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I. Planteo inicial
Preliminarmente, plantearemos tres premisas que estructuran esta investigación:
Si bien la crisis del constitucionalismo social se presenta en el mundo desde la década de los setenta del siglo pasado, durante este siglo XXI se ha profundizado. En efecto, una de las hipótesis planteadas es que los Estados han sido incapaces de garantizar de forma efectiva todos los derechos sociales, por factores socioeconómicos y político-ideológicos.
El sistema económico neoliberal desincentiva una protección real de los derechos sociales consagrados en las Constituciones, y ha fortalecido la privatización de los recursos naturales.
Jurídicamente, las visiones neoliberales e individualistas plasmadas constitucionalmente relegaron al Estado a un mero ente regulador, retrocediendo en la garantía de derechos sociales.
Para comprobar las premisas anteriores es necesario identificar los problemas principales, sus causas y las soluciones hoy planteadas a nivel latinoamericano.
Por ello el orden argumentativo de los capítulos se estructurará en tres preguntas: a) ¿cuáles son las problemáticas del constitucionalismo social contemporáneo?; b) ¿de dónde emanan estas problemáticas?; c) ¿cuáles son las soluciones propuestas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano?
Realizaremos un análisis explicativo y correlacional de las aristas históricas, económicas, políticas y jurídicas acerca de la aplicación del constitucionalismo social, sus crisis, consecuencias y soluciones surgidas a nivel latinoamericano.
En consecuencia, sostenemos que la respuesta planteada por el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, abre una alternativa al que llamaremos “primer constitucionalismo social” y al neoliberalismo, implicando un resurgir del constitucionalismo social con rasgos propios, locales y únicos.
II. ¿Cuáles son las problemáticas del constitucionalismo social contemporáneo?
No se puede ordenar lo imposible en materia de derechos sociales, puesto que éstos, al obligar al Estado requieren su compromiso.1 Esto se refleja a nivel jurídico por un amparo efectivo, y económico a través de prestaciones pecuniarias. Por lo tanto, para tutelar derechos sociales, se requieren gastos y recursos.
En efecto, Ferreyra sostiene respecto al amparo jurídico que: “En consecuencia, la fuerza normativa de la Constitución, es decir, su verdadera eficacia, depende centralmente de la planificación de sus «propias» garantías. Una de las garantías es el amparo”.2
A su vez, sostiene en aspectos económicos que: “Los derechos de segunda generación o sociales, económicos sociales y culturales implican en principio una prestación positiva estatal… Gran parte de los derechos sociales atribuyen al sujeto o sujetos un derecho a consumir…”.3
De lo anterior podemos concluir que hay factores económicos que impiden su aseguramiento efectivo. Dependen netamente de una obligación de hacer del Estado, el que debe cumplir con la capacidad jurídica y económica para su consagración evitando que sea ilusoria. De aquí emanan gran parte de las problemáticas que el constitucionalismo social ha presentado a lo largo de su historia.
Desde un prisma histórico, el constitucionalismo social presenta problemas por el auge de los movimientos sociales excluidos de su primer periodo, lo que se evidenció durante los procesos de descolonización durante la década de 1960.4 En este sentido, De Cabo sostiene que la primera crisis de los Estados sociales se produjo a propósito de los movimientos del ’68,5 cuestión reafirmada por Viciano y Martínez.6
Los efectos de esta crisis a nivel latinoamericano se han traducido en el crecimiento de la segregación y la marginalidad, y en el aislamiento de grupos sociales autóctonos excluidos de la protección constitucional por su marcado carácter eurocentrista.
III. ¿De dónde emanan estas problemáticas?
La crisis del llamado primer constitucionalismo social se debe a factores político-ideológicos y socioeconómicos.7
1. Factores político-ideológicos
El Estado social surge en el contexto de la segunda revolución industrial y la cuestión social. Esta idea se refuerza durante los llamados “treinta años dorados del Estado social”, entre 1945 y 1975,8 cuya expresión más clara se encuentra en las Constituciones europeas, que sirvieron de barrera para evitar privatizaciones extremas y tratando de garantizar derechos básicos para todos sus ciudadanos buscando profundizar la democracia.
En Europa y Estados Unidos estos nuevos modelos se plantean como alternativa frente al liberalismo clásico y a los totalitarismos del siglo pasado. Caídos estos últimos regímenes, los Estados sociales mutaron hacia el neoliberalismo.
Estos cambios fueron impulsados en Latinoamérica por dictaduras que efectuaron privatizaciones, promovieron la flexibilización laboral y desincentivaron la afiliación sindical.9 A juicio de Pisarello, en este periodo Latinoamérica vivió procesos directamente “destituyentes”, los que reemplazaron la tradición democrática del constitucionalismo social por dictaduras anti-sociales que negaron derechos civiles y políticos básicos,10 como ocurrió en Chile, donde se aplicó un constitucionalismo neoliberal.
En efecto, Chile confió su proceso constituyente de 1980 en políticos y tecnócratas neoliberales, que fortalecieron la inversión privada y la privatización de sus recursos naturales, desmantelándose el constitucionalismo social y retrocediendo en derechos sociales.
2. Factores socioeconómicos
La crítica económica al constitucionalismo social surge desde las teorías antikeynesianas, particularmente de Milton Friedman y la Escuela de Chicago, que proponían con fuerza el pensamiento neoliberal,11 promoviendo reducir el Estado al mínimo por medio de políticas públicas de desregularización, fomentando una nueva forma de libertad basada en el individualismo.12
A raíz de la crisis económica de la década de los setenta estas ideas se fortalecieron. Según Pisarello esto se produjo “por el aumento de la crisis del petróleo, la que influyó en la financiación en la economía, la precarización del trabajo, el aumento de la desigualdad o el fin de las energías baratas basadas en combustibles fósiles”.13
Pues bien, a nivel mundial el neoliberalismo fue la propuesta de las élites para salir de la crisis económica de 1970.14 En efecto, Pisarello agrega que esta contrarreforma liberal-conservadora y sus efectos se han prolongado hasta el presente, regresando a los principios inspiradores del liberalismo decimonónico, restaurándose de forma absoluta el derecho de propiedad y la libertad de mercado.15
Su aplicación práctica produjo una falta de acciones jurídicas y administrativas efectivas que garanticen una cobertura de las contingencias sociales, todo ello por el proceso de privatizaciones amparado en cambios constitucionales que debilitaron al Estado social, yendo en sentido contrario a la desmercantilización de recursos básicos en favor de las personas que buscaba el constitucionalismo social.16
Pisarello, complementando lo anterior, sostiene que
la hegemonía neoliberal implicó una reconfiguración de las relaciones de poder que caracterizan la Constitución material, en detrimento de unas Constituciones formales que con frecuencia se inspiraban en principios como el Estado social y democrático de derecho, la función social de la propiedad o la necesidad de planificación de la vida económica.17
Volviendo a Chile, esto derivó en que muchos derechos sociales se consideraron bienes de consumo, generándose la cosificación de los derechos18 para lograr garantizarlos jurisdiccionalmente por medio del derecho de propiedad, que sí goza de una acción de protección constitucional. Esto es lo que De Cabo ha llamado un garantismo débil de los derechos sociales.19
Con la caída del Muro de Berlín, el neoliberalismo triunfa globalmente, producto de la hegemonía del Estado liberal. Por esto, Fukuyama afirmó que la misma historia había finalizado, no habiendo alternativa posible a la democracia liberal.20
Este nuevo mundo unipolar profundizó la globalización a través de tratados de libre comercio y organizaciones de integración económica que apuntalaron las reformas neoliberales internas.
Actualmente el llamado crack de 2008 llevó a Europa a la profundización de un constitucionalismo neoliberal de nuevo tipo. Como afirma Pisarello: “consiguiendo así que la obsesión por eliminar el déficit y el endeudamiento público sean un principio incuestionable”.21
IV. ¿Cuáles son las soluciones propuestas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano?
Latinoamérica ha tomado otra alternativa distinta frente a la crisis neoliberal de principios de siglo, por medio de voces críticas provenientes de grupos segregados socialmente, respondiendo con un nuevo constitucionalismo social, con rasgos únicos, propios y originales.
Los últimos procesos constitucionales locales incluyen nuevos derechos sociales marcadamente latinoamericanos, con factores ecológico-ambientales, étnicos, de género, culturales y lingüísticos. Este nuevo constitucionalismo latinoamericano se ocupa de problemáticas propias de países históricamente excluidos del desarrollo, fomentando la igualdad, la solidaridad, la integración democrática, la soberanía y las identidades culturales, lo que sin duda tiene un marcado carácter emancipatorio,22 pero una independencia económica y jurídica es vital para que ello no sea ilusorio.
En este sentido, la explotación de sus recursos naturales por parte de potencias coloniales, les han permitido a éstas financiar y garantizar los derechos sociales de sus ciudadanos de una forma efectiva. Por eso De Cabo sostiene que la principal fortaleza de los llamados “treinta años dorados” del Estado social europeo, es en realidad un gigante de barro, al basarse en la explotación ajena y la destrucción de la naturaleza,23 lo que contradice la visión conservacionista del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Uno de los factores desencadenantes de la crisis neoliberal latinoamericana se debe a la pobreza. Por mencionar un ejemplo, hacia 2002, el 40% de los habitantes de Argentina eran pobres,24 con un desempleo tendiente al 30%, con un millón de jubilados y enfermos sin beneficios previsionales y con otros dos millones sobreviviendo con menos de 150 dólares mensuales, contexto que venía empeorando desde el llamado corralito financiero25 que decantó en la caída del gobierno de la época.
Este factor es parte de la realidad latinoamericana, a pesar de su riqueza en recursos naturales, muchos hoy privatizados. Así, diversos movimientos sociales lograron conquistar el poder democráticamente en muchos de sus países, efectuando reformas legales que profundizaron políticas públicas en materia de derechos sociales, renacionalizando recursos estratégicos y realizando asambleas constituyentes, como el caso venezolano, ecuatoriano y boliviano.
De todas maneras, la génesis del nuevo constitucionalismo latinoamericano radica en los procesos constitucionales de fines de la década de los ochenta y principios de los noventa, que expandió el catálogo de derechos sociales protegidos, como el caso brasileño de 1988, el colombiano de 1991 y las reformas constitucionales de Argentina de 1994.
En este último caso, Ferreyra sostiene que la reforma constitucional fue muy generosa al otorgar un capítulo entero a los nuevos derechos y garantías; además, consagra la figura del amparo, una de las herramientas más vigorosas para defender los principios y reglas del sistema constitucional argentino, siendo una garantía de los derechos constitucionales, cobrando relevancia en el escenario de la crisis económica, política y social de 2001.26
Lo anterior nos refleja un modelo de constitucionalismo nuevo, distinto a los modelos de constitucionalismo social y neoliberal que lo anteceden.
En primer lugar, es un modelo que asegura que la Constitución sea una norma suprema en un sentido formal y material, fortaleciendo económicamente a los Estados para garantizar plenamente los derechos. Esto depende, según Viciano y Martínez, de la creación de una sólida teoría de derechos sociales, mejorando los ya existentes,27 que es el camino que la mayoría de los países latinoamericanos han tratado de seguir en los últimos años.
Por otro lado, se está construyendo una identidad jurídica local y única, especialmente respecto al reconocimiento constitucional de los pueblos originarios y del medio ambiente. Esto a través del reconocimiento de Estados plurinacionales, que protegen la cultura, las costumbres, el lenguaje, el territorio e incluso jurisdicciones propias de los pueblos ancestrales.
La tendencia del nuevo constitucionalismo latinoamericano está muy presente en el actual proceso constituyente chileno. En efecto, Viera sostiene lo siguiente:
Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y democrático), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático, sino que habría de suponer una mutación significativa en torno al rol que cabe al Estado en la economía. Y no se trata de una involución a modelos de planificación central. Pero sí poner de relieve que el Estado no sólo vela subsidiariamente.28
De esta manera, este autor explica muy bien que se trata de un modelo constitucional nuevo y distinto a los anteriormente aplicados.
V. Comentario final
Por lo visto, no sólo la economía se ha globalizado, sino también las problemáticas sociales y, beneficiosamente, las respuestas que desde el constitucionalismo latinoamericano se están planteando. Lamentablemente, el derecho se globaliza después de los males.
En efecto, actualmente la pandemia COVID-19 plantea un nuevo desafío para la humanidad en materia de dignidad y derechos sociales, que dista considerablemente de las corrientes conservadoras que han llegado al poder los últimos años en Latinoamérica. No olvidemos que 2019 nos dejó una serie de estallidos sociales exigiendo dignidad.
Ferreyra, a propósito de las premisas anteriores, sostiene que antes de que se desencadene la peste y sus consecuencias globales, otro malestar ya se encontraba instalado en el mundo. La desigualdad social y económica entre los seres humanos, que se consolidó para agravar la situación de los excluidos del reparto.29 También señala que el malestar de la peste demuestra la cotización universal del derecho a la salud, afirmando que sin ella no hay existencia humana con dignidad.30
De todas maneras, sostiene que el virus globalizado abre un espacio beneficioso, puesto que permite un enjuiciamiento de los sistemas de salud, su cobertura, extensión y sus eminentes o lamentables estructuras.31 En efecto, a pesar de que muchos países latinoamericanos consagran en sus Constituciones el derecho a la salud, en la práctica solamente los países desarrollados poseen la infraestructura y conocimientos científicos para enfrentar la pandemia, demostrándose que no bastan las normas.32
Pues bien, podemos concluir que a pesar de los avances del nuevo constitucionalismo latinoamericano en derechos sociales, el nuevo escenario mundial nos demuestra que no son suficientes. Debemos seguir avanzando en garantizar todos los derechos sociales que pecuniaria y jurídicamente sean posible.
En efecto, la pandemia nos ha demostrado que el nuevo constitucionalismo latinoamericano está siguiendo un camino correcto, toda vez que la ciudadanía requiere garantías efectivas sobre todo en tiempos de catástrofe, y para ello el fortalecimiento estatal es primordial, faltando aún mucho por recorrer en este sentido.
Para conseguir lo anterior, los últimos años se ha tendido localmente a este fortalecimiento renacionalizando los recursos naturales, produciendo una ampliación de las garantías sociales, lo que también viene a terminar con una lógica de explotación colonialista.
Existe aquí un punto de partida, que es el reconocimiento jurídico-cultural de rasgos propios latinoamericanos. Pues bien, para lograr una independencia efectiva, se requieren normas propias basadas en costumbres y vicisitudes locales, profundizando los avances sociales de los últimos años, basados en el multiculturalismo y la plurinacionalidad.
Frente a esto, Pisarello sostiene que la propuesta de refundación democrática y ecológica del constitucionalismo social no se puede resolver sólo desde las ideas, por lo que el reforzamiento normativo debe venir acompañado de espacios de articulación política, sindical y mediática de parte de los sujetos que son víctimas de la actual crisis, así como de las políticas neoliberales que las originan, llegando a una refundación republicana del constitucionalismo social que converja con variantes locales y globales de democracia política, social y ambiental conforme a los retos del siglo XXI.33
Por lo tanto, no basta con la consagración constitucional para superar las problemáticas actuales, debemos avanzar hacia un sistema normativo que se traduzca en políticas públicas y acciones que hagan efectivas la totalidad de las garantías constitucionales, pero también fortalecer la organización democrático-participativa en la toma de decisiones colectivas, por ejemplo, con la promoción de espacios deliberativos internos de los pueblos originarios, siendo un rasgo distintivo del nuevo constitucionalismo social latinoamericano.
