1. Introducción

Cuando se firmó la Convención de Oviedo, la referencia a la salud hacía mucho que se había convertido en obligatoria en el vocabulario de los derechos humanos, junto con aquello de «la dignidad inherente» de todos los miembros de la familia humana, como «la fundación de la libertad, justicia y paz en el mundo», para citar el Preámbulo de la Declaración Universal de 1948. En la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue firmada en julio de 1946 por los representantes de 61 estados, fue un punto de referencia definir la salud como «un estado de completo bienestar físico, metal y social»¹ y establecer que «el disfrute del más alto estándar de salud disponible es uno de los derechos fundamentales de cualquier ser humano, sin distinción de raza, religión, creencia política, o condición económica o social». La referencia a cada ser humano implica que los beneficios del conocimiento médico, psicológico y todo lo relacionado debe ser ampliado «a toda la gente», también porque «la salud de toda la gente es fundamental para alcanzar paz y seguridad». De acuerdo con el artículo 25 de la Declaración de 1948, cada uno «tiene el derecho a un estándar de vida adecuado, en cuanto a la salud y bienestar de él mismo y de su familia, incluyendo alimentación, vestido, vivienda, cuidados médicos y los servicios sociales necesarios». Junto con la Constitución de la OMS, éste fue el punto de partida para un detallado posterior a nivel global, regional y doméstico.² Algunos son instrumentos legalmente vinculantes, y otros no lo son.

En cuanto a Europa, y más precisamente al Consejo de Europa, fue con el Capítulo Social Europeo de 1961, en que el reto de los derechos sociales fue engrosado en toda su amplitud y con una específica y detallada referencia al cuidado de la salud.³ Cada uno «tiene el derecho de beneficiarse de cualquier medida que le permita disfrutar el más alto estándar posible de salud disponible» y «cualquiera que no tenga los recursos adecuados, tiene derecho a una asistencia médica y social» (Parte I, 11 y 13). Las partes contractuales «asumen la obligación, ya sea directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, de tomar las medidas apropiadas designadas inter alia: 1. Eliminar tanto como sea posible las causas de la mala salud. 2. Proporcionar asesoría y las facilidades educativas para la promoción de la salud y la motivación de la responsabilidad individual en asuntos de la salud. 3. Prevenir tanto como sea posible enfermedades epidémicas, endémicas y de otro tipo» (Parte II, Art 11). La Convención de Oviedo «manténganlo en mente» -entre los textos más relevantes-, el Acuerdo Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, cuyo Artículo 12 fue un paso decisivo para elevar este compromiso a nivel global, parece ciertamente ser parte de esta historia. Se concentra en asuntos más específicos relacionados con la aplicación de la biología y la medicina, pero reafirma que las partes (los estados), «tomando en consideración las necesidades de salud y los recursos disponibles, deberán tomar las medidas apropiadas con una visión de proporcionar dentro de su jurisdicción acceso igualitario al cuidado de la salud de la calidad apropiada» (Art. 3: Acceso equitativo al cuidado de la salud). Estamos en la misma página, aunque no con la misma redacción, pero sí con otros documentos que llegaron después de ello, tales como la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, adoptada en el año 2005 por la Asamblea General de la UNESCO y, permanecer en Europa (la Unión Europea), la Carta de Niza del año 2000.⁴ Es exactamente la posición del Art. 3 al mero principio, entre las Disposiciones Generales de la Convención, que ofrece la clave para una visión más profunda de algunas opciones e ideas que no son obvias ni de inmediato claras, en cuanto a su comprensión y aplicación. El objetivo que hay que lograr, el método que hay que seguir, los actores que hay que considerar. ¿Qué indicaciones pueden extraerse al abordar los cambios y retos que estamos confrontando con veinte años después de Oviedo?⁵

2. Dos premisas

La posición expresada en el artículo ayuda a clarificar dos premisas importantes. La primera es una de los elementos que distinguen a la Convención, que está dirigida a empujar la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano. Por supuesto que esto no agrega a desmantelar la continuidad entre los dos conceptos, lo cual está en el mero centro de muchos documentos internacionales, empezando con el Artículo 1 de la Declaración Universal de 1948: «todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos». El primer Capítulo de la Carta de Niza está concentrado en la dignidad, que se asume como la base y fuente de los derechos y libertades que somos llamados a respetar, proteger y cumplir. El Artículo 3 de la Declaración de la UNESCO subraya el deber de respetar totalmente «la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales». Sin embargo, puede surgir alguna clase de tensión entre derechos, como lo son las libertades y la dignidad (vale la pena observar que esto último no fue mencionado en la Convención de 1950). El contenido y ejercicio de libertades tiene que ser consistente con el reconocimiento y protección de la dignidad universal inherente. Tal compromiso, en particular, no coincide con la protección de cualquier expresión de autodeterminación, y es el fundamento para establecer algunas restricciones.⁶ Suficiente es el mencionar, con respecto a la Convención de Oviedo, que el límite para propósitos terapéuticos en intervenciones en el genoma humano (Art. 13), las disposiciones que conciernen a investigación en embriones in vitro (Art. 18), y la prohibición de ganancias financieras de un cuerpo humano y sus partes (Art. 21). La decisión de juntar y balancear los derechos humanos (ligados en el Artículo 1 a las libertades fundamentales) y la dignidad, explica probablemente por qué el término derecho es usado en algunos artículos, y por qué el enfoque a menudo aparenta ser en las obligaciones a tomarse, las medidas y procedimientos a adoptarse, el alcance del respeto y la protección a asegurarse. Eso es lo que se le debe a cada ser humano como tal, aun cuando ellos aparecen para consentir que, o expresar su voluntad de comprometer acciones que están en conflicto con esta responsabilidad.

La mayoría de estas restricciones se convirtieron inmediatamente en controversiales, así como el contenido y significado de dignidad propiamente.⁷ El punto aquí es que, aunque la dignidad humana como empoderamiento y como limitación, debiera ser considerada como dos conceptos complementarios, como derechos y deberes o libertad y responsabilidad ^[5;; ^6] Es en contra de este antecedente que la distinción relevante propuesta en el comentario sobre el Artículo 1 de la Convención (Propósito y Objeto) toma su significado completo: derechos y libertades fundamentales deberían estar garantizadas para todo mundo, para cada uno, mientras la protección de la dignidad y la identidad, se requiere para todos los seres humanos. La lógica es «acuerdo unánime» falto en la definición de todo mundo (en francés toute personne) y «se decidió permitir que la ley doméstica los defina, con el propósito de las aplicaciones de la Convención presente». Por el contrario, fue reconocido que el valor esencial de la dignidad merece respeto «en cuanto empieza una vida»: la expresión más general seres humanos, se refiere a la dignidad, a fin de marcar esta diferencia ^{[2, §§ 17-19}; ^{7, pp. 82-83, p. 330]}.

La segunda premisa coloca, en este contexto, un asunto metodológico, que es crucial porque aboga derechos sociales tales como derechos positivos, especialmente considerando que la Convención de Oviedo es un texto legalmente vinculante. El Artículo 23 de la Convención afirma inequívocamente que la protección judicial apropiada será proporcionada «para prevenir o parar una violación ilegal de los derechos y principios establecidos en esta Convención».⁸ En cuanto al Artículo 3, sin embargo, las partes son requeridas únicamente para «tomar las medidas apropiadas para lograr este objetivo, tanto como los recursos disponibles lo permitan» y «el propósito de esta disposición es no crear un derecho individual sobre el cual cada persona pueda apoyarse en procedimientos legales en contra del Estado». Es más bien acerca de impulsar esto último «adoptar las medidas de requisito, como parte de su política social, a fin de asegurar el acceso equitativo al cuidado de la salud» ^{[2, § 26]}. Esta distinción, que puede ser rastreada de regreso hacia el Artículo 2 de los dos Acuerdos de las Naciones Unidas de 1966,⁹ se convierte en obligación de gobiernos y parlamentos al mismo tiempo más amplios y demandantes (retadores), sin dejar espacio en ninguno de los casos para retardos, atrasos, o palabrería vacía y necesita para ello dos aclaraciones.

Primero, es cierto que algunas de las disposiciones contenidas en la Convención, en particular aquellas que «formulan derechos individuales», son disposiciones autoejecutables, y pueden por lo tanto calificar como directamente aplicables, bajo la ley doméstica en muchos estados. Esto es para aún reforzar y no excluir la importancia de que dicha promulgación de la legislación, que pudiera ser requerida para aquellas disposiciones que contienen más principios generales «a fin de que se le dé efecto a ellos en la ley doméstica».

Segundo, en específica referencia a los esfuerzos para asegurar «un nivel satisfactorio del cuidado de la salud», el compromiso al que los estados son llamados a cumplir es «de muchas formas diferentes, y una amplia variedad de elementos pueden ser empleados» ^{[2, § 20 al 27]}. Mediante el posicionamiento de acceso al cuidado de la salud entre las Disposiciones Generales, la Convención afirma la idea de que esto se mantiene como un objetivo esencial de todos los esfuerzos para desarrollar la biología y medicina, viendo hacia el estándar de equidad, que aparece necesariamente insertado en el concepto de dignidad.

3. La meta a lograr

En su Principio de Ética Biomédica, Tom Beauchamp y James Childress, proponen una lista de «algunos grandes candidatos» por la posición de principios de justicia distributiva: partes iguales; necesidad; esfuerzo; contribución; mérito; intercambios de libre mercado ^{[9, p. 261]}. La decisión de considerar el compromiso de garantizar acceso equitativo al cuidado de la salud como un compromiso de cumplir necesidades, es por lo tanto no obvio, aunque podría ser bastante fácil el inferirlo del reconocimiento de la primacía del derecho a la vida: el proteger la vida implica necesariamente proteger la salud de individuos de las consecuencias de su vulnerabilidad natural y socialmente condicionada al sufrimiento y a la enfermedad. El Artículo 3 de la Convención no dice nada acerca de la posibilidad de balancear necesidades contra el esfuerzo o mérito de cumplir con opciones apropiadas, saludables, estilos de vida virtuosos y opciones individuales, que pueden mejorar o empeorar las diferencias (y, consecuentemente, las necesidades) que ambos, la lotería de la naturaleza y la vida distribuyen entre los seres humanos. Por supuesto que esto no es para desechar la educación y otros conductos que son esenciales para impulsar la salud.

La redacción es intencionalmente compacta y concisa: establece una meta para lograr (acceso al cuidado de la salud de una calidad apropiada), el criterio esencial para valorar lo apropiado del cuidado (necesidades), y la restricción que inevitablemente se impone sobre la habilidad del Estado para cumplir la obligación (recursos). Es por esto que equitativo más bien que incondicional acceso, es requerido. También va sin decir que la equidad no debe ser entendida en el sentido de que alguien, con la condición de que la mayoría de la gente tiene acceso garantizado, podría ser prevenido por cualquier razón (incluyendo estatus económico y social) de tenerlo. Incuestionablemente, toda persona debería tener acceso equitativo al cuidado de la salud de una calidad adecuada.

Equiparando la meta por lograr con la condición de recursos disponibles, nos coloca en la encrucijada del debate concerniente a derechos sociales, que implica para individuos no solamente respeto y protección de libertades, sino también derechos a servicios y beneficio.¹⁰ La crítica de la institucionalización y la crítica de la viabilidad están siendo usadas una y otra vez¹¹ y puede fácilmente traslaparse. La objeción acerca de la falta de efectividad, fuerte justiciabilidad, en particular puede ser llevada de regreso a Kelsen, que propuso un argumento radical en contra de la existencia de derechos antes de las leyes, que debería entonces reconocer, sancionar y protegerlos. El argumento se basa en dos supuestos. Primero, un derecho «no es otra cosa que el correlativo de un deber»: es el orden legal el que debe determinar que «el curso de conducta al cual un cierto individuo es obligado» y, al mismo tiempo, «un comportamiento correspondiente de otro individuo al cual -como usualmente se le determina- este otro tiene un derecho. En este sentido, a cada obligación corresponde un derecho». Segundo, la esencia de un derecho individual como un derecho legal es un «poder otorgado por la ley», como por ejemplo el poder que «consiste en el hecho de que el orden legal se anexa a la expresión de la voluntad de un individuo que el resultado al cual la voluntad está dirigida» ^{[12, pp. 77 al 81]}. En tanto que el poder depende de recursos disponibles, parece inevitable concluir que ninguna obligación stricto sensu (estricto sentido), pueda ser impuesta por el orden legal sobre agentes individuales ni el Estado: la mutua, justiciable implicación derecho/obligación, es inalcanzable.

Mirando a la Convención de Oviedo como lo he subrayado, el argumento contrario a la brutal declaración de que «un derecho humano básico hacia la obtención de cuidados de la salud, aun la entrega de un mínimo decente de cuidados de salud no existe» ^{[13, p. 336]}, es el predicar un enfoque político-institucional más flexible y dinámico, que incluya tribunales pero no está limitado a ellos. Esto es una tarea crucial para desempeñar para las más influyentes teorías contemporáneas de justicia, que siguen viendo en la idea de por lo menos «cuidados de salud básicos asegurados para todos los ciudadanos», como uno de los requisitos importantes para lograr paz democrática y su estabilidad ^{[14, p. 50]}. John Tobin, dirigiéndose a elaborar una «teoría de derechos de interés social» como una alternativa tanto para la referencia a una amplia teoría y la idea de que no hay acuerdo posible,¹² subraya la interconexión de la dimensión legal, política y moral, e indica dos premisas. En primer lugar, «no es simplemente el interés que debe ser justificado, sino también el contenido actual de la obligación o el deber», manteniendo en mente como lo explica John Eekelaar, que una «distribución de poder» es siempre una situación difícil ^{[15, pp. 54-55]}. En segundo lugar, «no son únicamente los intereses de un beneficiario los que aterrizan un derecho; es también el interés del portador del deber determinar el alcance y contenido de la obligación», de tal manera que «los intereses de la comunidad más amplia» sean reforzados ^{[15, p. 58]}. Juntando el compromiso de proteger los derechos de toda persona, y el compromiso de proteger la dignidad de los seres humanos, implica unir la idea de interés y la de algún bien compartido, tan difícil como pueda parecer, y de hecho ser. El Artículo 14 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO (por sus siglas en inglés), por ejemplo, define explícitamente la salud como un «bien social y humano». Es en contra de este antecedente, que la equidad debe perseguir y valorar, concentrándose en los enfoques que son mayor mente usados para desarrollar acciones y estrategias consistentes con las disposiciones de la Convención de Oviedo: realización progresiva; el método de balancear principios, intereses y bienes tanto en las áreas generantes de políticas y en los tribunales; la definición de un contenido central esencial para la meta de proporcionar a toda persona con acceso al cuidado de la salud con una calidad apropiada.

4. Realización progresiva

La referencia a la equidad involucra el reconocimiento de que alguna desigualdad es consistente con el principio de justicia. De acuerdo con el Comentario General del Comité en Derechos Sociales, Económicos y Culturales acerca del Artículo 12 del Acuerdo de 1966, una carga desproporcionada para las amas de casa más pobres, comparada con las más ricas, establece el límite de no cruzar con respecto a la accesibilidad económica, a la (asequibilidad de) instalaciones de salud, bienes y servicios ^{[16, § 12 (b)]}. El acceso equitativo, así como lo leemos en el Reporte Explicativo de la Convención de Oviedo, «implica obtener, de una manera efectiva, un grado de cuidado satisfactorio», pero no es «sinónimo de equidad absoluta» ^{[2, § 25]}. Sin embargo, es la inherente equidad de todos los seres humanos la que está en juego en cada discurso relacionado con derechos fundamentales y la dignidad. Una primera manera para no ceder a la limitación de recursos como un veredicto de la impotencia, y aceptar el estándar de equidad sin desechar la equidad, es el intento de subrayar la dinámica de la factibilidad progresiva. Un manifiesto (Feinberg) así como una visión ambiciosa (O’Neill) de los derechos «puede ser una guía de acción» ^{[17, p. 10}; ^{18] 13} y disparar una dinámica emancipadora, que involucra ambos criterios, institucional (los Estados son requeridos para que tomen medidas al máximo de sus posibilidades) y de factibilidad, y «no se derrumba simplemente porque mayores cambios sociales pueden ser necesarios en cualquier momento en el tiempo, para hacer más y más de estos derechos reconocidos totalmente realizables y de hecho realizados» ^{[11, p. 384]}. Por lo tanto, debemos concentrarnos en la idea de huecos que deben ser llenados, más que en la insuperable diferencia entre lo que es realmente aplicable mediante los medios de los remedios judiciales a la mano, y a una llamada genérica para orientar políticas y comportamientos tanto individuales como colectivos, hacia la realización de algún bien.

Kelsen mismo reconoce que la teoría de la prioridad de derechos, aunque lógicamente indefendible como una descripción científica, «es de la mayor significancia política» considerada como ideología política, cuyo propósito es influir en la formación de leyes a través de asumir que el orden legal no puede crear (o abolir) «sino simplemente garantizar derechos» ^{[12, p. 80]}. La idea de una dinámica abierta entre derechos y garantías ha sido tomada con el objetivo de desmantelar la sectorización fija de derechos civiles y sociales. Los derechos fundamentales consisten en ambas, expectativas negativas y positivas, a las cuales siguen las prohibiciones de violación, y les corresponde obligaciones de proporcionar servicios y beneficios. Estas prohibiciones y obligaciones pueden ser designadas garantías primarias, mientas que las obligaciones para remediar y sancionar judicialmente la violación de derechos, que son las violaciones de sus garantías primarias, pueden ser designadas garantías secundarias ^{[20, pp. 10-11]}. Es cierto que la existencia de garantías adecuadas no puede darse como un hecho, pero esto de ninguna manera implica la no-existencia de derechos. Más bien debemos reconocer, viendo estas estrictas prohibiciones y obligaciones al máximo de los recursos disponibles, el sorprendente desacoplamiento de las normas y la realidad, y llenar, o al menos reducir, el espacio que deslegitimiza nuestros sistemas, no únicamente políticamente, sino también jurídicamente. El argumento de no-justiciabilidad está siendo disipado en el reciente caso legal a varios niveles, y a través de diferentes disposiciones, y es exactamente con respecto al derecho a la salud (junto con la seguridad social y un salario adecuado), en que la protección judicial está siendo proporcionada. Por último, si bien no menos importante, estos derechos, aparte del tema de su justiciabilidad, cuentan como «principios generales para el sistema jurídico, que mucho han sido utilizados para la solución de disputas por la jurisprudencia de Cortes Constitucionales» ^{[20, pp. 31-32]}.

5. Equilibrio de principios, intereses, bienes

Robert Alexy, expresando la definición estándar de los derechos como una «relación de tres puntos» (el beneficiario o propietario, el receptor, y el asunto u objeto), define los derechos sociales constitucionales como derechos en un sentido estricto; esto es, «derechos del individuo en contra del Estado a algo que el individuo podría tener de otros individuos privados, si sólo tuviera suficientes medios financieros, y si sólo hubiese suficientes ofertas en el mercado» ^{[21, pp. 120 y 334-335]}. Sin embargo, puede siempre ser el caso que para el Estado mismo, los recursos disponibles resultaran insuficientes. La solución de Alexy está elaborada sobre una distinción estructural. Las normas están divididas de acuerdo con tres criterios: 1. Normas «otorgando derechos subjetivos» o «solamente Normas objetivas vinculantes al Estado»; 2. Normas vinculantes o no vinculantes (declaraciones programáticas); 3. Normas que establecen «derechos definitivos o prima facie y deberes»; esto quiere decir reglas o principios. Como es obvio, «las Normas vinculantes que otorgan derechos subjetivos definitivos, dan la protección más fuerte, mientras que las Normas no vinculantes están imponiendo simplemente un deber objetivo prima facie del Estado, para proporcionar bienes que se darán al más débil». A lo largo de esta línea, desde el más fuerte hasta el más débil, el balance es más requerido que nunca, manteniendo en cualquier caso la premisa de que «el poder del principio de competencia presupuestal por parte de la legislatura, no es ilimitado. No es un principio absoluto» ^{[21, pp. 335-336; 344]}.

El caso legal de la Corte Constitucional Italiana, a lo largo de estas últimas décadas, proporciona un ejemplo significativo y concreto, del enfoque de balance con respecto a la salud.¹⁴ En el juicio no. 455/1990, el reconocimiento del derecho a la salud como un derecho primario y fundamental, que impone una protección total y exhaustiva, fue ya asociado con la clara distinción entre dos clases de relaciones jurídicas a que el derecho se refiere. Con respecto a la defensa de la integridad personal en contra de ataques o heridas, el derecho a la salud es un derecho erga omnes, garantizado inmediatamente por la Constitución, y es directamente justiciable. El derecho a tratamientos médicos, como todos los derechos a servicios y beneficios, es un derecho condicionado, en el sentido de una disposición programática. Bajo este segundo punto de vista, la realización del derecho a la salud es por tanto tener que lograrse «gradualmente, después de un balance razonable con otros intereses y bienes, que son reconocidos una protección constitucional igual y la posibilidad real y objetiva de tener a disposición los recursos necesarios». Este concepto de derecho que es «condicionado financieramente» y puede ser limitado en la práctica por insuficiencia de recursos, ha sido reafirmado muchas veces.¹⁵

Las normas vinculantes otorgando derechos definitivos subjetivos, son obviamente materia para las Cortes. El compromiso de impulsar normas no vinculantes que imponen un simple derecho objetivo prima facie, intersecta con un más amplio enfoque, dirigido a motivar y reforzar «las muchas formas diferentes», del esfuerzo para asegurar un nivel satisfactorio del cuidado de la salud, al que se refiere el Reporte Explicativo Suficiente, es el mencionar el Artículo 14 de la Declaración Universal en Bioética y Derechos Humanos, que establece una referencia en cuanto a la extensión del principio de responsabilidad social al campo de la bioética: «La promoción de la salud y el desarrollo social para su gente, es un propósito central de los gobiernos que todos los sectores de la sociedad comparten». Esto es para subrayar: a) la conciencia de muchos determinantes sociales de la salud (educación, vivienda, condiciones de trabajo, medioambiente, instituciones); b) el papel de esas prácticas no legales, tales como la cultura de la solidaridad, prácticas de abajo hacia arriba de compromiso social, la denuncia de diferentes clases de exclusión o discriminación, que impulsan la efectividad de las normas legales vinculantes, ayudan a su implementación y en muchos casos los anticipan, influenciando a los hacedores de políticas también con respecto a la asignación de recursos; c) la importancia de dar; «se debe dar el estatus ético general de los derechos humanos, más bien que bloquear el concepto de derechos humanos prematuramente, dentro de la angosta caja de legislación -real o ideal» [11, p. 366]. En esta perspectiva, aun una disposición programática está lejos de ser solamente un pensamiento deseable, y dispara comportamientos valiosos y alternativas a niveles individual, colectivo, y eventualmente institucional. Cuanto más amplio es el enfoque para balancear estas herramientas de coerción legal, más decisivo puede ser el papel de la responsabilidad social.

6. El contenido central del derecho y la obligación

En su Comentario General No. 14, del Comité en Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se recuerda que no solamente algunos componentes del derecho al cuidado de la salud son legalmente exigibles, tales como, en muchas jurisdicciones nacionales, el principio de no discriminación en relación con las instalaciones, bienes y servicios de salud, pero también la declaración, hecha en el Comentario General No. 3, concerniente a la obligación central para los Estados «para asegurar la satisfacción de, por lo menos, los niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos enunciados en el Acuerdo, incluyendo cuidados de salud primarios esenciales». La lista de obligaciones centrales que, de acuerdo con el Comité, surgen de allí, es bastante larga y completa.¹⁶ También se enfatiza que «es particularmente responsabilidad de los Estados participantes y de otros actores en una posición de asistencia» el proporcionar asistencia internacional y cooperación «que permita a los países en desarrollo el cumplir su parte y otras obligaciones» ^{[16, §§ 43-45]}.

A nivel doméstico, de nuevo el caso legal de la Corte Constitucional Italiana ofrece un ejemplo ilustrativo de este enfoque, viendo el principio de implementación gradual de reformas onerosas, la distinción entre derechos condicionados y no condicionados, y «el descubrimiento de derechos “contenido mínimo/esencia” de “segunda generación”» ^{[22, p. 122]}. Sin embargo, la consideración de recursos disponibles nunca deberá convertirse en una excusa para reducir el núcleo irreductible¹⁷ del derecho, y eventualmente la noción en sí de igualdad o equidad. Los Niveles Esenciales de Cuidado (Livelli Essenziali di Assistenza: LEA) han sido introducidos en esta perspectiva.¹⁸ De acuerdo con el Decreto Legislativo No. 502/1992, deben ser uniformes y cumplir con los criterios de respeto por la dignidad, necesidades de salud, equidad, calidad, idoneidad y efectividad de costos. El compromiso para «superar desbalances territoriales en las condiciones sociales y de cuidado de la salud» (Ley No. 833/ 1978, Art. 3); en particular, necesita ahora valorarse en contra de la compleja relación entre el Estado y las regiones, establecida en el Art. 117 de la Constitución, según fue revisado en el año 2001. La protección de la salud es un asunto de la concurrencia de legislaciones. Eso quiere decir que el Estado mantiene el poder para establecer «los principios fundamentales», mientras que otros poderes legislativos son conferidos en las regiones. Muchas disputas han surgido ante la Corte Constitucional para establecer el balance entre estos poderes concurrentes. Lo que es relevante es el asumir explícitamente que la idea de niveles esenciales es un criterio para definir y limitar la responsabilidad del Estado hacia la equidad de todos los ciudadanos. Siempre y cuando los niveles esenciales han sido alcanzados (lo cual está lejos de ser cierto en muchos casos),¹⁹ las regiones mantienen su libertad de hacer y dar más, de tal manera que la lógica de la LEA corre el riesgo de volver una vez más a estar en desigualdad, al menos respecto a los aspectos “no esenciales”.

Los niveles esenciales del enfoque están siendo cuestionados y retados cada vez más, también por la reconformación del concepto fundamental de adecuación. De acuerdo con una definición bastante obvia, tratamiento apropiado es aquel que se ajusta a las necesidades del paciente de acuerdo con los estándares científicos basados en la evidencia, considerando su condición particular, y bajo la premisa de un consentimiento informado. Estamos desde hace mucho acostumbrados, especialmente en contextos donde el reconocimiento de un derecho constitucional al cuidado de la salud está bajo presión de restricciones financieras, a la reinterpretación de la idoneidad terapéutica en términos de restricciones de gastos ^{[23, p. 23]}. La así llamada medicina de precisión está ahora introduciendo un enfoque radicalmente nuevo, a fin de ofrecer a esta persona el tratamiento que él o ella realmente necesita. Ya no es más algo acerca de ver a la persona simplemente bajo una perspectiva narrativa u holística, con la premisa de que cada paciente es diferente de otro. La medicina de precisión, definida como «un enfoque al tratamiento y prevención de la enfermedad que busca maximizar la efectividad a través de tomar en cuenta la variabilidad individual en genes, el medioambiente y el estilo de vida» ^{[24, p. 6]}, está disparando un cambio en la cultura y práctica de la medicina. Es probable que el impacto sea espectacular con respecto a la prevención (susceptibilidad a las enfermedades), así como al tratamiento (la dosis exacta de la medicina específica). Sin embargo, esto va a requerir aflojar más y más el enlace entre la calidad apropiada y los protocolos normalizados. Las promesas son enormes. Al mismo tiempo, algunas preocupaciones éticas merecen una consideración cuidadosa. Junto con el respeto a la privacidad, el entrenamiento del personal médico frente a responsabilidades sin precedente para la comunicación de datos y asesoría, así como la protección a los pacientes; por ejemplo, se dan cuenta de su no respuesta a cierto tratamiento, el costo y disponibilidad de la medicina de precisión también pueden ser un reto y el «proporcional acceso equitativo a ello, puede ser difícil aun dentro de un único país». En cualquier caso, «se necesita análisis de costo-beneficio para evaluar qué procedimientos tienen utilidad y validez clínica y para qué enfermedades» ^{[25, § 68]}. Los niveles esenciales no serán una norma de uno sirve para todos.

7. Dentro de su jurisdicción

Las partes de la Convención de Oviedo adquieren obligaciones dentro de su jurisdicción, lo cual es bastante obvio con respecto a las «medidas necesarias» para incluir la ley interna a que se refiere el Artículo 1. Esta distinción dentro/fuera cruza la diferencia entre derechos negativos y positivos, y la consecuencia, para parafrasear a Alexy, y recordar la distinción que hace Kantian entre deberes perfectos e imperfectos, parece ser un fuerte contraste entre lo estricto de la obligación para el Estado, de proporcionar un remedio judicial efectivo e inmediato, en caso de violaciones a derechos negativos dentro de su jurisdicción, y el compromiso mucho más flojo y genérico de hacer algo por otras personas, al que le falta muy seguido acceso a los más básicos niveles de cuidado de la salud. Algunos autores retan no solamente la factibilidad práctica, sino la idea en sí de un marco de referencia normativo universal: los intentos de establecer bioética global, tales como la Declaración de la UNESCO de 2005, son rechazadas como ejemplos de «el vacío general de sus principios» ^{[26, p. 3]}.

La Convención de Oviedo, sin embargo, implica muchos asuntos, que son por todo la evidencia a considerar, frente a su enfoque global (y mercado potencial): intervenciones en el genoma humano, la protección de personas bajo investigación, remoción de órganos y tejidos para trasplantes. En conjunto con las políticas desarrolladas por los Estados, el concepto en sí de responsabilidad social, y el papel de los actores involucrados, debería ser ampliado de acuerdo con las necesidades, y el enfoque más promisorio es probablemente el que junta o conjunta tres premisas.

En primer lugar, el reconocimiento moral de la igualdad de todos los seres humanos. Esto continúa siendo la contribución ofrecida por la tradición de derechos humanos, y el cosmopolitismo, que comparten «la aspiración de vivir más allá de horizontes específicos y limitados», permiten «una solidaridad más amplia sin fronteras» y rechazar la idea de que el bienestar humano sea definido por «una locación en particular, comunidad, cultura o religión en particular». El cosmopolitismo, en particular, está creciendo a tres niveles: a) Subjetivo, esto es «aumentar la conciencia global»; b) Objetivo, esto es «expandir la jurisprudencia global; la multiplicación de las organizaciones globales»; c) Político, esto es «soberanía limitada de las naciones; creciente importancia de la sociedad civil». A fin de evitar el choque de diferentes identidades y narrativas, Henk ten Have propone un modelo de dos niveles, para el cual la bioética puede proporcionar una valiosa prueba: a nivel global, los principios generales y «un conjunto de normas aceptables para todos» debería ser definido para guiar las aspiraciones de la comunidad global; a nivel local, el nivel operativo, los principios comunes necesitan ser interpretados y aplicados de una manera consistente con «diferentes visiones éticas y culturas morales» ^{[27, pp. 117, 110 y 101]}. Desde esta perspectiva, los derechos humanos pueden ofrecer, al menos, una clase de paraguas conceptual para marcos de referencia inclusivos, basados en acuerdos esenciales pero pragmáticos, a lo largo de la línea -para proporcionar sólo un ejemplo ilustrativo- acerca de la contribución de Jacques Maritain al trabajo preparatorio para la Declaración de 1948. Un acuerdo de mentes es difícil de imaginar entre gentes «que llegaron de los cuatro confines del planeta». Sin embargo, tan pronto cambiamos de ideologías especulativas a prácticas, y a principios básicos de acción, es posible encontrar «algo así como un común denominador, alguna clase de ley común no escrita». La condición es no preguntar por qué ^{[28, pp. I-II]}.

El segundo paso es el concerniente a reconfigurar el marco de referencia político-institucional de justicia. Es necesario volver a revisar la tradicional, aunque engañosa oposición entre cosmopolitas y estatistas, con los anteriores, concibiendo la justicia global como «orden judicial de justicia doméstica de largo plazo» y, esto último, optando por «una cuenta de modalidad internacional que consiste en principios de asistencia mutua y respeto entre comunidades internamente bien ordenadas políticamente» ^{[29, pp. 2-3]}. Una alternativa para dejar el humanitarismo en lugar de la justicia (entendido como ligado a relaciones coercitivas que protegen el derecho de las personas a la libertad), el deber de ayudar y asistir a aquellos necesitados, puede ser construido con un enfoque multifacético a la noción de coerción: la coerción interactuar, junto con la coerción interactiva; esto es, «coerción ejercida por un agente (sea éste un colectivo o un individuo)», debemos considerar una coerción sistémica; esto es, «coerción ejercida a través de un sistema de reglas apoyadas por una cantidad suficiente del número de agentes». Estas reglas -esto es un punto crucial- puede ser tanto formal como informal, y esta observación «tiene implicaciones importantes para nuestra manera de pensar acerca de la justicia en un ambiente global, donde claramente hay sistemas generalizados de reglas sociales formales e informales, pero sin dominar grupos de agentes para estatales» ^{[29, pp. 14-15 y 18]}. Bajo esta perspectiva podemos decir que el acceso al cuidado de la salud de calidad es un caso de un asunto más general de considerar políticas y estrategias internacionales, como un asunto de gobernanza no menor que la interacción entre gobiernos. La gobernanza se refiere a tanto organizaciones y mecanismos formales e informales, a procesos políticos no jerárquicos ampliamente difundidos y horizontales, opuestos a aquéllos típicamente jerárquicos, que distinguen la autoridad del Estado y el poder de la sanción directa ^{[30, p. 71]}. En este contexto, la ley suavizada también puede ser clave, así como un enfoque de baja implicación, «una visión más amplia de la gobernanza y la globalización basada en un marco de referencia común de valores compartidos y objetivos; la inclusión y participación de más actores y accionistas; la evolución de nuevas prácticas inspiradas en diferentes formas de liderazgo» ^{[27, p. 155]}.²⁰

Por último, aunque no menos importante, siempre es aconsejable una integración del llamado para los compromisos importantes de carácter genérico con objetivos específicos, para que estos objetivos sean monitoreados y progresivamente afinados y actualizados. Tomemos el ejemplo del derecho de un niño a que se adecuen los cuidados prenatales y postnatales, y los servicios médicos, afirmado en el Principio 4 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, y posteriormente ampliado y elaborado en el Artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada y abierta para su firma en 1989. El compromiso, por ejemplo, de tomar las medidas apropiadas «para disminuir la mortalidad infantil y de la niñez», es obviamente encomiable y vale la pena su impulso. El esfuerzo para reducir en todos los países, para el año 2030, la «mortalidad neonatal a por lo menos tan baja como 12 por cada 1,000 nacimientos vivos y, menor a la mortalidad a por lo menos tan baja como 25 por cada 1,000 nacimientos vivos», que es uno de los objetivos incluidos en la Agenda para el Desarrollo Sustentable de las Naciones Unidas en el año 2030, nos da un contenido concreto y, por lo tanto, verificable de la idea de la norma de protección esencial y básica, que cada ser humano debe tener derecho a ella. En ausencia de ella es más fácil transformar el principio de realización progresiva en una excusa para postergar, indefinidamente, el compromiso.

8. Conclusiones

Las disposiciones generales establecidas en el Artículo 3 de la Convención de Oviedo son actualizar, considerando los nuevos desarrollos en el conocimiento científico en el campo biomédico, las desigualdades que siempre implican riesgos de inequidad, las crecientes responsabilidades de los retos a nivel global concernientes a la salud. Un enfoque integral es, por lo tanto, requerido, dirigido a incrementar los recursos disponibles (no sólo medios financieros), mejorando las determinantes sociales de la salud y adoptando políticas consistentes con la prioridad de acceso equitativo al cuidado de salud de calidad, balanceando esta prioridad con otros principios, intereses y bienes, estableciendo objetivos concretos y verificables de alcanzar. La contracción de los recursos públicos en muchos países, en coincidencia con necesidades crecientes de una población que está envejeciendo, no puede ser una excusa para debilitar la obligación. A nivel internacional, esta frontera de compartir es clave para que el desarrollo sea sustentable e inclusivo.