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Introducción
El presente artículo tiene por objetivo tratar la discusión sobre la falta de racionalidad legislativa en materia penal que existe hoy en Brasil, así como presentar algunas propuestas para mejorar la calidad de las normas, sobre todo por medio de la llamada “evaluación de impacto legislativo”. Para este fin, en un primer momento, será problematizada la situación actual del sistema penal y la política criminal nacional, que enfrentan una profunda crisis en términos de inflación legislativa. Dicha crisis proviene, entre otros factores, de demandas sociales excesivamente punitivas apoyadas por el Legislativo, las cuales están, en la mayoría de los casos, desvinculadas de datos empíricos sobre violencia y criminalidad.
En un segundo momento, a partir de estudios de derecho comparado, serán expuestas las medidas adoptadas por algunos países de Europa para mejorar la calidad de su legislación, principalmente de aquellas normas y experiencias relacionadas con la evaluación de impacto legislativo. A partir de los datos obtenidos, se analizará el procedimiento legislativo brasileño, verificando si ya ocurren dichas evaluaciones de impacto legal y, finalmente, se presentarán propuestas concretas para su implementación. Cabe destacar que la presente investigación no posee como objetivo proponer una metodología material para la realización de una evaluación de impacto, sino el análisis del alcance de incluir dicha evaluación en el ordenamiento jurídico brasileño.
La irracionalidad legislativa penal en Brasil: la constatación del problema
Actualmente, Brasil pasa por una crisis legislativa, caracterizada por una inflación legislativa y un exceso de regulación, que hacen imposible que el ciudadano se informe sobre todas las conductas que el derecho le exige, permite o prohíbe (Scalcon Lima, 2017). Existe una falta de comunicación entre el legislador y los destinatarios de la ley, lo que lleva a una dificultad de su cumplimento. Ese aumento cuantitativo de las leyes está, de manera obvia, directamente relacionado con la disminución de su calidad formal y material. Los productos legislativos no dialogan entre sí, siendo muchas veces incoherentes, incompatibles y de difícil comprensión. Dicha crisis se percibe con más énfasis en el área penal.
Para Díez Ripollés (2005), la ley perdió su papel de centralidad y racionalización social ante la creación del Estado de derecho liberal (Estado de Direito Liberal); y, por el contrario, ha pasado a figurar como un elemento de autoridad positivista, asociado a la sociedad de riesgo contemporánea, que abre espacio para una legislación imprecisa, inflada, abierta a la discrecionalidad, especialmente en el área penal. Se suma a eso la difusión de ideas excesivamente punitivas en la sociedad, que en el legislativo encuentran el foro para concretarse en una serie de demandas absolutamente desconectadas de datos empíricos sobre violencia y seguridad pública. Agrava el problema una separación desorbitada entre dogmática penal y política criminal, que genera una negligencia de la primera en relación con la segunda (Díez Ripollés, 2021). En Brasil no hay claridad acerca de los objetivos de la política actual, que no presenta coherencia, articulación ni definición con respecto a la criminalización primaria, secundaria y terciaria que se derivan de la misma (Costa Ferreira, 2017). Se observa, además, la elaboración de leyes penales con objetivos opuestos a otras recién promulgadas y todavía no completamente implementadas, o reformas que luego son suspendidas por falta de previsión presupuestaria (Falavigno Facenda, 2020a).
Un ejemplo es la ley n.ᵒ 11.343/06 que, aunque de cierta orientación progresista (pues retiró la pena de prisión y multa por la posesión de drogas para uso personal), obtuvo resultados prácticos desastrosos, incluyendo el aumento de la población carcelaria brasileña, el total de encarcelados y encarceladas por infracciones relacionadas a las drogas subió de 13 % a 30 % (da Silveira Campos, 2019). Una de las razones para este fracaso es que, por falta de criterios objetivos de distinción entre tráfico y posesión para uso personal, se abrieron precedentes para que padrones cuestionables (y prejuiciosos) fueran implementados por las autoridades (Associação Brasileira de Jurimetria, 2019). Además, cabe resaltar que la ley aumentó la pena mínima para el tráfico de drogas de 3 a 5 años (da Silveira Campos, 2019), acción que no surtió ningún efecto preventivo capaz de inhibir la práctica del crimen, pero indudablemente contribuyó a la superpoblación carcelaria.
Otro ejemplo más reciente es la ley n.ᵒ 13.964/2019, conocida popularmente como Pacote Anticrime, que conlleva una serie de cambios en el Código Penal y de Procedimiento Penal de Brasil. La ley fue elaborada sin estudios técnicos en las áreas del Ministerio de Justicia y de Seguridad Pública, no fue objeto de discusión con la sociedad civil, especialistas ni profesionales que actúan en el área de seguridad pública y de justicia criminal, y se aprobó sin antes tener la precaución de realizar un análisis de su impacto sobre el presupuesto (de Lima, 2019). Como ha destacado el Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) en su editorial sobre el tema, parece que el Ministerio de Justicia prefiere hacer las alteraciones legislativas antes y enterarse de sus efectos después (IBCCRIM, 2019).
Entre las alteraciones traídas por el Pacote Anticrime, se destaca la ampliación de los límites de la legítima defensa para profesionales de la seguridad pública, por medio de la inclusión de un párrafo único al art. 25 del Código Penal que emplea la vaga expresión: “se previene agresión o riesgo de agresión”. Esta imprecisa alteración legitima la violenta y abusiva actuación policial (Schmitt, 2021) con relación a sectores menos favorecidos en la sociedad, fomentando así la selectividad en la criminalización (da Silva Barros, 2008). Además de eso, se implementó el Acuerdo de no enjuiciamiento penal (Acordo de Não Persecução Penal, ANPP), instituto de justicia preprocesal y negociable cuyo objetivo es la despenalización de crímenes de medio potencial ofensivo. No obstante, en la forma en que fue concebido por la Ley Anticrimen, dicho acuerdo trajo controversias ampliamente debatidas por juristas y operadores de derecho, como la exigencia de una confesión de la práctica delictiva por parte del acusado para que el ANPP sea propuesto por el Ministerio Público, lo cual ha sido apuntado como una ofensa al principio nemo tenetur se detegere ‘nadie está obligado a autoincriminarse’, al sesgo acusatorio del proceso penal brasileño, al contradictorio y a la amplia defensa (Masi Velho, 2020).
Esos son solo algunos de varios casos en que las medidas legislativas de la política criminal brasileña se han visto incapaces de cumplir con sus funciones o surtir un efecto práctico positivo para sus destinatarios. Ocurre que en muchos casos, las leyes y su aplicación se enfocan en la solución de emergencias concretas, a fin de presentar ante la sociedad la imagen de un legislador activo. Es decir que (no solamente en el ámbito criminal, sino también de manera general) es costumbre que las propuestas normativas no se destinen, exactamente, a ser aprobadas y producir efectos concretos, sino a funcionar como señal política y evidencia de trabajo para el grupo específico que ha elegido el legislador en cuanto figura política (Faillace Neto, 2020).
En el mismo sentido, según observa Álvaro Pires (2004), uno de los problemas causados por la racionalidad penal moderna construida a lo largo de los últimos siglos es la ilusión de simplicidad en cuanto al trabajo del legislador al momento de elegir una sanción penal. En el censo común, basta que el legislador establezca una pena de prisión, distanciándose de la responsabilidad de reflexionar acerca de su eficacia en la realidad concreta o de otros medios alternativos de solución. Esa asociación automática y simple entre la pena carcelaria y el crimen ha llevado a una multiplicación y reedición desenfrenada de leyes penales, sin fundamentación o base que las justifiquen (Bechara Silva, 2008); así, el Derecho Penal pierde su carácter subsidiario y fragmentario para asumir una función de instrumento político de seguridad.
Tal tendencia supone un movimiento de expansionismo que, paradójicamente, aumenta las hipótesis de criminalización al tiempo que aumenta la impunidad pues: a)el sistema de justicia criminal es extremadamente selectivo, tanto en el ámbito de criminalización primaria como secundaria; y, b) frente a una creciente inflación de la legislación penal y, consecuentemente, de las conductas catalogadas como crimen, las propias instituciones penales no son capaces de soportar sus demandas (Baratta, 2006). Por ende, se vuelve apremiante la necesidad de pensar una política legislativa fundamentalmente coherente con el Estado Democrático de Direito, en que la intervención penal pueda partir de una racionalidad que respete el carácter subsidiario del Derecho Penal (Alves Bastos, 2016). Para ello, Díez Ripollés (2005) destaca la extrema importancia de la “racionalización de la creación legislativa”, a fin de que la elaboración de leyes penales no quede a merced de intereses exclusivamente políticos y mediáticos.
Como explica Atienza (1997), conducirse racionalmente significa adoptar los medios más adecuados para alcanzar los fines propuestos, de manera que se hace posible enfrentar problemas inéditos relativos a la comprensión del mundo y cómo actuar en él. El jurista español construye, entonces, un modelo de racionalidad legislativa pautado en cinco niveles con diferentes perspectivas y actores: a) la racionalidad comunicativa o lingüística (R1), dado que el emisor (legislador) debe ser capaz de transmitir con fluidez el mensaje (ley) al destinatario (ciudadano); b) la racionalidad jurídico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en el sistema jurídico; c) la racionalidad pragmática (R3), pues la conducta de los destinatarios debe adecuarse a lo que es prescrito en la ley; d) la racionalidad teleológica (R4), pues la ley debe alcanzar los fines sociales perseguidos, y e) la racionalidad ética (R5), pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles a una justificación ética.
Esos niveles pueden ser alcanzados de diversas formas: por medio de justificaciones previas y bien elaboradas, estudios de técnica y lingüística, discusiones y estudios sociológicos previos, etc. Fabiana de Menezes Soares (2007) también destaca que la aproximación entre legislador y ciudadano es esencial para dicho movimiento de racionalización; durante los procesos participativos, la negociación puede generar corresponsabilidad en los resultados del contenido, una vez que los participantes han colaborado en su creación con sus propias representaciones del mundo. Dicha concientización de la población es, sin duda, esencial para que proyectos típicos del populismo punitivo no traigan más capital político a sus proponentes en un círculo vicioso de irresponsabilidad penal. Por lo tanto, en este trabajo se parte de la idea de que un incremento en la calidad de las leyes penales por medio de herramientas propias de la legística puede auxiliar en la contención del castigo, especialmente por medios que propicien la participación popular, como es el caso de las llamadas evaluaciones de impacto legislativo. Estas evaluaciones pueden ser importantes herramientas para impulsar el proceso por medio de métodos empíricos que eventualmente involucren la participación de la población (entrevistas, cuestionarios, consulta al público del acto legislativo o a los órganos involucrados, entre otros).
Análisis de experiencias europeas en la mejora de la calidad de las leyes
Según expone Lucio Pegoraro (2001), si la finalidad principal del derecho comparado es organizar sistemáticamente el conocimiento en el ámbito de estudio que lo compete, su misión no se agota con la investigación pura de fines meramente especulativos; como en otras ramas del conocimiento, el resultado del análisis jurídico comparado puede ser empleado también en el campo práctico. En ese sentido, los resultados de los estudios comparados son, más que útiles, indispensables en el ámbito de la elaboración legislativa. Es muy común, incluso, que en los parlamentos y asambleas existan talleres especializados en el estudio de los derechos extranjeros; raramente se elabora un proyecto de ley sin que previamente sean consultadas las experiencias desarrolladas en otros ordenamientos jurídicos.
Los sólidos conocimientos de derecho comparado son necesarios para: a) comprender las afinidades y diferencias entre dos o más ordenamientos jurídicos, y en qué puntos estos pueden comunicarse; b) evitar transposiciones ineficaces o, peor, negativas; y c) comprender si el campo de cultivo del ordenamiento que recibe una normativa extranjera es fértil o estéril. El estudio de derecho comparado en la elaboración de la legislación adquiere aún mayor importancia en una época de globalización y creciente interacción entre las experiencias jurídicas, teniendo también la finalidad de homogeneizar, en lo posible, el material normativo, algo esencial para la racionalización de políticas legislativas.
Teniendo en cuenta el escenario delineado en la primera parte de la presente investigación, se pasa a buscar ejemplos, mediante el derecho comparado, de las experiencias observadas en diversos países europeos al implementar procesos orientados a incrementar la calidad de las leyes y regulaciones. Pese a que el objetivo de esa investigación es enfocarse específicamente en las leyes penales, estas no siempre se restringen al área penal, de manera que es necesario analizar cambios implementados también en cuanto al proceso legislativo en su conjunto. Se optó por conducir la investigación con foco en países europeos en razón, principalmente, de las iniciativas de la Unión Europea (UE) para fomentar las prácticas de legística tanto en las normas legales y regulatorias supranacionales promovidas por ella, como en la legislación nacional de cada uno de sus países miembros. Con esto en consideración, se dio especial atención a las prácticas de mejora legislativa de Reino Unido, Suiza, Alemania, España y Portugal, dado que los cuatro últimos adoptan el sistema jurídico romano germánico o civil law, al igual que Brasil. Asimismo, tales países se encuentran en etapas considerablemente avanzadas de metodización y estructuración del uso de las evaluaciones de impacto legislativo y demás herramientas de metódica legislativa.
El Reino Unido, aunque adepto al sistema common law, también posee relevancia cuando se trata de estudios de impacto normativo, pues se destaca en el ámbito de control regulatorio. Considerado un líder en la realización de las prácticas de gobernanza (compliance) y evaluación de impacto de las normas administrativas y de políticas públicas (Kässmayer, 2017), el país alcanzó una de las mejores puntuaciones en el Panorama de Política Regulatoria de 2018 (Regulatory Policy Outlook) de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE, 2018). Por tal razón, se cree que es de suma importancia investigar cómo el gobierno británico está aplicando las prácticas de legística y de control regulatorio.
Respecto a Suiza, es necesario mencionar que este es el país en el cual las prácticas de mejora de la calidad normativa presentan el mayor grado de institucionalización y juridicidad. Además, una de las primeras y más relevantes obras sobre la teoría de la legislación fue escrita por un abogado criminalista suizo llamado Peter Noll, en 1973. Las investigaciones sobre el tema se desarrollan en el país hasta la actualidad, de forma que la realización de evaluaciones de impacto legislativo ha adquirido carácter constitucional, conforme será explicitado posteriormente (Scalcon Lima, 2017).
Las iniciativas internacionales para una mejor calidad normativa: OCDE, Grupo Mandelkern y UE
A partir de la década de los 90, las cuestiones referentes a la calidad y la elaboración de las leyes pasaron a ocupar un espacio de gran importancia en la agenda política de muchos países europeos, especialmente en relación con las organizaciones internacionales y la UE (Tavares de Almeida, 2009). Muchos países del Viejo Continente son, por lo tanto, considerados prominentes en el estudio de la calidad de las leyes, no solamente en el ámbito del desarrollo teórico y científico, sino también en términos prácticos, por medio de las referidas evaluaciones de impacto legislativo, que ya son aplicadas o están en proceso de incorporación en muchos de ellos.
Muchas organizaciones internacionales también han tomado iniciativas para mejorar su calidad legislativa y regulatoria. Entre ellas destaca la OCDE, responsable de la primera norma internacional sobre calidad normativa, publicada en 1995. En esta época, mucho se discutía sobre la necesidad de una política de desreglamentación para combatir la crisis de inflación legislativa; la OCDE, sin embargo, se colocaba contra ese entendimiento, al comprender que la verdadera solución era el fomento de políticas de calidad de producción normativa. A partir de entonces, la Organización ha realizado recomendaciones de impacto normativo a lo largo de las últimas décadas, buscando promover una cultura de calidad regulatoria entre sus países miembros. Tales recomendaciones repercutieron profundamente en la UE, que pasó a dibujar su política de mejora de regulación y legislación durante el inicio de los años 2000, a partir del embasamiento ofrecido por la OCDE. Además, la entidad es responsable por la publicación periódica de informes panorámicos acerca del andamiento de la política regulatoria en los países europeos, en los que se asigna una puntuación a cada país conforme sus respectivos desenvolvimientos en la mejora de la calidad normativa; el último panorama publicado fue en Regulatory Policy Outlook 2018.
Con eso, la organización inspiró la creación del denominado Grupo de alto nivel para la mejora de la calidad legislativa o Grupo Mandelkern, el cual, en el informe presentado en 2001 (Mandelkern Group, 2001), enunció los principios considerados fundamentales para la mejora de la calidad legislativa en la UE y sus Estados miembros (Tavares de Almeida, 2009). Este movimiento dio origen, posteriormente, al importante programa Better Regulation de la UE [bajo responsabilidad de la Comisión Europea (Scalcon Lima, 2017)], que se dedica a actualizar y desarrollar las directrices para una mejor práctica legislativa y para la elaboración de estudios concretos de evaluación de impacto. Esas directrices están dispuestas en una guía, Better Regulation Guidelines (European Comission, 2021), con orientaciones y herramientas para una mayor eficacia normativa. Además, el programa profundiza aspectos metodológicos de la evaluación de impacto y prevé que las conclusiones obtenidas por las evaluaciones en el ámbito de la UE serán resumidas en un informe, que debe contener, primordialmente, las consecuencias de la norma, quién será afectado por la iniciativa, la estrategia de consulta y los resultados obtenidos.
En lo que se refiere al ámbito criminal, la UE ha promovido, a partir del Tratado de Lisboa (União Europeia, 2007), una serie de medidas para la estandarización de las legislaciones penales entre los diversos países miembros, con el objetivo de reducir las diferencias entre ellas y conseguir una mejor cooperación penal y policial (Corral Maraver, 2016). De esta manera, surge una política criminal transnacional, común a sus países miembros. La unificación del procedimiento de legislación europeo presenta algunas ventajas en relación con los procedimientos nacionales, al permitir una mayor participación de especialistas y miembros de la sociedad civil por medio de variados métodos y consultas, entre ellos, los informes de impacto, que deben acompañar todas las normas europeas. Sin embargo, este proceso no es inmune a la crítica doctrinal, que apunta, por ejemplo, la expansión del ordenamiento penal, la improvisación legislativa, el continuo aumento de penas, la subordinación de las normas materiales al derecho penal accesorio, la tecnocratización del derecho penal y el fenómeno de la petrificación legislativa.
En los últimos años, la Comisión y el Parlamento Europeo han demostrado interés en combatir estos problemas, con el fin de alcanzar una legislación más racional y coherente. La Comisión Europea, en el ya mencionado programa de mejora de la legislación, Better Regulation for Better Results (European Commission, 2015), atribuyó mayor relevancia a los informes de impacto. Asimismo, incluyó una serie de medidas para la mejora de la calidad legislativa; por ejemplo, se determinó que todas las reglas europeas deben prever su propia evaluación poslegislativa, mediante un cuerpo de evaluación mixto compuesto por especialistas independientes, nombrados con base en sus competencias (Corral Maraver, 2016). Ese programa se tradujo en un acuerdo interinstitucional entre la Comisión, el Parlamento y el Consejo Europeo, aprobado en 2016, en el cual las tres instituciones se comprometen a colaborar para cumplir el objetivo de mejora legislativa.
Según apunta Noelia Corral Maraver (2016), de modo general, todavía no se han previsto mecanismos suficientes para la evaluación de las normas (especialmente con respecto al análisis ex post) y los que existen sufren de escasa concretización y efectividad. Se tiene, por ejemplo, el informe anual de incumplimiento de la Comisión Europea, que consiste en una mera verificación de conformidad y, por lo tanto, posee una eficacia limitada como instrumento de evaluación legislativa. En lo que se refiere al área penal, en ciertas ocasiones la Comisión procede a una evaluación específica de algunas leyes, como ocurrió con la legislación relativa a la lucha contra el tráfico de personas y relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. También se han realizado, raras veces, evaluaciones a nivel europeo por otros Estados miembros mediante grupos de especialistas independientes, normalmente comandados por las propias instituciones. A pesar de los esfuerzos dedicados a la mejora de la calidad legislativa, la UE aún sufre de una falta de racionalidad en sus decisiones legislativas. Maraver apunta que los defectos e insuficiencias de la política criminal de la UE derivan justamente de ese déficit de racionalidad, que genera graves consecuencias: además de provocar un efecto de contagio en sus Estados miembros, resulta en una sobrecriminalización, una expansión de la legislación penal y un mayor rigor punitivo común entre las legislaciones de los países europeos.
Joachim Vogel (2015) menciona, igualmente, la necesidad de realizar una evaluación de los sistemas penales con atención a las características y particularidades de cada país para cumplir con el objetivo de construir una política legislativa criminal racional, tanto en ámbito nacional como a nivel supranacional, como se ha intentado concretar en Europa. Vogel propone que el criterio a ser utilizado para establecer una política criminal racional debe ser no un conjunto de principios, sino un conjunto de objetivos jurídico-penales vinculantes (por ejemplo, respecto a los derechos fundamentales reconocidos internacionalmente), los cuales, en materias penales específicas, puedan representar incluso instrumentos supranacionales para objetivos como el combate al tráfico de drogas, al terrorismo, etc. Se observa, así, por las diversas iniciativas mencionadas, que hay una preocupación consolidada en el ámbito europeo respecto a la mejora de las normativas nacionales y supranacionales, aunque existan aún oportunidades de mejora en el ámbito penal.
Las evaluaciones de impacto legislativo: conceptualización y aplicación en los países europeos
Las evaluaciones de impacto son indisociables de la legística, un campo de estudio que pertenece a la Ciencia de la Legislación, y se destina a la evaluación de la calidad de las leyes, tanto en una dimensión sustancial, relativa al contenido de la norma y al alcance de los efectos pretendidos (legística material o metódica legislativa), como en términos formales, asociados con su comprensibilidad teórica y utilización adecuada de técnicas (legística formal) (Mader, 2001). Para los fines del presente trabajo, se dará mayor relevancia a la metódica legislativa (legística material). Esto se debe a que la metódica legislativa se enfoca en el procedimiento interno de la ley y tiene como objetivo la optimización de la elaboración del contenido legal en términos de calidad y eficiencia (Blanco de Morais, 2007), en la medida en que estudia la relación entre elementos normativos y sus consecuencias en la realidad práctica y social.
Las evaluaciones de impacto legislativo pueden realizarse en diferentes momentos del procedimiento legislativo, dependiendo de su propósito y objeto de análisis. Cabe resaltar, sin embargo, que las referidas evaluaciones no se aplican de forma homogénea entre los países europeos; en Suiza, por ejemplo, la implementación de la evaluación de impacto legislativo está en una etapa excepcionalmente avanzada, ya aceptada en el ordenamiento jurídico por la propia constitución del país (Scalcon Lima, 2017). Adicionalmente, se atribuye al Parlamento la responsabilidad de ejecutar este procedimiento, al hacer obligatoria la elaboración de informes y la presencia de cláusulas de evaluación en las normas, de forma prospectiva y retrospectiva (Jardim de Castro, 2007).
Cabe enfatizar uno de estos métodos de análisis retrospectivo, que consiste en un monitoreo periódico previsto en determinadas legislaciones suizas para verificar si cierto acto normativo ha alcanzado los impactos pretendidos, como en el art. 44 de la Ley de Protección Ambiental (Umweltschutzgesetz) y en el art. 20 de la Ley de la Energía (Energiegesetz). Conforme apunta Scalcon (2017), de la experiencia suiza se infiere que “una de las formas más eficaces de institucionalizar evaluaciones retrospectivas es tornarlas obligatorias por medio de su previsión en dispositivos integrantes de la propia legislación que será sometida a examen” (Mader, 2003). Con eso, la propia ley establece su evaluación retrospectiva periódica.
En Alemania, a pesar de no estar amparadas en el texto constitucional germánico, las evaluaciones de impacto legislativo son impuestas por el Tribunal Constitucional, que obliga al legislador a observar los parámetros de eficacia, proporcionalidad y eficiencia en la elaboración de las leyes (Jardim de Castro, 2007). En el ámbito parlamentario están previstas las evaluaciones prospectivas, concomitantes y retrospectivas, de forma que se proveen documentos y manuales de técnica legislativa y cuestionarios a los legisladores (Blauelisten) (Corral Maraver, 2020). Asimismo, en Alemania destacan las evaluaciones prospectivas, para las que se emplean varios métodos, desde el formato de leyes experimentales, simulaciones y llenado de checklists referentes a la identificación del problema, hasta la selección de las medidas aplicables y los objetivos de la norma. Otro método interesante consiste en la distribución de la minuta de la futura ley a aquellos que serán los principales responsables por aplicarla (instancias administrativas, órganos gubernamentales y autoridades competentes); de esta manera, se evalúa con mayor precisión lo que puede ser alterado o añadido, de acuerdo con una experiencia más cercana a la realidad concreta y al problema que será tratado por la medida legislativa (Scalcon Lima, 2017).
Alemania también es un referente para las prácticas de legística en cuanto a la organización institucional. En la sede del Gobierno Federal se encuentra el Consejo Nacional de Control Reglamentario (Nationaler Normenkontrollrat, NKR), consejo encargado de la evaluación prelegislativa y poslegislativa de las normas a nivel nacional. En la sede parlamentaria se destaca la Unidad de Mejora de la Legislación (Better Regulation Unit), órgano que se ocupa de coordinar e implementar los programas de mejora legislativa, así como el Consejo Consultivo Parlamentario sobre Desarrollo Sustentable (Parlamentarischer Beirat für nachhaltige Entwicklung), órgano parlamentario encargado de las actividades de evaluación legislativa (Corral Maraver, 2020).
En Portugal, siguiendo las tendencias a la UE y del Grupo Mandelkern, el gobierno ha creado comisiones técnicas de especialistas destinadas a evaluar la calidad de las leyes (mediante análisis prospectivos y retrospectivos) y elaborar propuestas legislativas para asegurar la simplificación y eficiencia normativas (Blanco de Morais, 2007). Se destaca entre estas la Comisión para la Simplificación Legislativa, vinculada al Ministerio de la Reforma del Estado y de la Administración Pública, responsable de varios análisis de impacto que emplean criterios como la delimitación del problema y del objeto en la medida en discusión, la cuantificación del problema y su contextualización, las opciones disponibles para la solución del problema y los costos y beneficios esperados (Costa Ferreira, 2017). Además, tal como ocurre en Suiza, Portugal prevé la realización de evaluaciones retrospectivas periódicas acerca del propio regimiento legal en su Código da Estrada (Scalcon Lima, 2017).
Adicionalmente, el desarrollo del programa Legislar Melhor ‘Legislar Mejor’ permitió la incorporación oficial de reglas de legística material y criterios más precisos de legística formal en el proceso legislativo (Blanco de Morais, 2007). Además de ese importante avance, Portugal dispone de una guía práctica de legística, formulada por el Ministerio de la Justicia en colaboración con universidades portuguesas, para fomentar la realización de estudios sobre la Ciencia de la Legislación. Esta iniciativa es de gran importancia para el desarrollo del saber político-legislativo, herramienta de cambio de la realidad del sistema penal, especialmente considerando la mínima presencia de la política criminal en el ámbito de las ciencias penales (Castelo Branco, 2014).
En efecto, el país ha hecho un esfuerzo por fortalecer su política criminal, pues en el 2005 el gobierno portugués instituyó un amplio programa de reformas en la justicia penal, que incluía una nueva revisión de los Códigos Penal y Procesal Penal, la reforma del sistema penitenciario y el encuadramiento de la definición y ejecución de la política criminal portuguesa. En este contexto, se aprobó la Lei Quadro de Política Criminal (Lei Quadro n.ᵒ 17/2006), que obliga al Gobierno a presentar al Parlamento, cada dos años, una propuesta de ley sobre política criminal, con objetivos, prioridades y directrices, mediante previa consulta a diversas entidades. En esa misma ley se presentaron listas de delitos de prevención o investigación prioritaria, justificadas y fundamentadas por el legislador.
También merecen especial atención las prácticas de legística en España, que posee una serie de decretos y leyes que regulan los análisis de impacto normativo. La ley n.ᵒ 50/1997 (Jefatura del Estado), relativa a la organización y estructura gubernamental española, prevé expresamente, en su Título V, la realización de análisis de impacto durante la elaboración de leyes (Real Decreto 931/2017). En ese sentido, el art. 26 prescribe la realización de cuantos estudios sean necesarios para garantizar la exactitud y legalidad de la norma, así como la realización de consultas públicas previas con los sujetos que puedan verse afectados por ella.
A partir de un mayor fomento por parte de la UE (que durante las últimas décadas ha impulsado a sus países miembros a preocuparse por el impacto de sus respectivas normas) se ha aprobado en España un conjunto de medidas para impulsar la mejora de la legislación y actuación de la Administración Pública. Entre ellas destaca el Real Decreto 1083/2009 (Ministerio de la Presidencia de España, 2009), que reguló y estableció la guía metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN), el único informe de los estudios de impacto españoles. Actualmente, las previsiones contenidas en la ley 50/1997 son desarrolladas y reguladas por el Real Decreto 931/2017 (Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, 2017), que se ocupa de los elementos esenciales y la estructura de los análisis de impacto y la MAIN. Un análisis de la normativa muestra que se trata de documentos especialmente complejos y exhaustivos, que deben presentar los impactos potenciales de una norma en diferentes esferas: jurídica, económica, presupuestaria, política, de género, etc. (Simões Nascimento, 2020).
Por su parte, el Reino Unido cuenta con un Comité de Política Reguladora (Regulatory Policy Committee), compuesto de expertos independientes con diferentes trayectorias, desde el mundo empresarial hasta el académico, cuyo trabajo es presentar datos empíricos al gobierno y así informar las propuestas legislativas que afectan a diversos campos (Corral Maraver, 2020). El Reino Unido presenta, además, un sistema que prevé la elaboración de una evaluación de impacto desde la etapa inicial del proceso de formulación de nuevas propuestas normativas (Kässmayer, 2017). Según Vieira de Souza (2016), “la práctica de enfoques basados en evidencias para la toma de decisión está profundamente arraigada en el proceso legislativo británico, consolidándose en las últimas décadas el compromiso gubernamental en realizar evaluaciones ex ante y ex post”. Así, los Análisis del Impacto Regulatorio (AIR) son exigidos para todos los procesos de toma de decisión y elaboración de nuevas normas, incluidas cuestiones relativas a la política reguladora y la elaboración de políticas públicas por el parlamento mediante leyes (Kässmayer, 2017).
Caminos para la institucionalización y la implementación de las Evaluaciones de Impacto Legislativo en Brasil
A continuación, se pretende explorar los pronósticos actuales de evaluaciones de impacto legislativo existentes en Brasil, con el fin de presentar propuestas para su perfeccionamiento. Sin embargo, es importante señalar que, a pesar de los innegables aportes de esta herramienta para la calificación del procedimiento legislativo nacional, el conocimiento empírico tiene sus limitaciones y obstáculos, propios de las metodologías empleadas. Por tanto, prever con infalibilidad los efectos concretos de una norma sobre la realidad social se convierte en un trabajo complejo, en el que no es posible llegar a conclusiones absolutas (Jardim de Castro, 2007). No obstante, el límite cualitativo de la herramienta (Scalcon Lima, 2017) no debe verse como un impedimento para su realización, sino como una razón para ejercer cautela; uno debe estar consciente de que legislar es un proceso político, y que tanto la ley como la reacción social en sí están sujetas a restricciones políticas, sociales y económicas. Por ende, deben analizarse con cuidado las propuestas que tienen como objetivo vincular plenamente la aprobación de la ley con los resultados obtenidos en las evaluaciones.
El statu quo de las evaluaciones de impacto legislativo en el Brasil actual
En términos pragmáticos, actualmente ya existe en Brasil una cantidad considerable de actos normativos que establecen un estándar de reglas y procedimientos para mejorar la calidad de la elaboración legislativa. Con todo, este movimiento tardó en ser impulsado; antes de los últimos años de la década de los 90, había muy poca investigación sobre el proceso o el arte de hacer leyes, y los trabajos se ocupaban predominantemente de la legística formal. Al analizar la evolución de las prácticas legalistas en Brasil, surge inicialmente el decreto n.ᵒ 468 de 1992, primer acto que estableció reglas y procedimientos para la elaboración de actos normativos en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal. Fue solo hasta 1998 que se promulgó la ley complementaria n.ᵒ 95, de aplicación nacional, la primera con normas generales de elaboración, que trataba predominantemente de temas de legística formal. Para regular esta ley, en 2002 se publicó el decreto n.ᵒ 4176, que disponía de reglas sobre la redacción y articulación de las distintas partes del texto legal, reglas de tramitación, reglas sobre la necesidad de justificación y fundamentación del acto, así como una indicación de las normas que se verían afectadas por la propuesta, etc. (Salinas Caccia, 2008).
En el capítulo IV de la segunda versión del Manual de Redação da Presidência da República (Presidência da República, 2002), se anexó a este mismo decreto el ítem 10.4.3. El capítulo en cuestión, titulado Cuestiones Fundamentales de la Técnica Legilativa (Questões Fundamentais de Técnica Legislativa), fue redactado por el presidente de la comisión encargada de la primera versión del Manual de 1991, Gilmar Ferreira Mendes, y constituyó un trabajo típico de legística material sobre el proceso legislativo interno y la importancia de respetar las sistemáticas internas y externas de la ley. El capítulo fue posteriormente publicado en varias revistas científicas (Mendes, 2007), dada su relevancia para la evolución de la legística en Brasil. En el citado ítem 10.4.3, anexo al decreto, se pronostica una nueva etapa en el proceso de elaboración de normas en el ámbito del Ejecutivo Federal: un checklist analítico y detallado, que establece aquellas “cuestiones que deben ser analizadas en la elaboración de actos normativos en el ámbito del Poder Ejecutivo” (Salinas Caccia, 2008). Su objetivo es realizar un diagnóstico de la situación-problema, así como elaborar un pronóstico con relación a las medidas elegidas para solucionarlo y sus variables de impacto (de Menezes Soares, 2007). Según Scalcon (2017), “dicho cuestionario no es más que un modelo sofisticado de evaluación legislativa ex, ante o prospectiva”.
En el período comprendido entre 2003 y 2016 no hay registro de una nueva norma federal en el campo de la elaboración de leyes propiamente dichas. Fue hasta 2017 que volvieron a registrarse intentos de mejorar la actividad legislativa con el decreto n.ᵒ 9.191, que derogó la norma de 2022, buscando restablecer los puntos en los cuales se habría producido un retroceso en la racionalidad legislativa por la falta de actualización del decreto anterior (Faillace Neto, 2020). El decreto n.ᵒ 9.191/17 se ocupó de mantener la inclusión en anexo y la aplicación del checklist ya incluido en su antecesor (el ítem 10.4.3. del Manual de Redação da Presidência da República). Sin embargo, en la nueva norma, la lista de preguntas a las que hay que responder al redactar el acto normativo es aún más detallada. Del checklist, destaca el sencillo conjunto de preguntas dirigidas específicamente a la elaboración de las normas penales:
¿Se trata de una norma de carácter penal?
¿Se define el tipo penal de forma clara y objetiva?
¿Es necesaria la norma penal? ¿No sería más adecuado y eficaz considerar la conducta como un delito administrativo?
¿Respeta la propuesta el principio de la irretroactividad?
¿Es compatible la pena propuesta con otras figuras penales existentes en el ordenamiento jurídico?
¿Se está agravando o mejorando la situación del destinatario de la norma?
¿Se trata de una pena más grave?
¿Se trata de una norma que genera la despenalización de la conducta?
¿Se eleva o se reduce el plazo de prescripción del delito?
Con todo, el Poder Ejecutivo no estaba obligado a seguir el checklist al pie de la letra ni a adjuntarlo al proponer el proyecto de acto normativo (Salinas Caccia, 2008), lo que ha reducido su eficacia; hasta la fecha, ha sido solemnemente ignorado en la práctica cotidiana, e incluso se ha argumentado que no es obligatorio rellenarlo (Scalcon Lima, 2017). Tal situación también se había producido con su antecesora de 2002.
Entre algunas lagunas y problemáticas que el decreto de 2017 buscó subsanar están la omisión en el enfrentamiento de las controversias jurídicas (cuando hay una laguna normativa que genera conflictos en el poder judicial), el carácter genérico y vago de los dispositivos legales, el uso de lenguaje burocrático destinado a ser comprendido solo por un círculo restringido, y los cálculos de impacto presupuestario y financiero incompletos, ocasionados por la equívoca tendencia brasileña de considerar que la contención del gasto es una actividad de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, y no del Legislativo (Faillace Neto, 2020). Es importante subrayar que, a pesar de representar un avance en términos de evaluación y racionalidad legislativas, el mencionado decreto solo se aplica a los actos normativos propuestos en el ámbito del Poder Ejecutivo (Costa Ferreira, 2017), de manera que está restringido y es, por lo tanto, de impacto limitado para el área criminal. Asimismo, aún no existe una política vinculante de evaluación de los efectos del acto normativo tras su entrada en vigor, o de revisión de los actos y políticas públicas que no tuvieron los efectos pretendidos, y que suelen ser, informalmente, abandonados.
También cabe mencionar que, al final del anexo al decreto, hay una directriz sobre la necesidad de evaluar los efectos posteriores de la norma, bajo el título “Evaluación de resultados”. Esta discreta añadidura presenta tres preguntas a responder: 1) cómo se evaluarán los efectos del acto normativo; 2) cuál será la periodicidad de la evaluación de resultados del acto normativo, y 3) cómo se revertirán las medidas en caso de resultados negativos o insuficientes. Con eso se inaugura, aunque tímidamente, el pronóstico de las evaluaciones de impacto ex post en el ordenamiento jurídico brasileño. Sin embargo, para que estas evaluaciones se lleven a cabo es necesario elaborar un programa de directrices y una forma legal detallada, vinculando los actos normativos a su realización; de lo contrario, se corre el riesgo de que el legislador la olvide. Así pues, aún queda mucho camino por recorrer.
Dicho esto, a pesar de que el decreto de 2017 ha aportado mejoras respecto a su antecesor de 2002, aún es necesario, además de fomentar su cumplimiento, elaborar instrumentos normativos que: a) traten de forma más especializada la legística material, tan importante como la legística formal y todavía no explorada en las normas brasileñas; b) incluyan la evaluación de la calidad de las normas propuestas por el Poder Legislativo y no limitarse al Poder Ejecutivo, especialmente porque el primero es el que posee competencia privativa para legislar sobre derecho penal, salvo raras excepciones; c) promuevan formas de vincular la actividad del legislador a la práctica de las medidas establecidas para la mejora de la calidad de las leyes. Además, es imprescindible la elaboración de un conjunto de normas particulares sobre la legística material enfocada en el área criminal (ya que posee una naturaleza y principios específicos y distintos de otras áreas jurídicas), así como posibilitar que el Estado restrinja derechos esenciales de los acusados, sobre todo la libertad.
Por último, es necesario hacer una reserva acerca de la reciente enmienda constitucional n.ᵒ 109, del 15 de marzo de 2021, que se promulgó con la intención principal de instituir medidas de reequilibrio fiscal y control del crecimiento de gastos en el contexto de la pandemia de la covid-19 (Bonifácio y Motta, 2021). Pese a los polémicos cambios introducidos, se destaca como positiva la añadidura del art. 16 al art. 37, en los siguientes términos: “Los órganos y entidades de la administración pública, individualmente o en conjunto, deben realizar evaluación de las políticas públicas, incluyendo la divulgación del objeto a ser evaluado y de los resultados alcanzados, en la forma de la ley” (Constitución Política de la República Federativa de Brasil).
A pesar del carácter genérico del dispositivo, no se puede negar que representa un importante paso en lo que se refiere al proceso de adopción de prácticas de legística en la producción normativa brasileña, dado que se trata de la primera previsión expresada en la Constitución acerca de la realización de evaluaciones ex ante y ex post de actos de la administración pública. En este caso, el dispositivo analizado se ocupa estrictamente de políticas públicas. La enmienda constitucional n.ᵒ 109/2021 añadió, además, el s.16 del art. 165 de la CF/88, el cual versa sobre las leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo y establece que deben observar, en lo que sea aplicable, los resultados del monitoreo y evaluación de las políticas públicas previstos en el s.16 del art. 37.
Según Alice Quintela Lopes Oliveira (2008), es por medio de políticas públicas que “el Estado organiza sus metas y establece su estrategia de gobierno, priorizando valores de acuerdo con sus ideales”, pudiendo elaborar y establecer determinadas políticas volcadas a la criminalidad. Así, las modificaciones introducidas por la enmienda constitucional n.ᵒ 109/2021 impactarían el área penal en lo que concierne a las políticas públicas: por ejemplo, en materia de ejecución penal, políticas de asistencia a los encarcelados y los egresados del sistema penal, combate de la criminalidad, entre otras. Se trata de un pequeño e importante avance hacia la creación de una cultura de racionalidad político-criminal, aunque todavía no haya una previsión de la aplicación de evaluaciones en leyes de iniciativa del Poder Legislativo, las cuales podrían, efectivamente, abarcar gran parte de las normas penales.
Directrices y proyectos de ley en curso
Una búsqueda en el portal de la Cámara de Diputados y del Senado Federal reveló que, desde el año 2019, no se ha realizado la edición de nuevos proyectos de ley que aborden la evaluación de impacto legislativo en el ámbito criminal. Actualmente, la principal norma vigente que versa sobre mecanismos legislativos de control de la calidad normativa es el ya mencionado decreto n.ᵒ 9191/2017. No obstante, es importante mencionar los proyectos de ley en curso, así como la existencia de directrices previamente establecidas en el ámbito legislativo para la realización de evaluaciones de impacto. En otra investigación de nuestra autoría (Falavigno Facenda y Calixto de Souza, s.f.), al realizar una búsqueda de los proyectos de ley en trámite (excluyéndose los archivados) que tratan el tema, se destacaron, entre ocho proyectos de ley encontrados que preveían algún tipo de estudio de impacto, cuatro que podrían tener reflejo en el área penal. A continuación, se citan brevemente los proyectos de ley encontrados:
PL 3445/2019: Propone la inclusión de análisis ex ante de impactos económicos, ambientales y sociales en la toma de decisión del Ejecutivo federal;
PLC 494/2018: Propone la modificación de la ley complementaria n.ᵒ 95 de 1998, con la inclusión del capítulo III-A, con el objetivo de hacer obligatoria la evaluación previa del impacto legislativo con relación a las políticas públicas;
PLC 419/2017: Propone modificar la ley complementaria n.ᵒ 95, prevista en el art. 59 de la Constitución Federal, haciendo obligatorio el estudio de impacto en lo que se refiere a proposiciones legislativas acerca de políticas públicas en general, proyectos que destinen recursos públicos al sector privado, que regulen el ejercicio y la protección de derechos fundamentales, además de otros casos que no afectarían al área penal;
PL 4373/2016: Propone la creación de una ley de responsabilidad político-criminal (de Carvalho, 2008), con el fin de establecer como obligatorio el análisis previo del impacto social y presupuestario de las propuestas legislativas que tratan de la creación de nuevos tipos penales, aumento de pena o que hagan más rigurosa la ejecución de la pena. La proposición tiene como objetivo crear un Consejo de Análisis de Impacto Social y Presupuestario de Propuestas Penales.
Además de los cuatro proyectos anteriormente destacados, conviene mencionar el proyecto de resolución 301/2018, que pretende modificar el reglamento interno de la Cámara de Diputados mediante un cambio en su título VIII, el cual versa sobre la participación de la sociedad civil en las proposiciones legislativas, y la añadidura del capítulo V, destinado íntegramente a tratar de la inclusión de la evaluación de impacto legislativo posterior en la rutina parlamentaria. Los dispositivos presentes en el capítulo establecen, entre otras directrices, que la Cámara de Diputados deberá realizar la evaluación de impacto de todas las proposiciones legislativas cuatro años después de que entren en vigor, incluyendo enmiendas constitucionales, leyes complementarias, leyes ordinarias, leyes de conversión de medida provisional, leyes delegadas y decretos legislativos.
La norma se distribuye a una única Comisión Permanente, encargada de realizar la evaluación de impacto retrospectiva (diagnosis) y pudiendo, para ello, solicitar información a las autoridades competentes, realizar audiencias y consultas públicas, misiones oficiales y otras diligencias necesarias. Una vez concluida la evaluación de impacto, el relator designado elabora un dictamen de carácter consultivo (sometido a debate y votación por la Comisión Permanente), en el que podrá opinar sobre la efectividad de la ley en cuestión, sugerir modificaciones, proponer la derogación de dicha proposición legislativa u ofrecer recomendaciones al Poder Ejecutivo para perfeccionar la aplicación de la proposición legislativa analizada.
El proyecto es interesante desde el punto de vista formal, por el detalle con que se observan los trámites y los responsables de llevar a cabo la evaluación, y desde el punto de vista sustancial, ya que, como se ha demostrado, la evaluación de impacto en la modalidad retrospectiva es aún poco explorada por el legislador brasileño. Además, abarca expresamente especies legislativas que contemplan el área penal, de forma que puede aplicarse incluso a enmiendas constitucionales, a diferencia de gran parte de las normas actuales sobre las evaluaciones de impacto, que se restringen al ámbito del ejecutivo. Sin embargo, hace falta mayor especificación de los parámetros que se toman en cuenta para la evaluación (una posible solución sería disponer de un checklist ya preestablecido, como el incluido en el decreto n.ᵒ 9.191 de 2017). Adicionalmente, surgen dudas sobre si el período de cuatro años es adecuado para la realización de la evaluación de impacto posterior.
¿Cómo implementar las evaluaciones de impacto legislativo en Brasil?
La CF/88 determina la competencia privativa del Poder Legislativo Federal para legislar sobre derecho penal y procesal penal, con excepción de los indultos presidenciales (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988). Con el fin de encontrar maneras de introducir la evaluación de impacto legislativo a Brasil, especialmente en la esfera penal, se pasa a analizar de qué modo ocurre la producción de leyes en el país, mediante la ejemplificación del trámite parlamentario en un proyecto de ley ordinario. La tramitación de un proyecto de ley se inicia, generalmente, en la Cámara de Diputados, pero puede comenzar también en el Senado, en el caso de que haya sido propuesto por un miembro o comisión de esta misma casa legislativa. Tras ser presentado, leído y discutido en sesión plenaria, el proyecto es distribuido por el Presidente de la Cámara de Diputados a las comisiones temáticas que se ocupan de los asuntos relacionados. Estas se denominan “comisiones de mérito”, pues analizan el mérito de cada propuesta y emiten dictámenes (Câmara dos Deputados do Brasil, s.f.); para este propósito, tienen la posibilidad de realizar audiencias públicas con grupos interesados, expertos en el asunto y autoridades gubernamentales para la instrucción del proyecto (Vieira de Souza, 2016).
Después, el proyecto pasará a la Comisión de Finanzas y Fiscalidad (Comissão de Finanças e tributación, CFT) (si tiene impacto financiero), y luego a la Comisión de Constitución y Justicia y de Ciudadanía (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, CCJC). Tras el análisis por parte de las comisiones, la propuesta vuelve al pleno para su debate y, en caso de aprobación, se envía al Senado Federal; también puede ser encaminada directamente al Senado sin necesidad de pasar por el pleno. Si no hay enmiendas rectificativas al proyecto encaminado por la Cámara en la otra Casa, después de la discusión en el pleno el proyecto de ley pasa a la Presidencia de la República para las etapas de veto y sanción (Costa Ferreira, 2017).
Aclarados los caminos que debe seguir un proyecto para convertirse en ley, así como las competencias legislativas en materia penal, parece que las evaluaciones de impacto de las leyes penales se asignarían con mayor efectividad si se introdujeran durante el trámite legislativo en el Congreso Nacional. Sin embargo, muchos autores señalan que, por cuestiones logísticas y estructurales, el organismo que se encargue de realizar los estudios de impacto debería estar integrado en el Poder Ejecutivo, que es el que tiene la competencia para evaluar políticas públicas. Fernando Meneguin (2010) sugiere crear, en el ámbito del Poder Ejecutivo, un órgano que elabore la evaluación de impacto de los proyectos legislativos y de las medidas provisionales que se presenten en el Congreso Nacional. El autor también afirma que la creación de un programa que institucionalice las evaluaciones de impacto promovería importantes cambios en la producción legislativa para hacer el sistema jurídico más eficaz. En Alemania, como hemos visto, ya existen órganos especializados para la realización de los estudios de impacto tanto en el Poder Ejecutivo, junto a la Presidencia de la República, como en el Poder Legislativo. A partir de la promulgación de la enmienda constitucional n.ᵒ 109/2021, se observa que ya existe una apertura constitucional para que la administración pública se responsabilice de las evaluaciones de impacto.
En cuanto a los proyectos de ley iniciados por el Poder Legislativo (Cámara de Diputados o Senado), Meneguin sugiere que esa actividad sea desarrollada por las consultorías legislativas y de presupuestos de estas casas, que asimismo podrían realizar la evaluación previa cuando sea necesario profundizar sobre una evaluación proveniente del Poder Ejecutivo. Independientemente de quién haya iniciado el proyecto de ley, se propone hacer obligatorio que todos los proyectos sean acompañados de un informe de impacto (similar a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo realizada en España) que puede adjuntarse a la propuesta legislativa o incluirse en su justificación. Ese informe podría guiarse por un modelo general legalmente establecido, con un checklist semejante al que figura en el anexo al decreto n.ᵒ 9.191/2017 del Manual de Redacción de la Presidencia de la República. Para que esta práctica no caiga en desuso, su obligatoriedad deberá ser prevista en la ley y cobrada a partir de la fiscalización del órgano competente especializado en las evaluaciones de impacto, así como de la propia casa legislativa que recibirá el proyecto. La creación de un dispositivo constitucional que trata las evaluaciones de impacto por parte de la enmienda constitucional n.ᵒ 109/21 ha hecho posible una complementación legal infraconstitucional de la materia, de manera que se podrá vincular la realización de los informes de impacto a la proposición de nuevos proyectos de ley, sobre todo en el área penal, asegurando así la realización efectiva de los estudios.
Concluida la elaboración de la evaluación, el proyecto legislativo estaría listo para tramitarse y entrar en los asuntos para votación, ya acompañado de un estudio transparente que podrá fundamentar la decisión parlamentaria. A este respecto, Meneguin (2010) observa que, de esta manera, al Congreso le resultaría más fácil aprobar medidas impopulares pero necesarias, pues el informe de impacto mostraría de forma imparcial sus costos y beneficios para la sociedad. Esta propuesta despierta interés desde el punto de vista del minimalismo penal, ya que facilitaría la búsqueda de la excarcelación, pues muchas veces las propuestas de despenalización, reducción de pena y otras medidas que buscan desinflar el sistema penal no son bien vistas.
Aún durante el trámite parlamentario, se puede pensar en la creación de una comisión permanente obligatoria, encargada de realizar una reevaluación de impacto legislativo del proyecto de ley tras todas sus modificaciones procedentes del Senado y/o de la Cámara de Diputados. Esto representaría un esfuerzo de calificación de la toma de decisión legislativa en los proyectos de mayor relevancia, donde hay mayor probabilidad de que surjan divergencias entre los miembros de las cámaras (Vieira de Souza, 2016). De esta manera, para garantizar la calidad final del proyecto de ley, además de pasar obligatoriamente por al menos tres comisiones temáticas, así como por la CCJC (y la CFT, si existe impacto financiero/fiscal implicado), el proyecto debería pasar también, en última instancia, por una comisión de evaluación de impacto legislativo, que contaría con un equipo multidisciplinario de expertos en legística y en las áreas que son objeto del proyecto de ley en discusión.
Aquí destaca la importancia de establecer una colaboración entre el Poder Legislativo Federal e instituciones (especialmente educativas, académicas y científicas) que puedan enriquecer las evaluaciones de impacto en términos de investigación, opiniones especializadas y científicamente fundamentadas, recolección y análisis de datos, entrevistas, y como ocurre en Alemania, consultas con órganos administrativos y autoridades competentes relacionadas con el cambio legislativo en cuestión. Por ejemplo, un proyecto que pretenda alterar la ley de ejecución penal podría ser enviado para análisis a órganos como el Departamento Penitenciario Nacional (Departamento Penitenciário Nacional, DEPEN), el Consejo Nacional de Política Criminal y Penitenciaria (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, CNPCP), los departamentos penitenciarios y los juzgados de ejecución penal, entre otros, con el establecimiento de un plazo para manifestación.
En este punto, es importante ratificar que no se pretende sustituir los dictámenes de las comisiones de mérito del Congreso Nacional, en cualquiera de las Cámaras Legislativas, por los estudios de impacto legislativo. De hecho, lo que se pretende, según señala Carolina Costa Ferreira (2017), es incorporar los estudios de impacto en el día a día del proceso legislativo, a fin de contribuir a la cualificación de los debates y discursos legislativos con datos e información oficial. De esa manera, podrá tenerse una comunicación aún más efectiva con las instituciones responsables o relacionadas con el cambio legislativo propuesto, así como con entidades de enseñanza y de investigación, ampliando así las perspectivas para abarcar diferentes nichos sociales y fortaleciendo los vínculos entre el poder legislador y la sociedad, al igual que entre universidades y sociedad. Además, la interdisciplinariedad y la mayor representatividad de los miembros de la Comisión ayudarían a evitar la prevalencia o la influencia de cuestiones políticas en dichos estudios.
Sobre la escasez de mecanismos para la realización de evaluaciones de impacto posteriores en la producción normativa brasileña, Felipe de Paula (2016) destaca la necesidad urgente de institucionalizar las evaluaciones ex post, ya que el “uso de datos concretos oriundos del campo, sujetos a todas las influencias fácticas, facilita el descubrimiento de los eslabones de la cadena normativa que fallaron en su función”, de forma que auxilian en la detección de errores y aciertos, así como en la revisión de los actos normativos. Con todo, considerando que la realización de un diagnóstico de los efectos de una norma en vigor exige muchos más recursos materiales, humanos y temporales que la evaluación previa, es probable que sea necesario crear un núcleo específico para tal tarea. Según el autor, “la hinchazón de la máquina pública y las frecuentes crisis fiscales limitan demasiado las propuestas que implican la creación de nuevos núcleos u órganos”.
Tomando en cuenta tales obstáculos, parece que la propuesta más adecuada para la implementación de esta práctica es la de Carolina Costa Ferreira (2017) quien propone que la función de evaluación previa y posterior de políticas públicas en el ámbito político-penal y de ejecución penal se delegue al CNPCP. Esto evitaría los costos de desarrollar un núcleo completamente nuevo, ya que se contaría con la estructura previa de un consejo que forma parte del actual Ministerio de Justicia y de Seguridad Pública. Asimismo, el CNPCP, como entidad responsable de “proponer directrices de la política criminal en cuanto a la prevención del delito, promover la evaluación periódica del Sistema Penal y Penitenciario, estimular y promover la investigación criminológica, inspeccionar y fiscalizar los establecimientos penales, entre otros objetivos” (Ministério da Justiça e Segurança Pública, 2019), podría, incluso, colaborar en la elaboración de una ley de política criminal con objetivos, orientaciones y prioridades definidas, que se actualizaría y se revisaría periódicamente (cada dos años, por ejemplo, como ocurre en Portugal, con la Lei Quadro de Política Criminal).
Conclusión
Frente a la crisis legalista brasileña, evidenciada en la presente investigación, queda claro que es urgente pensar en formas de optimizar la producción normativa nacional y aportar mayor racionalidad, coherencia y lógica al gigantesco marco legislativo brasileño. Esta necesidad es especialmente apremiante en el ámbito de la nebulosa política criminal del país, que causa dudas y controversias jurídicas por su inconsistencia e inadecuación a los principios constitucionales y jurídico-penales. A partir de una investigación de las experiencias internacionales y los estudios de expertos sobre el tema, se identifica que la evaluación de los impactos de un acto legislativo es uno de los prerrequisitos cruciales, tanto en la producción de la ley, como después de su entrada en vigor, para la comprensión de las potenciales o ya existentes relaciones de causalidad entre las acciones legislativas y los cambios en la realidad social. Además, la difusión de una cultura que fomente la calidad normativa refuerza la responsabilidad del legislador en la toma de decisiones.
En ese sentido, también se percibe la importancia de estimular la práctica de evaluaciones posteriores en el conjunto normativo penal brasileño, dada la cantidad de alteraciones legislativas que acometen nuestro disfuncional sistema penal y penitenciario, agravan sobremanera los problemas vinculados a él y, aun así, siguen en vigor. Por consiguiente, se desea proyectar, desarrollar y perfeccionar una política criminal determinada en el país, que esté en consonancia con principios constitucionales y observe las garantías y derechos individuales, fundamentales y humanos. Esa política penal debe sostenerse en leyes penales elaboradas de forma racional y estratégica, basadas en conocimientos técnicos y empíricos resultantes: a) de las evaluaciones de impacto legislativo ex ante obligatoriamente vinculadas al proyecto de ley, presentadas en un informe de impacto normativo y revisadas al término del trámite parlamentario por la Comisión de Evaluación de Impacto Legislativo; b) de las evaluaciones ex post de leyes y políticas públicas que involucran el ámbito penal, realizadas por el CNPCP en asociación con el Congreso Nacional.
Asimismo, a pesar de los posibles obstáculos financieros y políticos, es interesante pensar la creación de un órgano o sector vinculado al Poder Ejecutivo, especialmente para coordinar, monitorear, publicitar e impulsar la realización de evaluaciones de impacto y demás prácticas relacionadas con la metódica legislativa. Esto se haría con el fin de mantener el control de calidad, cantidad y asiduidad de las evaluaciones, tal como se ha propuesto anteriormente, sobre todo con la llegada de una reciente enmienda constitucional con respecto al tema. De igual forma, una comisión específica para este asunto en el Poder Legislativo podría contribuir a que los cambios se pongan en práctica de manera efectiva. Aunque los problemas del sistema penal están profundamente arraigados en cuestiones amplias que no pueden ser tratadas por completo, se anhela, a partir de las medidas aquí expuestas, contribuir a una mejora en la calidad en la legislación penal brasileña, y así tener un impacto positivo en la reducción de sus daños.
