3.1 Consideraciones generales

Al evaluar la ética de la subrogación gestacional, primero se podría argumentar que la aceptación del embarazo por parte del sustituto podría describirse como una expresión de su autonomía personal. Sin embargo, como señala Deonadan con razón, en la gran mayoría de los casos, «es racional argumentar que su autonomía se expresa desde un espacio de desesperación y, por tanto, de vulnerabilidad. Beneficiarse de tal autonomía puede describirse como la explotación de la desesperación», por lo que es difícil aceptarlo sin crítica ^[3].

Martín Camacho, por el contrario, dice que «la subrogación gestacional es una práctica basada en la libre decisión de los adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin hacerse daño a sí mismos ni a los demás, por lo que no podemos señalar o acusar a personas que la practican o la práctica misma. Todos los participantes y las personas involucradas usualmente se benefician de esto: el niño nacido de tal acuerdo no habría nacido si la práctica no se hubiera llevado a cabo, y encontró una familia que lo recibió con amor y en la que él es muy querido. La pareja encargada se convierte en padres y tiene la oportunidad de brindarles a sus hijos el amor y todo el cuidado necesario y, finalmente, la portadora gestacional puede satisfacer su deseo de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, generalmente económico, a cambio de esa ayuda» ^[4]. Sin embargo, este enfoque puede representar una visión teórica, formal e idílica de la subrogación gestacional, ya que no tiene en cuenta el complejo conjunto de dificultades que esto plantea en la realidad, especialmente para las partes más vulnerables, a saber, el sustituto y el niño. También presupone un concepto dualista de la persona, que divide a la persona en dos: por un lado, su razón y autonomía y, por el otro, su dimensión corporal ^[5].

3.2 Objetivación del portador gestacional

En términos del portador gestacional, para empezar, la subrogación comercial no es éticamente aceptable, porque al usar su cuerpo para un fin que no sea su propio bien, y al tratarlo como una mercancía, como algo que se puede comprar y vender, esta práctica objetiviza a las mujeres, lo cual es incompatible con su dignidad y viola sus derechos. Como dice Aparisi, la subrogación contradice directamente algunos requisitos básicos para la dignidad humana, ya que, en última instancia, mercantiliza, instrumentaliza, objetiviza, discrimina y divide la unidad personal del portador gestacional ^[5]; es decir, viola directamente su dignidad porque, de acuerdo con el imperativo kantiano, la persona es un fin en sí misma, por lo que nunca debe ser tratada como un medio para servir a otros fines.

3.3 El cuerpo del portador gestacional como objeto de comercio

En la actualidad, en los países donde la subrogación gestacional es legalmente aceptable, tiende a practicarse como un contrato entre las partes. Su contenido suele denominarse “servicio gestacional” [6]. Por lo tanto, el cuerpo de la madre sustituta, con todas sus implicaciones físicas y psicológicas, racionales y emocionales, es el objeto de una transacción comercial, generalmente económica. Ésta suele estar muy bien pagada o “compensada”, debido a las posibles consecuencias físicas y psicológicas que la situación podría tener para la sustituta ^[7]. Tenemos, por lo tanto, una forma de “auto-mercantilización” de una función humana -la función reproductiva- que es éticamente inaceptable ^{[5; 8]}.

3.4 La subrogación gestacional es una injusticia social

La subrogación no altruista tampoco es éticamente aceptable, debido a la injusticia social que conlleva, dado que implica la explotación de mujeres económicamente desfavorecidas, por parejas o individuos económicamente fuertes.

Algunos autores presentan la subrogación gestacional como una nueva forma de explotación dentro de la globalización neoliberal que, sin embargo, sugiere un tono neocapitalista ^[9]. Los sustitutos gestacionales -y otras personas cuya productividad se deriva de procesos biológicos y emocionales- se convierten en sujetos de la fuerza laboral capitalista ^[10].

No obstante, es evidente que en países subdesarrollados muchas mujeres han hecho de la subrogación una forma de vida, porque los beneficios económicos que obtienen son más altos que los salarios en dichos países. Un caso paradigmático de este último caso es el de cuatro hermanas mexicanas de Tabasco, Milagros, Martha, María y Paulina, quienes hicieron de la subrogación su vida normal, recibiendo alrededor de € 13,000 por embarazo ^[11]. En este caso, las hermanas, además de gestar al niño, acordaron amamantarlo durante los primeros diez días.

A la inversa, la realidad ha demostrado que las mujeres más pobres que viven en sociedades patriarcales son las que están más expuestas a los riesgos de la explotación. Así, en países como India, las mujeres están particularmente indefensas ante la posible instrumentalización de sus cuerpos, incluso sometidas a la voluntad de los hombres, ya sea su esposo o suegro, que es una injusticia social que es éticamente inaceptable ^[12].

3.5 Ruptura del vínculo madre-hijo

El vínculo madre-hijo, que puede definirse como la relación emocional y biológica que la madre experimenta con su hijo, comienza temprano, en la semana 10 de gestación. Se vuelve más fuerte durante el embarazo y es importante para el desarrollo normal del niño ^[13-^15].

En la subrogación, la ruptura drástica de este vínculo madrehijo puede llevar al desarrollo de trastornos físicos y psicológicos en la madre y el niño. En este último, éstos pueden manifestarse principalmente en la adolescencia, en forma de depresión, ansiedad, problemas psiquiátricos y psicológicos, sentimientos de inseguridad e incluso tendencias suicidas ^[16-^17].

También se informó recientemente que el genoma de la madre sustituta puede afectar al niño, modificándolo ^[18]. Esto vincularía genéticamente al portador gestacional con el niño hasta cierto punto. Dado que estas modificaciones en el genoma del niño se pueden transmitir a su descendencia, el genoma de la madre sustituta continuará presente, de alguna manera, en la descendencia del niño que ella lleva, lo que puede traer nuevos conflictos éticos.

3.6 Problemas médicos que pueden afectar al portador gestacional

Los problemas médicos detectados en madres sustitutas no son diferentes de los de otros embarazos ^[8; ^19], aunque un estudio previo mostró que, en el largo plazo, los sustitutos gestacionales pueden experimentar «depresión, ansiedad, diversos síntomas físicos de trastornos psicológicos, sentimientos de inseguridad o tendencias suicidas» ^[16]. Recientemente, la Asociación de Mujeres Doctoras de Suecia, refiriéndose a la subrogación en India, dijo que esta práctica puede aumentar los riesgos de hipertensión, tromboembolismo y depresión en la sustituta ^[20].

3.7 Problemas éticos planteados debido a la selección de madres sustitutas

La Sociedad Americana de Medicina Reproductiva y la Sociedad de Tecnología Reproductiva Asistida han publicado recomendaciones para la práctica de la subrogación, en las que estipulan en detalle las condiciones que deben cumplir los posibles sustitutos gestacionales ^[21]. Los más notables de éstos son: a) el uso de la subrogación; b) condiciones que deben cumplir los padres pretendientes; c) lineamientos médicos y sociales para la selección de portadoras gestacionales, y d) las relaciones potenciales que pueden existir entre los padres previstos y los portadores gestacionales. En términos de las condiciones que deben cumplir los candidatos a gestantes gestacionales, cabe destacar lo siguiente: a) el análisis de su condición psicosocial por parte de un experto en estas cuestiones, que debe incluir una entrevista clínica y pruebas psicológicas (cuando corresponda), realizadas de acuerdo con los estándares éticos de la Asociación Americana de Psicología; b) una evaluación completa de su salud por un profesional médico calificado; c) pruebas para asegurarse de que no tienen ninguna enfermedad de transmisión sexual, y que no consumen drogas, o tienen tatuajes o perforaciones recientes, y otras circunstancias clínicas, y d) someterse a pruebas de laboratorio completas para excluir el VIH u otras enfermedades de transmisión sexual.

Esta selección de candidatos a la subrogación también significa la objetivación de la mujer, al clasificarla como aceptable, basándose sólo en algunas condiciones físicas y no en su dignidad intrínseca.

3.8 Necesidad de garantizar el consentimiento informado de los portadores gestacionales

A lo largo de todo el proceso de subrogación debe haber una garantía de que las futuras madres sustitutas estén informadas de los problemas que su embarazo puede causarles; es decir, para asegurarse de que firman un consentimiento informado que, al parecer, no siempre es el caso ^[22-^23].

Dados los problemas que pueden surgir tanto para la madre como para el niño, el consentimiento informado es un elemento esencial en cualquier proceso de subrogación, mismo que no sólo sirve como elemento de disuasión contra posibles reclamaciones legales, sino que es una verdadera salvaguarda para la portadora gestacional, y registra su motivación, su libre elección y el hecho de que ella ha estado bien informada, porque hay muchos que advierten sobre las deficiencias en los formularios de consentimiento utilizados actualmente. Por ejemplo, un estudio mostró que ninguna de las madres sustitutas entrevistadas había recibido información sobre los tipos de intervenciones médicas a las que tendrían que someterse, ni había recibido información sobre los riesgos para la salud derivados de la repetida hiperestimulación hormonal. Muchas mujeres no sabían que podían tener una cesárea en las semanas 36 a 38 de embarazo. Finalmente, ninguna de las sustitutas entrevistadas había recibido atención postnatal por parte de las agencias contratantes ^[24]. Por lo tanto, al formular el consentimiento informado, todas estas circunstancias deben tenerse en cuenta para garantizar así la libertad y el respeto del principio de autonomía del portador gestacional ^[10].

3.9 Otros problemas circunstanciales

Además de los problemas éticos antes mencionados que afectan a la sustituta, también pueden surgir otras circunstancias, como las que ocurrieron en el caso de Miles, hijo de Kyle Casson. Después de fertilizar el óvulo de una donante desconocida con su esperma, el embrión obtenido se implantó en su madre ^[25-^26], lo que convirtió a Miles en el hijo de su abuela y en el hermano de su padre, lo cual es éticamente difícil de aceptar.

4.1 Objetivación del niño

Varias circunstancias pueden afectar negativamente a los niños nacidos a través de la subrogación ^[3], porque junto con el bien de la madre, no debemos olvidar el del niño.

La satisfacción de los deseos de las personas que quieren un niño tiene un límite: el bien del niño. Un niño es una persona, con sus derechos, y nadie tiene dominio absoluto sobre él. La subrogación resalta la locura de considerar a un niño como un derecho que lo impulsa a poseerlo de cualquier manera. Un niño no es una cosa, un objeto de propiedad que se adapta a las necesidades de quienes lo poseen, y que puede adquirirse a través de una compra. Si fuera así, se estaría objetivando al niño, lo cual es éticamente inaceptable.

4.2 Problemas médicos que pueden afectar a los niños nacidos a través de la subrogación

La evidencia disponible parece sugerir que los niños nacidos a través de la subrogación no muestran una mayor tasa de anomalías que los nacidos de forma natural ^[27-^29].

Otro aspecto a considerar es si los problemas médicos pueden surgir a lo largo de su vida. Aunque hay poca experiencia a este respecto, un estudio que abordó este tema no encontró diferencias entre los niños nacidos a través de la subrogación y los nacidos naturalmente ^[30]. En un meta-análisis que incluyó 1795 artículos sobre estudios biomédicos en la subrogación, sólo 55 de ellos cumplieron con los criterios de inclusión, y los autores encontraron que «a la edad de 10 años no hubo diferencias psicológicas importantes entre los niños nacidos a través de la subrogación, y los nacidos mediante otros tipos de tecnología de reproducción asistida, o mediante la concepción natural» ^[2]. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, algunos han reportado diferencias durante la adolescencia ^[16-^17].

4.3 Problemas planteados por la posible discapacidad en niños nacidos mediante subrogación

A la luz de la posibilidad de que el niño sea diagnosticado con una discapacidad durante el embarazo o después del nacimiento, pueden surgir tres posiciones: a) la discapacidad es aceptada por los padres contratantes y toman la custodia del niño; b) no lo aceptan y la responsabilidad se transfiere a la portadora gestacional, alentándola a abortarlo, y c) la portadora gestacional es obligada a aceptar la custodia del niño con la discapacidad.

Cuando se sugiere la opción de abortar, a veces es difícil determinar a quién corresponde esta decisión: a los padres contratantes o la portadora gestacional, aunque en la mayoría de las ocasiones los padres contratantes deciden, por lo que pueden imponer un aborto en la sustituta aunque ella no quiera. En cualquier caso, la decisión de abortar, aunque apoyada por contrato, no exime a la portadora gestacional de la responsabilidad moral que conlleva el aborto.

Un ejemplo de lo anterior es el llamado caso “Baby Gammy”, a fines de julio de 2014. Pattaramon Chanbua, una mujer tailandesa, fue contratada como sustituta por una pareja australiana. Ella dio a luz a un par de gemelos, un niño y una niña, en diciembre de 2013. Durante el embarazo, se detectó el síndrome de Down en el feto masculino. La pareja australiana estaba en contra de aceptarlo, así que presionaron a Pattaramon para que abortara. Ella se negó porque, como budista, consideraba que era un acto inmoral, y así continuó el embarazo. En consecuencia, nacieron una niña sana y un niño con síndrome de Down. En agosto de 2014, la pareja australiana le ofreció a Pattaramon 16,000 dólares para compensarla por el inconveniente que pudiera haberle causado el cuidado de un niño con síndrome de Down. La pareja contratante se llevó sólo a la niña sana ^[31].

Para solucionar este problema, generalmente se intenta resolverlo en el contrato de subrogación, quedando bien establecido cuál de las soluciones propuestas mencionadas anteriormente es la que debe elegirse. Incluso, hay agencias que garantizan un niño sano por escrito. Por lo tanto, “Baby Bloom”, una agencia internacional con sede en Londres, ofrece “un paquete completo de subrogación” que incluye una garantía de que el niño estará sano ^[32]. Esta agencia trabaja principalmente en Estados Unidos, más específicamente en California, donde la subrogación es legal. Un aspecto importante para lograr el objetivo ofrecido por la agencia, es seleccionar previamente, las portadoras gestacionales a contratar con criterios de salud muy rigurosos. Como se explicó anteriormente, la compañía no sólo garantiza la calidad de la futura madre sustituta, sino también la calidad de los embriones para la transferencia; así, si el embrión transferible muestra algún defecto después del análisis genético, no se usará, y si el deterioro se manifiesta más adelante, durante el embarazo, se garantiza la interrupción del mismo mediante el aborto.

En relación con esto, en un artículo publicado en Bioética, se evaluó detenidamente a quién correspondía la decisión de abortar legalmente cuando el feto tiene una discapacidad, debido a un caso que ocurrió en Connecticut (EEUU), que involucró a una madre sustituta. Después de un examen médico a los cinco meses de embarazo, se detectaron una serie de anomalías físicas potencialmente mortales en el feto, como labio leporino, quistes cerebrales y defectos cardiacos, todo lo cual podría comprometer gravemente la salud del niño e incluso su vida ^[33]. Los padres contratantes solicitaron un aborto, pero la madre sustituta se negó, lo que provocó un considerable debate legal sobre quién debería tomar la decisión de abortar o no.

En lo que respecta a esto, un enfoque sugiere que la madre sustituta no tiene derecho a tomar decisiones sobre la vida del niño, ya que ella no es ni la madre genética ni social del niño, pero tampoco hay razones suficientes para otorgar los derechos exclusivos a los padres contratantes, incluso si esto se especifica en el contrato de subrogación. Por lo tanto, los autores de este artículo abogan por lo que llaman el “modelo profesional”, en el que se deben reconocer los derechos y responsabilidades de ambas partes. En esencia, sin embargo, abogan porque prevalezca el derecho del sustituto, y que si ella se niega a someterse a un aborto, los padres contratantes tienen la obligación de aceptar la custodia del niño. Esta opinión parece ser compartida por el Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos, que declaró que “permitir que una mujer contrate el derecho a controlar su propia salud sería instituir la esclavitud contractual” ^[34].

Sin embargo, cuando se trata de la subrogación altruista, normalmente es el sustituto el que tiene permitido decidir qué hacer con el niño discapacitado, y los padres comisionados tienen la posibilidad de negarse a aceptarlo.

Sin embargo, en nuestra opinión, si bien estos términos pueden ser administrativamente correctos, de ninguna manera resuelven el juicio ético que merecen estos hechos, porque casi siempre eligen no aceptar al niño discapacitado, lo cual, éticamente, es difícil de justificar.

4.4 Problemas éticos que pueden surgir si la pareja comisionante se divorcia

Esto ocurrió en el caso de Baby Manji, nacido en la India en 2008 como resultado de un acuerdo de subrogación comercial entre una pareja japonesa y una mujer india. El niño fue concebido utilizando el esperma del Sr. Yamada, el padre que comisionó, y un óvulo de una donante india anónima. Desafortunadamente, los Yamada se divorciaron un mes antes de que ella naciera. Debido al divorcio, la Sra. Yamada, que obviamente no estaba relacionada genéticamente con el niño, no quiso llevárselo ^[35] y, finalmente, se le otorgó la custodia a la madre del Sr. Yamada ^[36]. Una vez más, no se tienen en cuenta los derechos del niño que, concebido para satisfacer el deseo de la pareja que comisiona, puede terminar en un estado de abandono cuando el deseo desaparece.

4.5 Problemas que pueden plantearse por un embarazo sustituto múltiple

Otra circunstancia que puede surgir es que el embarazo es un embarazo gemelar, triple o múltiple, y que los padres contratantes no desean aceptar la custodia de todos los niños. Los embarazos múltiples pueden implicar un riesgo mayor que los de un solo embarazo ^[37-^38], que a veces se resuelve aplicando la llamada “reducción fetal”; es decir, la eliminación del número de fetos que se considera apropiado, para dejar los deseados, sin tener en cuenta el grave problema ético que esto conlleva. Un estudio reciente que evaluó este problema en varias clínicas de la India llegó a la conclusión de que, en muchas de ellas, los médicos responsables del caso tomaron la decisión de utilizar la “reducción fetal”, sin la participación de una madre sustituta en este acuerdo, lo que sin duda es éticamente contraria a su autonomía ^[22]. Esto es lo que sucedió en el caso de la californiana Britney Rose Torres, quien después de quedar embarazada de trillizos, los padres contratantes le pidieron una reducción fetal, a pesar de que habían acordado pagarle $ 25,000 dólares por el embarazo y $ 5,000 dólares adicionales en el evento de un embarazo gemelo; sin embargo, los trillizos no entraban en sus planes. Por lo tanto, le pidieron que terminara con uno de los fetos, pero ella se negó y decidió seguir adelante con el embarazo ^[39].

4.6 Dificultades para que el niño determine su identidad genética

Los niños nacidos a través de la subrogación pueden desear conocer su verdadero origen genético, que sólo sería posible si un juez así lo determina, por razones legales que lo justifiquen, y siempre que las posibles personas involucradas obtengan muestras de ADN. El número de personas que deben someterse a pruebas de ADN, si no ha habido donación anónima de gametos o embriones, es sin duda más exhaustivo que en las pruebas de paternidad de rutina. En algunos casos, obtener esto sería imposible cuando no hay un registro o seguimiento que permita conocer a los donantes de gametos o la procedencia de los embriones. En otros, se habría determinado cuál de los dos padres involucrados es el donante de esperma que fertilizó el óvulo si, como sucede en algunos casos reportados de subrogación en nombre de una pareja gay, las muestras de semen son mezcladas ^[2].

Sin embargo, en lo que respecta al niño, aunque estos problemas estén regulados, no parece posible evitar la angustia de la separación de la madre que lo gestó, su mercantilización, problemas de identidad y problemas psicosociales que pueda tener, la imposibilidad en algunos casos de saber sus orígenes biológicos y otros problemas que afectan sus mejores intereses ^[6].

En conclusión, se puede decir que la subrogación gestacional puede privar al niño de su derecho a la continuidad entre su origen genético y su gestación biológica, entre la gestación, la educación y la crianza, circunstancias que deben respetarse y no alterarse dramáticamente ^[3-^40].