I. Introducción

Según un conocido enfoque, la estructura sistemática del derecho depende de las relaciones lógicas entre las normas jurídicas y una tarea fundamental de la ciencia del derecho consiste en hacer explícitas las consecuencias lógicas de las normas expresamente formuladas por el legis-lador.1 Sin embargo, con frecuencia se sostiene que una reconstrucción sistemática del derecho basada en la noción clásica de consecuencia nos compromete con una visión distorsionada de las normas jurídicas. En particular, el problema surge cuando se admite que las calificaciones normativas ofrecidas por las normas jurídicas pueden ser superadas o derrotadas por una modificación del contexto fáctico o normativo previsto por el legislador.¹ Por ejemplo, supongamos que una norma Nj regula que todos los homicidas deben ser castigados. Si el homicidio está prohibido por Nj, el homicidio ejecutado por codicia también está castigado por Nj. En otras palabras, Nj no regularía sólo el caso de homicidio sino también otras situaciones más complejas en las que el homicidio concurre (o es calificado) con otras circunstancias adicionales.

En situaciones excepcionales, sin embargo, pueden surgir dudas acerca de la calificación normativa. Por ejemplo, aunque la norma que castiga el homicidio resuelve implícitamente no sólo el homicidio por codicia sino también aquellos cometidos por piedad, parece razonable suponer que la codicia y la piedad no pueden ser considerados de igual manera en la imposición de una solución en un caso de homicidio. Así, podría sostenerse que la eutanasia es una excepción implícita a la norma que castiga el homicidio.

La relevancia de las circunstancias excepcionales implícitas impediría controlar los razonamientos normativos mediante las herramientas lógicas clásicas. En su reemplazo se han propuesto dos estrategias diferentes para lidiar con este problema. De conformidad con la primera de ellas, se ha sugerido introducir una conectiva especial para la representación de las normas jurídicas. En lugar de la implicación material u otras alternativas más fuertes, podría utilizarse una conectiva debilitada para dar cuenta del nexo que media entre soluciones normativas y circunstancias en las normas jurídicas. Esa conectiva, un condicional "derrotable", no debería satisfacer dos leyes que valen para el condicional ordinario: la ley de refuerzo del antecedente y el Modus Ponens. De acuerdo con la ley de refuerzo del antecedente, si una proposición p implica a otra proposición q, entonces la implicación ha de mantenerse cuando se añaden otras proposiciones al antecedente del condicional. Dado que el esquema de razonamiento conocido como Modus Ponens implica a (y es implicado por) la ley del refuerzo del antecedente, se sigue que el rechazo de esta ley compromete a abandonar también el Modus Ponens.²

De conformidad con la segunda estrategia, lo que se propone es abandonar la noción clásica de consecuencia lógica debido a que la validez de los razonamientos en el derecho no podría ser evaluada adecuadamente a través de ella ya que tales razonamientos no satisfarían la propiedad de monotonicidad, definitoria (entre otras) de la noción clásica de consecuencia.

La monotonicidad de la relación de consecuencia sería la versión metalingüística de la ley de refuerzo del antecedente: si cierto enunciado es consecuencia de un conjunto de premisas α, él seguirá siendo consecuencia de cualquier ampliación β del conjunto de premisas originarias o, en otras palabras, aunque aumenten las premisas, las consecuencias que se obtenían del conjunto originario de premisas se mantienen. Y como en este plano existe igualmente una conexión intrínseca entre no-monotonicidad y Modus Ponens como regla de inferencia, el abandono de ambas constituye el rasgo característico de las lógicas no-monotónicas.

La adopción de enfoques como los comentados parecería tener, no obstante, consecuencias problemáticas para la ciencia jurídica. La cuestión puede ser formulada brevemente de la siguiente manera: si las normas jurídicas son derrotables, y se interpreta esto como la admisión de que ellas están sujetas a una cláusula de final abierto, i.e. a excepciones no taxativamente enumerables, dicho rasgo resulta inconciliable con la concepción sistemática del derecho. Por otra parte, si se acepta que los razonamientos jurídicos son no monotónicos, ello obligaría al menos a reformular radicalmente la concepción de los sistemas jurídicos como sistemas deductivos, tal como ella ha sido caracterizada tradicionalmente.

Nuestro principal objetivo en este trabajo es analizar si una reconstrucción sistemática del derecho puede ser reconciliada con la idea de la derrotabilidad, midiendo los alcances de esta última tesis. En dicho cometido asumiremos una doble limitación. Por una parte, usaremos sólo la noción de sistema jurídico desarrollada por Alchourrón y Bulygin en su clásica obra sobre sistemas normativos.³ Por otra parte, la derrotabilidad de las normas jurídicas sólo será analizada siguiendo las ideas de los últimos trabajos de Carlos Alchourrón.⁴

II. Universo de propiedades y universo de casos

Un problema normativo involucra siempre una pregunta acerca de la calificación normativa de una acción en un determinado universo del discurso. La identidad de un problema normativo depende del universo del discurso UD y del universo de acciones UA considerados (IMCJS, pp. 32-33). En adelante, presupondremos que UD y UA permanecen constantes en nuestro análisis. Las normas jurídicas correlacionan casos o situaciones genéricas con soluciones normativas (IMCJS, pp.51-61). Una solución es una calificación normativa de un elemento del Universo de Acciones, i.e. una acción. Los casos regulados por las normas pueden ser contemplados como una función de las propiedades de un determinado universo de propiedades. Los casos elementales son conjunciones de todas las propiedades del universo de propiedades o sus negaciones (pero no ambas), y su número puede ser calculado mediante la fórmula 2n, donde n es el número de propiedades del universo de propiedades. Si el universo de propiedades UP está formado por {p,q}, entonces p&q es un caso elemental. A su vez, (p&q)˅(p&¬q) es un caso complejo, i.e. una disyunción de casos elementales (IMCJS, pp.34-35).

La amplitud del universo de propiedades UP depende del número de propiedades que pertenecen a UP y, de esta manera, la amplitud de UP determina el nivel del correspondiente universo de casos. Si un universo de propiedades UP2 es más amplio que otro universo de propiedades UP1, entonces UP2 contiene más distinciones fácticas que UP1. Por ejemplo, un universo de propiedades UP2 formado por las propiedades {p,q} captura más distinciones entre situaciones de hecho que un universo de propiedades UP1 formado por {p}. Intuitivamente es posible sostener que el UP2 establece distinciones más finas que UP1.

La relación ser más fino que se define del siguiente modo:

Cuando todo elemento de un universo de propiedades UP1 implica a algún elemento de otro universo de propiedades UP2 y además existe algún elemento de UP1 que no es implicado por ningún elemento de UP2, se dice que UP1 es más fino que UP2 (IMCJS, p. 148).

Por ejemplo, la clase de los seres humanos puede ser clasificada de una manera rudimentaria a partir de su sexo, i.e. femenino (F) o masculino (¬F). Podríamos seguir refinando nuestra clasificación y, por ejemplo, distinguir entre los individuos a partir de su situación económica, por ejemplo: pobres (P) y ricos (¬P). Esta última clasificación nos permite capturar más distinciones entre los elementos de nuestro universo del discurso. El universo de casos UC1 formado a partir de la propiedad ¬F es menos fino que el universo de casos UC2 formado a partir de las propiedades ¬F y P. Esto significa que si un individuo x es, por ejemplo, un hombre pobre, entonces también es un hombre, pero del mero hecho de que x sea un hombre no se sigue que x sea pobre.

III. Lagunas normativas y niveles de universo de casos

Una modificación del contexto normativo puede resultar en un cambio del status normativo de una cierta acción. Así, un sistema formado por las normas N1 y N2 pueden solucionar un determinado universo de acciones de manera diferente al sistema normativo formado por las normas N1 y N3. En el clásico ejemplo de Alchourrón y Bulygin se comparan las diferencias en el status normativo de la acción de reivindicación de bienes inmuebles según se tome como referencia al sistema del Código Civil Argentino o al proyecto de Código Civil elaborado por Freitas. Un rasgo destacable de este ejemplo es que tanto el Código Civil como el proyecto de Freitas procuraban establecer soluciones para el mismo conjunto de circunstancias. Es decir, la diferencia entre ambos textos normativos radica en la selección de normas, mientras que no hay diferencias en la selección de circunstancias (casos elementales). Por tanto, el status normativo de una acción es sensible a la modificación del contexto normativo en el que se analiza el problema a considerar. Sin embargo, las relaciones entre diferentes niveles de universos de casos permite destacar que la calificación normativa de una acción también es sensible a la variación del contexto fáctico en que se trama el problema normativo. Es decir, el status normativo de una acción puede variar cuando se modifica el conjunto de casos considerados, aun cuando las normas del sistema permanezcan constantes.

Por supuesto, la sensibilidad a la modificación del contexto fáctico no significa que un cambio de los casos de un universo de casos resulta invariablemente en una modificación del status normativo de una determnada acción. Supongamos que deseamos establecer la calificación normativa de una acción x en el sistema normativo S, respecto de un universo de propiedades de nivel 1.

Sistema S: N1: Ox/p; N2: Vx/ ¬p

(La letra "O" representa el carácter normativo obligatorio y "V" representa a prohibido.)

UP de amplitud 1: {p}; UC de nivel 1: {p, ¬p}

Este sistema correlaciona una solución normativa con todos los casos de un universo de casos de nivel 1, i.e. p y ¬p. Este sistema es completo y coherente. Conforme al modelo analizado, la presencia de la propiedad p es una condición suficiente para atribuir a la acción x la calificación normativa de obligatoria. Esto es, precisamente, lo que establece la norma 1. Pero si p es una condición suficiente para atribuir un cierto status normativo, entonces el status normativo de la acción x no cambia aunque se añadan otras circunstancias fácticas. Este rasgo de las expresiones condicionales es el que se captura mediante la ley del refuerzo del antecedente y la propiedad de monotonicidad atribuida a la relación de consecuencia lógica. En otras palabras, cuando p está presente hay que atribuir -conforme a N1 del sistema S- a la acción x la calificación de obligatoria y este status normativo no se modifica por la concurrencia de otra propiedad q. En caso contrario, p dejaría de ser considerada una condición suficiente para la solución Ox.

Supongamos, entonces, que proyectamos nuestras normas del sistema S sobre un universo de casos más fino que UP1, por ejemplo UP2, formado por las propiedades {p,q}.

Sistema S: {N1: Ox/p; N2: Vx/ ¬p}

El sistema, al mantener las soluciones ofrecidas en el universo de caso menos fino, ha preservado la completitud en el universo de casos más fino, ya que tanto p como ¬p son consideradas como condiciones suficientes para atribuir a x una cierta calificación normativa. De estas consideraciones se deriva el siguiente teorema:

Si un sistema normativo S es completo con respecto a un universo de casos UCi, entonces será también completo respecto de todos los universos de casos más finos que UCi (IMCJS, p. 150).

Sin embargo, la completitud no se transmite desde los universos de casos más finos hacia los menos finos. Por ejemplo, supongamos que el sistema normativo S regula los casos de un universo de casos de nivel 2 de la siguiente manera:

S: N1: Ox/p&q; N2: Vx/p&¬q N3: Vx/¬p

Este sistema es completo y coherente. Sin embargo, la completitud no se preserva en un universo de casos menos fino, por ejemplo, el universo de casos formado por {p, ¬p}. En este universo de casos, el caso genérico p está correlacionado con una disyunción de soluciones, i.e. p está correlacionada con la disyunción Ox o Vx. Afirmar p es equivalente a afirmar ((p&q) v (p&¬q)). Dado que el primer miembro de la disyunción está correlacionado con Ox y el segundo miembro con Vx, se sigue que p está correlacionado con una disyunción de soluciones. Una disyunción de soluciones no es una solución y, por ello, p carece (parcialmente) de solución.

Conforme a la ley del refuerzo del antecedente, la calificación atribuida a una acción x en el caso p no se modifica por el hecho de que se añada otra propiedad q o ¬q. Si la presencia o ausencia de q no modifica el status de una acción en un determinado sistema, entonces q es irrelevante en ese sistema y respecto de ese determinado universo de acciones para determinar la solución de un caso (IMCJS, p. 153). Una propiedad es relevante en un sistema cuando la presencia de esa propiedad tiene asignado un status deóntico diferente al de su propiedad complementaria, i.e. ¬q (IMCJS, p. 153). Otro teorema importante que se deriva de este enfoque es el siguiente:

Si un sistema normativo S soluciona los casos de un universo de casos UCi, entonces S soluciona de tal manera los casos de todo universo de casos UCj mas fino que UCi, que las propiedades que caracterizan a UCj son irrelevantes para la solución de una acción x, siempre y cuando S sea coherente en UCj (IMCJS, p. 151).⁵

IV. La derrotabilidad de las normas jurídicas

Un intento por superar la dificultad indicada en el párrafo anterior, provocada por la admisión del refuerzo del antecedente, es reconstruir a las normas jurídicas como enunciados condicionales derrotables, i.e. enunciados sujetos a ciertas excepciones implícitas. Un condicional derrotable puede ser simbolizado de la siguiente manera: "p > q". Según hemos visto, un criterio de adecuación para los enunciados condicionales derrotables señala que estos no deberían satisfacer la ley del refuerzo del antecedente.⁶ En palabras de von Wright:⁷

Si p por si misma implica q, entonces la conjunción del antecedente ("p") con cualquier proposición diferente de él también implica q. La operación de pasar de "si p entonces q" a "si p&r entonces q" es denominada la operación del refuerzo del antecedente.

Si p por si misma no implica q, el condicional que dice que si p entonces q se denomina derrotable. Un condicional derrotable no permite (de manera irrestricta) la operación de refuerzo del antecedente.

Un condicional derrotable no satisface la ley del refuerzo del antecedente porque existen circunstancias relevantes que no han sido expresamente formuladas. Por ello, el antecedente de un condicional derrotable no es una condición suficiente del consecuente. El condicional "p > q" es una expresión mutilada ya que su contenido conceptual esconde circunstancias implícitas en el antecedente del condicional. El conjunto de estas condiciones implícitas, e.g. {A1, A2,… An} puede ser denominado "expansión de p" y será simbolizado con la ayuda de un operador de revisión como "fp".⁸

Un condicional inderrotable es una expresión cuantificada universalmente respecto de las circunstancias de su aplicación. La conectiva "⇒" puede usarse para simbolizar al condicional inderrotable, e.g. p ⇒ q. Dado que la función de revisión fp es una expansión del contenido conceptual de p, hay que admitir que fp → p. Por consiguiente, cuando p ⇒ q es verdadero, también es verdadero fp ⇒ q, y esto último puede considerarse como una definición de "p > q". Ello significa, en última instancia, que en el condicional derrotable p > q, el estado de cosas p es sólo una condición contribuyente, i.e. una condición necesaria de una condición suficiente, para q. Y siendo que el condicional derrotable p > q encubre una expansión del contenido conceptual de p, el condicional derrotable puede interpretarse como una contracción del contenido conceptual de un condicional inderrotable.

Las normas condicionales derrotables podrían así representarse como "p > Ox", expresión que podría ser definida como fp ⇒ Ox. Si fp ⇒ Ox es una contracción del contenido conceptual de p ⇒ Ox, parece claro que, además de la circunstancia p, existen otras circunstancias cuya presencia o ausencia pueden modificar la calificación normativa de la acción x, salvo en el caso límite de que la revisión de p sea vacua, i.e. fp ↔ p. En otras palabras, además de p, existirán otras propiedades relevantes para determinar la calificación deóntica de la acción en cuestión.

La operación de revisión del antecedente de una norma condicional derrotable pone de manifiesto la relevancia implícita de cierta propiedad. Esta estrategia de representación, en consecuencia, encubre una operación importante: el cambio de nivel de los universos de casos considerados. Pero, si un enunciado condicional derrotable encubre un cambio del universo de casos relevante, entonces es preciso remarcar que la estrategia de revisión del antecedente de las normas puede tener importantes consecuencias en las propiedades atribuidas a un sistema normativo. Estas consecuencias serán analizadas en las dos secciones siguientes.

V. Lagunas parciales en el sistema normativo

La relevancia de una propiedad depende exclusivamente de las soluciones que se derivan en un cierto sistema para esa propiedad, e.g. p, y su complementaria ¬p. El conjunto de todas las propiedades relevantes en un sistema S forma la tesis de relevancia del sistema. La tesis de relevancia depende del Universo de Propiedades Relevantes (UPR), y este universo determina el universo de casos relevantes (UCR). Un sistema normativo tiene necesariamente lagunas en todo universo de casos menos fino que el universo de casos relevantes UCR, cuando UCR está solucionado de manera coherente (IMCJS, p.155). De otro modo, el universo de propiedades relevantes tendría propiedades irrelevantes. Por tanto, si la revisión del contenido de una norma involucra seleccionar (y solucionar de manera coherente) un universo de propiedades relevantes más fino que el explícitamente considerado por el legislador, entonces necesariamente el sistema normativo será incompleto respecto a alguno de los casos del universo de casos explícitamente considerado por la autoridad.

Un condicional normativo derrotable no sólo esconde un conjunto de circunstancias implícitas sino que también puede encubrir una modificación del universo de casos relevantes. Por esta razón, una norma como p > Ox no es suficiente para garantizar que es obligatorio hacer x cuando se produce p. Supongamos que fp encubre únicamente la relevancia normativa de la propiedad q. Esto podría significar dos cosas: por una parte, que en el sistema hay dos normas: p&¬q ⇒ Ox y p&q ⇒ ¬Ox. Por otra parte, que mientras el caso p&¬q esta solucionado por Ox, el caso p&q carece de solución en el sistema. Por cierto que en la segunda hipótesis, si bien podría decirse que q es implícitamente relevante, no podría decirse en cambio que q constituya una 'excepción implícita', de manera que en la consideración del problema de la derrotabilidad deberíamos concentrarnos en la primera hipótesis.

De lo expresado se sigue que la circunstancia p no es suficiente para asegurar una calificación única de la conducta x. Por ejemplo, dado que p es equivalente a (p&q v p&¬q), entonces existe una disyunción de soluciones asociada con la circunstancia p y, por esta razón, no es posible derivar una calificación normativa para la acción en cuestión. En otras palabras, si un caso p carece de solución, entonces es poco sorprendente que aún si estamos seguros de que ha sucedido p, no se obtenga ninguna conclusión normativa respecto de una cierta acción de nuestro universo de acciones.

VI. Revisión e identificación de normas

La mayor dificultad que ha de enfrentarse cuando se intenta dar cuenta de la idea de la derrotabilidad de las normas jurídicas es que esta denominación es utilizada para hacer referencia a problemas de distinta índole. De conformidad con la reconstrucción que hasta aquí se ha ofrecido, esto podría expresarse diciendo que la revisión encubierta en el antecedente de una norma jurídica condicional derrotable puede recibir al menos tres interpretaciones diferentes, que intentaremos analizar en éste y los dos puntos siguientes.

Una primera interpretación que puede atribuirse a la propuesta de interpretar a las normas jurídicas como condicionales derrotables se vincula con la operación que permite identificar normas a partir de las formulaciones dadas a conocer por la autoridad jurídica. Constituye un lugar común en la teoría de la interpretación de las normas jurídicas el que el significado de una formulación normativa no puede precisarse sin tomar en cuenta el contexto en el que ella ha sido formulada, ya que otras formulaciones normativas pueden señalar excepciones. Sobre la base de esta idea se ha sostenido que todas las normas jurídicas son derrotables.⁹

Supongamos un sistema S con las siguientes normas:

Sistema S: {N1: Ox/p; N2: Vx/ ¬p; N3: Vx/ q}

Si analizamos este sistema a nivel del universo de casos 1, formado por los casos p y (p, podemos constatar que S es coherente.

Sin embargo, un sistema completo y coherente respecto de un universo de casos puede no preservar la coherencia en un universo de casos más fino (IMCJS, p. 151). De este modo, si consideramos un universo más fino, formado a partir de las propiedades {p,q}, entonces la situación cambia:

Sistema S: {N1: Ox/p; N2: Vx/ ¬p; N3; Vx/q}

En este universo de casos, el caso 1 está asociado a dos soluciones incompatibles. Este ejemplo muestra que un mismo conjunto de normas puede resultar coherente bajo ciertas circunstancias y, en cambio, ser incoherente en otras circunstancias. Es importante remarcar que ni la norma N1 ni la norma N3 se refieren directamente al caso 1, i.e. p&q. Ambas normas regulan este caso en virtud de la validez de la ley del refuerzo del antecedente. Esto tiene una consecuencia indeseable: una misma acción no puede ser regulada de manera diferente en circunstancias independientes sin provocar incoherencias. Sin embargo, es bastante razonable suponer que, ante circunstancias diferentes, es preciso regular el comportamiento de modo diverso.

Supóngase un sistema jurídico que contiene las siguientes formulaciones normativas:¹⁰

FN1: "Es obligatorio sancionar a quienes cometen homicidio".

FN2: "No se debe sancionar a los menores de edad".

En principio, podría representarse el significado de estas formulaciones como dos condicionales de la siguiente forma:

N1: p ⇒ Ox

N2: q ⇒ P~x

Esto es, si alguien comete homicidio (p), entonces es obligatorio sancionarlo (Ox), y si alguien es menor de edad (q), entonces no es obligatorio sancionarlo (P~x). Ahora bien, dado que la coherencia no se preserva necesariamente en un universo de casos más fino, de ambas normas se derivaría una contradicción para el caso de la ocurrencia conjunta de p y q: sería tanto obligatorio como prohibido sancionar a un menor de edad homicida, ya que, como ambas normas condicionales serían inderrotables, vale a su respecto sin restricciones el refuerzo del antecedente.

Claro que los juristas difícilmente aceptarían que este sistema genera tal contradicción. Más bien considerarían que FN1 expresa una directiva general de castigar a los homicidas, consagrándose en FN2 una excepción: los menores de edad, no obstante, no deben ser castigados. En el caso de que un menor cometa homicidio, se interpretaría que prevalece la solución contenida en FN2. En otras palabras, se asume que el sistema acuerda preferencia a la solución normativa consagrada por N2 sobre aquella que surge de N1 para el caso de conflicto entre ambas. Por ello, la representación de las normas del sistema podría ser reformulada del siguiente modo:

N1': (p&~q) ⇒ Ox

N2:q P~x

Es decir, los homicidas que no sean menores de edad deben ser castigados o, lo que es lo mismo, es obligatorio sancionar a cualquiera que cometa homicidio (principio general), salvo que sea menor de edad (excepción). N1' conjuntamente con N2 constituyen un sistema coherente, que no genera conflictos, y parece dar cuenta adecuadamente de las intuiciones de los juristas. Sin embargo, dado que mientras la completitud se hereda de casos menos finos hacia casos más finos, la coherencia se comporta en sentido inverso ya que se hereda de los casos más finos hacia los menos finos, la estrategia de revisión del antecedente resuelve el problema de la incoherencia en el universo de casos más fino pero al precio de introducir una laguna parcial en el universo de casos menos fino.

Ahora bien, a partir de la sola lectura de N2 y sobre la base de un argumento como éste, podría igualmente considerarse que resulta preferible representar a la norma por ella expresada mediante un condicional derrotable, debido justamente a la posibilidad de que otras normas del sistema incorporen excepciones en ella que no se encuentran explicitadas en su formulación:

N1": p > Ox

De acuerdo con este uso de la noción de derrotabilidad, el empleo de un condicional derrotable para la representación de una norma jurídica como p > Ox resultará equivalente a fp ⇒ Ox, donde fp será una función de revisión relativa a los criterios de preferencia entre normas admitidos en el sistema.

Si la única excepción que surgiera de las restantes normas del sistema fuese la ya considerada de los menores de edad, N1" resultaría equivalente a N1', ya que la revisión de p en el antecedente de N1" (fp) restringiría su ámbito de aplicación a los casos de homicidio no cometidos por menores de edad, de manera que:

(fp ⇒ Ox) = ((p&~q) ⇒ Ox)

Según esta interpretación, decir que una norma introduce una excepción en lo dispuesto por otra norma significa:

En esta interpretación, un sistema normativo no es simplemente un conjunto de normas, sino un conjunto ordenado de normas, esto es, el contenido conceptual del sistema está conformado por ciertas normas y ciertos criterios de preferencia entre ellas. Siendo ello así, la determinación de la verdad de las proposiciones normativas no resultará simplemente relativa a las normas que componen el sistema, sino también a los criterios de preferencia entre las normas en conflicto.

Correspondería resaltar con respecto a los sistemas jurídicos positivos que, como el conjunto de los enunciados de base que los componen es finito, por la vía de la revisión en el antecedente de cada norma tomando en cuenta las restantes y los criterios de preferencia que entre ellas se admita, podrían llegar a identificarse todas las excepciones que corresponda introducir en ellas, de modo que en la reconstrucción final -al menos en teoría, aunque en la práctica tal operación nunca se lleve a cabo- sólo habrá normas inderrotables.

El análisis anterior pone de manifiesto que este enfoque de la derrotabilidad, aunque pretende evitar la derivación de consecuencias contraintuitivas de un conjunto de normas cuando existen conflictos entre ellas, no presupone la coherencia como cualidad necesaria de todo sistema jurídico. No se presupone que todo conflicto entre las normas de un sistema jurídico sea meramente aparente, ya que los criterios de preferencia entre las normas del sistema pueden resultar insuficientes para brindar siempre una respuesta unívoca para todo caso. Esto puede ocurrir sea porque frente a dos normas en conflicto ningún criterio de preferencia resulta aplicable, sea porque más de uno resulta aplicable y de ellos se siguen soluciones diferentes. Si una norma está en conflicto con lo dispuesto por otra pero no existe ningún criterio de preferencia uniformemente admitido entre ambas, o bien más de uno es aplicable y ellos llevan a resultados discordantes, no podrá decirse que la primer norma está sujeta a una excepción en virtud de lo que dispone la segunda, sino simplemente que el sistema contiene una contradicción¹¹.

VII. Revisión e intención de la autoridad normativa

Hemos visto que el Universo de Propiedades Relevantes depende de la Tesis de Relevancia del sistema. la identificación de esta tesis de relevancia requiere, a su vez, identificar las propiedades que -respecto de un determinado universo de acciones- han recibido diferente status normativo. Los juristas, a menudo, utilizan la expresión "propiedad relevante" para referirse a propiedades que -en virtud de su importancia- deberían ser tenidas en cuenta. Por ejemplo, en casos de responsabilidad extracontractual de los padres por los daños cometidos por sus hijos menores, se admite que es necesario establecer una distinción entre los menores emancipados y los no-emancipados.¹² El conjunto de propiedades que deberían ser relevantes, según una determinada posición valorativa, es la "hipótesis de relevancia del sistema S". La hipótesis de relevancia es un criterio de adecuación axiológica para los sistemas normativos, y por esa razón es posible afirmar que una condición necesaria para considerar adecuado a un sistema, desde un punto de vista axiológico, es la coincidencia entre la tesis y la hipótesis de relevancia.

Algunas veces, cuando un caso C presenta una solución inadecuada desde un cierto punto de vista valorativo, los juristas afirman que C es una laguna ya que el legislador debería haber tenido en cuenta una propiedad relevante que hubiese conducido a otra solución. En este sentido de "laguna", una laguna no es un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución. A efectos de distinguir esta situación de las denominadas lagunas normativas, este problema valorativo es denominado "lagunas axiológicas" (IMCJS, pp. 157 y ss.).

Una laguna axiológica surge cuando existe una discrepancia entre la tesis y la hipótesis de relevancia del sistema, y ello resulta en que el universo de casos identificados mediante la hipótesis de relevancia es más fino que el universo de casos solucionado por la tesis de relevancia. Dado que la solución de todos los casos de un universo de casos soluciona también a los casos de un universo más fino, es fácil ver que los casos del universo de casos identificado por la hipótesis de relevancia también están solucionados. Sin embargo, las propiedades que distinguen el universo de casos relevantes del universo de casos que debería ser relevante son precisamente tratados de manera irrelevante por el sistema. Eso genera un problema axiológico y conduce a los juristas a sostener que existe una "laguna", no porque se haya omitido una solución a un caso, sino porque el caso tiene una solución inadecuada debido a que se ha omitido tomar en consideración una distinción que debió haber sido tomada en cuenta.

Si las formulaciones normativas expresan únicamente normas derrotables, entonces la identificación de la tesis de relevancia de un sistema depende de la reconstrucción del operador de revisión asociada a las normas. Esta es fundamentalmente una tarea interpretativa, y no es fácil advertir de qué manera se puede evitar el colapso entre la tesis y la hipótesis de relevancia. El universo de propiedades relevantes depende de las normas que solucionan un determinado universo de acciones. Esto significa que sólo después de identificar las normas que ofrecen una solución para las acciones del universo de acciones es posible conocer las propiedades relevantes en un determinado universo del discurso. Pero si las formulaciones del legislador esconden excepciones implícitas, entonces la identificación de la tesis de relevancia del sistema requiere resolver previamente el alcance de la revisión de estas formulaciones normativas.

Por esta razón, Cristina Redondo señala:¹³

Si los enunciados que expresan normas son lógicamente derrotables no hay forma de distinguir entre tesis e hipótesis de relevancia. Las propiedades que normativamente se defienden como parte de una hipótesis de relevancia podrían incorporarse como excepciones y modificar los casos previstos por las normas, i.e. la tesis de relevancia del sistema. En otras palabras, el carácter lógicamente inderrotable de los enunciados normativos es una condición necesaria de la distinción entre lagunas normativas y lagunas axiológicas.

Estas reflexiones nos conducen a una interpretación diferente del operador de revisión, también vinculada a la interpretación de las formulaciones normativas pero que debe ser distinguida de la examinada en el punto anterior. Esta nueva interpretación concierne a la posibilidad de introducir excepciones implícitas en una norma jurídica en función de una evaluación contrafáctica de las intenciones de la autoridad normativa.

Considérese el caso que presenta Puffendorf¹⁴ de una norma de Bolonia que establecía "quienquiera que derrame sangre en las calles debe ser castigado con la mayor severidad". No parecería sensato aplicar la sanción prevista por esta norma a un cirujano que, frente a una persona que se ha desvanecido en la calle debido a un ataque, decide allí mismo abrir sus venas para practicarle una curación. un argumento que podría utilizarse para justificar esta restricción es que la norma que la autoridad boloñesa quiso dar a conocer a través de la formulación comentada no comprende dicho caso ya que, de haber ella considerado la posibilidad de su ocurrencia, seguramente habría rechazado que si quien derrama la sangre es un médico que trata de salvar a un paciente, aquel deba recibir una sanción.

Según esta interpretación de la derrotabilidad, que Alchourrón propone denominar "enfoque disposicional de la derrotabilidad",¹⁵ las normas jurídicas también estarían sujetas a excepciones implícitas. Pero a diferencia del caso anterior, en el cual el carácter implícito de tales excepciones resultaba del hecho de que, a fin de identificarlas, era menester recurrir a lo dispuesto por otras formulaciones del sistema, aquí las excepciones resultarían implícitas porque para identificarlas sería necesario tomar en consideración las intenciones de la autoridad que formuló la norma considerada.

Dada una cierta propiedad q, no explícitamente considerada relevante por la autoridad normativa, ella podría o no ser una excepción implícita de acuerdo con el modo en el que la autoridad habría resuelto el caso si lo hubiese considerado. De manera que el alcance del operador de revisión, en esta interpretación, sería identificado mediante enunciados contrafácticos acerca de la intención del legislador.¹⁶ Una propiedad q sería así una excepción implícita en una norma jurídica como p > Ox si, y sólo si, el legislador no hubiese aceptado la norma p&q ⇒ Ox.

Esta manera de abordar el problema de la identificación de la tesis de relevancia parece preservar la importancia de las intenciones del legislador. Sin embargo, es obvio que supone un amplio margen de discrecionalidad en la interpretación de los textos normativos. Por esta razón, Alchourrón señala:

La derrotabilidad, más que la simple ambigüedad, torna muy difícil la identificación de las normas de un sistema jurídico. De manera que éste es uno de los factores que hacen necesario, en muchas ocasiones, introducir operaciones evaluativas y usar pautas axiológicas en la interpretación de los textos normativos.¹⁷

En concordancia con esta interpretación podría sostenerse que las normas jurídicas son derrotables por estar sujetas a excepciones implícitas, pero debería tomarse conciencia de los alcances de tal afirmación. La formulación de una norma como p > Ox estaría sujeta a una excepción implícita q, en este sentido, si al formularse la norma en cuestión existiera una disposición por parte de la autoridad normativa a rechazar el refuerzo del antecedente con relación a dicha norma bajo la condición q, es decir, si la autoridad normativa hubiese afirmado el condicional "si p entonces Ox" pero hubiese rechazado el condicional "si p y q entonces Ox". Por otra parte, q sería una no-excepción implícita si al formularse la norma, la autoridad normativa hubiese aceptado el refuerzo del antecedente bajo la condición q. Por cierto que, de conformidad con esta distinción, podría haber condiciones respecto de las cuales no se cumpliría ni lo uno ni lo otro, esto es, no serían ni excepciones ni no-excepciones implícitas. La calificación de una circunstancia q como excepción en tal caso resultaría indeterminada.

Alchourrón sostiene que este enfoque disposicional de la derrotabilidad tiene algunas consecuencias paradójicas: supóngase que la autoridad normativa al tiempo de promulgar una norma no ha previsto cierta circunstancia q. Para entonces no se hallaba en posición de presentar a q como una excepción explícita, pero si es correcto que de haber considerado la circunstancia q la habría introducido como excepción, según el enfoque disposicional de la derrotabilidad, q sería una excepción implícita incluso al tiempo de la promulgación de la norma. No se trata de que q deba ser considerada una excepción, aún cuando ello no resulte del sistema: ella es una excepción de conformidad con el sistema. De manera tal que, contrariamente a las apariencias, este sentido de derrotabilidad no obsta a la reconstrucción sistemática del derecho, como tampoco lo hace el anterior.

VIII. Revisión y aplicación de normas

En los sentidos analizados hasta aquí, la "derrotabilidad" del derecho no parece poner en tela de juicio la posibilidad de identificar las normas que conforman un sistema jurídico ni su reconstrucción sistemática. No obstante, los sentidos comentados no agotan los casos en los que se recurre a al idea de la derrotabilidad.

Considérese nuevamente un ejemplo al que se aludió al comienzo de este trabajo. Un sistema jurídico contiene una norma que impone cierta sanción para quienes cometan homicidio. De ninguna otra norma del sistema puede derivarse como excepción a esa norma el caso de la eutanasia. Por otra parte, si se toman en cuenta las disposiciones de la autoridad normativa al tiempo de promulgar la norma en cuestión, no existen elementos de juicio como para considerar que, de haber contemplado el caso de la eutanasia, el legislador hubiese dado a ese caso una solución normativa diferente, por ejemplo, eximiendo de sanción al autor de la muerte para ese tipo de casos. Pero adicionalmente supóngase que tampoco existen elementos de juicio como para considerar que, de haber contemplado el caso de la eutanasia, el legislador habría atribuido a dicho caso la misma sanción que para el resto de los casos de homicidio. En otras palabras, dentro del sistema la eutanasia no es una excepción implícita en el sentido de que el sistema contiene otra norma que atribuye una solución diferente para los casos de eutanasia y privilegia tal solución para las situaciones de conflicto con la norma que sanciona a los homicidas. Y, de conformidad con el enfoque disposicional de la derrotabilidad, esto es, tomando en consideración las presuntas intenciones de la autoridad que promulgó la norma, la eutanasia tampoco constituye ni una excepción ni una no-excepción implícita a la norma que sanciona a los homicidas. En este marco, ¿cómo ha de resolverse un caso en el que alguien mata a otra persona pero lo hace por piedad?

Si se acepta el refuerzo del antecedente parece claro que, dado que en el sistema existe una norma que dispone cierta sanción para los casos de homicidio, sin efectuar salvedad alguna, entonces dicha norma es aplicable igualmente a los casos de homicidio cometido por piedad. Pero el presupuesto en el que se apoya esta conclusión podría controvertirse sobre la base de un argumento como el siguiente: al legislar, una autoridad normativa no puede considerar más que los casos normales. No obstante, siempre pueden surgir casos, reales o imaginarios, que resulten atípicos y que merezcan por ello una solución diferenciada. Por eso las obligaciones y derechos consagrados en las normas jurídicas deberían entenderse como sujetos a excepciones implícitas, esto es, debería rechazarse a su respecto el refuerzo del antecedente.¹⁸

Otro modo de justificar esta idea podría ser el siguiente: si las normas jurídicas fuesen inderrotables, esto importaría considerar irrelevantes a todas aquellas circunstancias a las que no se ha atribuido relevancia. Pero, como ya se dijo, al promulgar un conjunto de normas la autoridad normativa sólo puede tener en mente un número limitado de circunstancias. Puede ser que respecto de algunas de ellas haya decidido no atribuirles relevancia normativa alguna. Pero aquellas que no tomó en cuenta no pueden asimilarse en su tratamiento a las consideradas y descartadas. En consecuencia, del sistema normativo no puede derivarse solución alguna para el caso en que concurra alguna de estas circunstancias no previstas.¹⁹

Para analizar este argumento, supóngase en primer lugar un sistema jurídico que contiene una norma que establece la obligatoriedad de realizar el acto x en toda circunstancia en la que se da la propiedad p. ¿Significa ello que si concurre en un caso p otra propiedad, ella resulta irrelevante? Para responder esta pregunta es preciso distinguir claramente entre una noción prescriptiva y una descriptiva de relevancia. Resulta obvio que las normas jurídicas son derrotables en el sentido de que siempre es posible asignar relevancia normativa prescriptiva a ciertas propiedades que no han sido tomadas en cuenta por la autoridad normativa. En otras palabras, puede ser que un cierto intérprete o quien tiene a su cargo la responsabilidad de decidir un caso individual considere que una propiedad que no ha sido considerada relevante por la autoridad normativa debe ser tomada como relevante desde cierto punto de vista axiológico. En esos casos se dirá que existe una laguna axiológica en el sistema, en el sentido de un enunciado de crítica respecto de sus soluciones.

Es importante advertir que lo expresado se limita a poner de manifiesto que no siempre las soluciones normativas de un sistema jurídico resultan moralmente admisibles; que el contenido normativo de un sistema jurídico puede ser cuestionado desde el punto de vista de otro sistema normativo -un cierto sistema moral.

Ahora bien, si se deja de lado este sentido prescriptivo de relevancia, ¿qué ocurre con su sentido descriptivo? Aunque es correcto que resultaría imposible para una autoridad normativa considerar por anticipado toda propiedad imaginable a fin de determinar si ella merece ser tomada como normativamente relevante, ya que sólo tiene en sus manos la posibilidad de calificar expresamente como relevantes ciertas propiedades, ¿constituye ello una razón para considerar derrotables a las soluciones correlacionadas por el sistema a ciertos casos?

Hay un punto importante en el que el argumento considerado es correcto: no puede apelarse para salvar el problema al principio de que lo que no ha sido tomado como relevante es irrelevante. El enunciado "toda propiedad que no ha sido tomada como relevante es irrelevante" padece los mismos problemas de interpretación que el principio "todo lo que no está prohibido está permitido".²⁰ En una lectura prescriptiva de la noción de irrelevancia, el enunciado en cuestión podría interpretarse como una directiva dirigida a los jueces en el sentido de que no deben introducir como relevantes otras propiedades que no sean aquellas que han sido tomadas como tales por parte del legislador. La presencia en un sistema jurídico de una regla supletoria de segundo nivel de estas características resulta evidentemente una cuestión contingente. Pero en caso de existir, el referido sistema consagraría lo que Schauer denomina un "modelo atrincherado" (entrenched) de aplicación de normas, según el cual los jueces carecerían de competencia para introducir otras excepciones en la aplicación de las normas generales del sistema que no surjan de otras normas generales explícitamente formuladas por el legislador. Podría por cierto discutirse acerca de la racionalidad o no de un modelo semejante, pero en todo caso deberían confrontarse los diferentes argumentos que el autor antes mencionado ofrece para su justificación.²¹

Cuando en cambio se interpreta la noción de relevancia en sentido descriptivo corresponde formular una distinción que resulta de la mayor importancia para los fines aquí considerados. una cosa es decir que una propiedad es irrelevante porque, habiendo sido considerada por la autoridad normativa, ella decidió darle la misma solución tanto a los casos en los que dicha propiedad está presente como a aquellos en los que está ausente. Denominaremos irrelevancia positiva a esta noción. Algo considerablemente diferente es decir que una propiedad es irrelevante porque sencillamente ella no fue tomada en cuenta por la autoridad. Denominaremos irrelevancia negativa a esta noción.

El enunciado "toda propiedad que no ha sido tomada como relevante es irrelevante" resulta necesaria y trivialmente verdadero con respecto a la noción negativa de "irrelevante", dado que en tal caso no expresaría otra cosa que, si una propiedad no ha sido considerada como relevante, ella no ha sido considerada relevante. La verdad del enunciado resultará en cambio contingente si se interpreta "irrelevante" en sentido positivo, dependiendo de que en el sistema jurídico de referencia exista un principio de clausura como el mencionado con anterioridad.

De las ideas expuestas podría concluirse que las normas jurídicas deberían ser consideradas como inderrotables o derrotables de conformidad con la presencia o ausencia de una regla de clausura de la relevancia en el sistema jurídico de referencia. Pero esto no es tan simple. Un análisis de las diferentes actitudes que puede adoptar un juez al decidir un caso particular permitirá advertir la razón. Frente al problema de tener que determinar si una cierta propiedad debería considerarse relevante para la decisión que ha de adoptar en un caso, y si esa propiedad es irrelevante en sentido negativo en el sistema de referencia, puede que el sistema contenga o no una regla de clausura. Si la contiene, la propiedad en cuestión deberá ser considerada irrelevante. Y si el juez, con independencia de ello, decide tomarla como relevante para su decisión, estará dejando de lado la solución normativa preestablecida por el sistema. Si, por otra parte, el sistema no contiene una regla de clausura al respecto, el juez no tendrá obligación de considerarla irrelevante. Pero si la toma como relevante para su decisión, no podrá justificar esa relevancia -ni su decisión- en las normas del sistema.

En cualquier caso, que los jueces se encuentren o no autorizados -dependiendo de la ausencia o la presencia de una regla de clausura de la relevancia- a incorporar otras normas que introduzcan excepciones a las ya existentes en el sistema jurídico en la justificación de sus decisiones en casos particulares, es una cuestión enteramente independiente de si esas normas empleadas por los jueces para derrotar las normas del sistema jurídico serán incorporadas al sistema o no. En otras palabras, que las normas jurídicas sean "derrotables" en el sentido de que un juez puede incorporar excepciones no previstas en ellas al resolver un caso particular, no debe interpretarse equivocadamente como una tesis relativa a la configuración del sistema, es decir, con la posibilidad de identificar qué normas integran el sistema jurídico de referencia. En otras palabras, no hay inconveniente en aceptar que la aplicación de cualquier norma jurídica puede resultar derrotada en este sentido, pero ello no constituye una objeción contra la posibilidad de identificar las normas que conforman el derecho ni contra la posibilidad de su reconstrucción sistemática.

IX. Conclusiones

El conocimiento del derecho está básicamente asociado a la capacidad de determinar el status deóntico de ciertas acciones conforme a un determinado sistema de normas. A efectos de capturar todo el contenido conceptual que se expresa mediante las normas promulgadas por las autoridades normativas, los juristas usualmente intentan derivar las consecuencias lógicas de un conjunto normativo específico, i.e. intentan sistematizar un conjunto normativo. En este trabajo hemos considerado si la reconstrucción sistemática del derecho es compatible con un análisis adecuado de las normas. En particular, hemos abordado la cuestión de si la derrotabilidad de las normas jurídicas se encuentra en conflicto con la sistematización del derecho. A menudo se señala que la naturaleza derrotable de las normas jurídicas es incompatible con el hecho de que un conjunto de normas preserve las mismas soluciones en universos de casos más finos que el considerado por el legislador. Esta es una objeción importante ya que nos obliga a reconsiderar algunos aspectos centrales de la ciencia jurídica. En este trabajo, no hemos intentado descartar que la derrotabilidad de las normas sea un genuino problema en la filosofía jurídica contemporánea. Más bien, nuestro propósito ha consistido en mostrar que la relevancia de la modificación del contexto fáctico en el que se plantea un problema normativo puede ser analizado sin dificultad en una concepción clásica de los sistemas normativos. En este sentido, si la objeción de la derrotabilidad está íntimamente ligada a la modificación del universo de propiedades relevantes para resolver un problema normativo, entonces no hay conflicto entre derrotabilidad y reconstrucción sistemática del derecho.