7. ¿Qué hace falta?

Mientras que el DIDDHH aún mantiene ciertos aspectos del DAV como fundamentales, esta estimación no tiene reflejo en el DPI. Para que esto ocurra, es necesario un tratado multilateral integral, como las convenciones contra la Tortura y la Desaparición Forzada. Se propone que un esquema general de penalización como el implementado para la tortura y las desapariciones forzadas sea adoptado para las violaciones o privaciones del DAV. Con relación a los mecanismos procedimentales, se han tomado pasos importantes en los Principios EESA, pero no está claro a qué aplican, por lo que es esencial que se proporcione una definición. La base de la misma debe ser el desarrollo de los órganos de derechos humanos que han ampliado la aplicación del DAV a escenarios particulares y las tendencias identificadas por el Relator Especial que caen dentro del alcance de las violaciones del DAV.

La importancia de una definición (o un conjunto de conceptos) que claramente identifique violaciones al DAV también debe ser distinguida de otros crímenes, como el genocidio y ciertos crímenes de guerra, que corresponden a una estructura legal diferente, que protegen diferentes valores o derechos humanos, y para los que la muerte es sólo incidental al crimen. Lo anterior reafirmaría la importancia del DAV, que no debe depender de la regulación de resultados de otros crímenes internacionales.

Es importante esta distinción frente a crímenes internacionales, pero un tratado integral como el propuesto tendría de la misma forma consecuencias distintas internamente. Como se evidencia por los tratados y la jurisprudencia analizada, no todos los casos donde ocurre una violación al DAV son de relevancia internacional, por lo que la idea de tipificar el homicidio simple a nivel internacional debe descartarse. Esto lleva a la conclusión de que sólo ciertas violaciones del DAV son de preocupación internacional; éstas establecerían el alcance del homicidio internacional. En otras palabras, se propone que sólo los casos derivados del DIDDHH y EESA deben ser internacionalmente tipificados bajo el nombre de homicidio internacional. Así, la convención de homicidio internacional debe distinguir estos actos, de casos ordinarios de homicidio que caen fuera del ámbito de preocupación internacional y que deben ser sancionados libremente por cada Estado (si acaso).

Las convenciones contra la Tortura y la Desaparición forzada tienen un propósito que va más allá de la obligación de tipificar conductas de relevancia internacional. También sirven para armonizar la tipificación no sólo a través de una definición general que debe ser la base de una definición penal en el ámbito interno, sino también la necesidad de especificar quién debe ser responsable. Adicionalmente, proveen ciertas salvaguardias contra la impunidad, como el establecimiento de jurisdicción, el deber de extraditar o juzgar, la obligación de proveer asistencia mutua y el deber de investigar y enjuiciar estos casos. Estas cláusulas necesitan ser especificadas en el caso del homicidio internacional, lo que enfatiza la necesidad de un tratado internacional que incluya todos estos aspectos.

En suma, las violaciones del DAV deben tener su propio marco jurídico. Por lo tanto, se sugiere el crimen de homicidio internacional. La definición propuesta es la siguiente:

A los efectos de esta convención, homicidio internacional se considera cualquier acto u omisión ilegal e intencional que cause la muerte a una persona, perpetrado por un agente del Estado o miembro de una organización paramilitar, milicia, escuadrón de la muerte o cualquier otro grupo patrocinado por el Estado.

Además, se deben añadir las siguientes cláusulas:

• 1) Cualquier persona que cometa, ordene, solicite o induzca a la comisión o tentativa de comisión, es cómplice o participe en un homicidio internacional.⁸⁸

• 2) Homicidio internacional incluirá la muerte causada por el uso irracional de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad, incluido miembros de la policía o del ejército.

• 3) Cuando la muerte sea resultado de tortura, tratos inhumanos o como consecuencia de secuestro, los Estados deberán considerarlo como circunstancias agravantes.⁸⁹

• 4) Se presume que la muerte fue causada por un agente estatal o miembro de una organización paramilitar cuando se lleve a cabo durante su detención, custodia o sirviendo una pena de prisión. Lo mismo aplicará a las personas que estén en hospitales o instituciones mentales bajo la administración del Estado.

• 5) Cuando la muerte sea causada por un particular, el Estado está obligado a investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables.