Sumario:
1. A modo de introducción: algunas consideraciones sobre la familia en el derecho de nuestros tiempos / 2.Deconstrucción y construcción del orden jurídico familiar para el siglo XXI / 3. La recepción de las bases para un pluralismo jurídico familiar amplio en el derecho actual / 4. Conclusiones
1. A modo de introducción: algunas consideraciones sobre la familia en el derecho de nuestros tiempos
La familia es la forma en que naturalmente se organiza el hombre en sociedad, la respuesta del Estado se restringe a reconocerla, protegerla y fortalecerla, ofreciendo una estructura jurídica asociada principalmente a los efectos económicos y personales que los lazos familiares generan.1 Desde finales del siglo XX hasta nuestros días, la discusión respecto a qué se entiende por familia en el contexto de lo jurídico ha tomado una renovada intensidad.
Lo precedente ha centrado la atención de distintas áreas de las ciencias sociales, como la sociología o la antropología; ambas, desde su enfoque, destacan que ni la familia ni el matrimonio son producto de ninguna autoridad, sino que el poder público suele reconocerlos mediante la elaboración de normas jurídicas, las reglas seguidas inconscientemente en el hábito, el uso y la costumbre, esto con el fin de elevarlos, dotándolos de un perfil cultural identificatorio generalmente expresado en los diversos sistemas jurídicos.2
En este sentido se destaca la circunstancia de que la familia, si bien se manifiesta como producto natural de la existencia humana, no se limita únicamente a ello, sino que alcanza el carácter de una obra moldeada por la cultura, a la que concurren la religión, las costumbres y el derecho. Mediante su institucionalidad, se conducen factores biológicos y psíquicos sujetos a regulación. Bajo esta concepción nace la histórica idea de que la sociedad es un reflejo del estado de la familia, y estas serán la fuente de la prosperidad social.3
La relevancia de esta discusión no es menor, en cuanto la familia tiene un origen natural previo a todo orden y autoridad y, por tanto, parece irradiar todo su efecto en la comunidad sólo a partir de su reconocimiento como institución en el derecho. En este sentido, Russell postulaba con claridad: “en las sociedades civilizadas, la familia es el producto de una institución legal”.4 Desde esta mirada, el concepto jurídico de familia asigna estatutos, concede derechos, restringe libertades e impone obligaciones. Todo esto lo realiza mediante el derecho de familia.
Considerando estos factores, será posible apreciar que la idea de familia se conforma inevitablemente como una relación de carácter tridimensional. De tal forma, se presenta como: a) una institución natural, presente en todos los seres vivos que pueblan la tierra; b) una entidad con contenido y connotación moral, elemento distintivo de la humanidad; y c) una institución con delimitación legal, aspecto que define los alcances de sus efectos en la colectividad, siendo el derecho quien le otorga una forma perceptible para fines generales del vivir en sociedad.5
Teniendo como base lo anterior, podemos concluir que la necesidad de un estatuto que regule las uniones afectivas-sexuales se encuentra asentada en la historia como un enunciado ineludible de la civilización. Se manifiesta como una expresión de la costumbre, la moral y la religiosidad de cada época.6 El derecho ha debido dar una respuesta en cada tiempo, teniendo presentes las realidades y los principios superiores, muchas veces contradictorios entre sí.7
2. Deconstrucción y construcción del orden jurídico familiar para el siglo XXI
La dinámica de las estructuras familiares, como los paradigmas asociados al matrimonio a través de los tiempos, presentan un estado de constantes fluctuaciones, pero lo que diferencia nuestros tiempos de periodos pasados es la celeridad con que se modifican los roles al interior de la unidad familiar. Esto se manifiesta en los patrones que guían las relaciones de pareja y en la diversidad de estructuras familiares existentes.8 Este fenómeno se presentará como contrapunto, frente a las ideas reinantes en la doctrina del siglo pasado.9 Durante el último decenio, el tratamiento jurídico de la familia ha cambiado sus paradigmas. En primera línea, se observa un giro desde el ámbito público al resguardo del interés privado; se produjo una reprivatización de los fenómenos familiares bajo una mirada mucho más inclusiva de las familias en la sociedad actual.10 Paralelamente, esta rama del derecho desarrollará un proceso de constitucionalización; con ello se alude a la ordenación de la Constitución en materias históricamente reguladas por ley, materializando con ello el rol de jerarquía que ejerce la carta superior, e irradiando todo su efecto asociado a la injerencia de los derechos fundamentales de las personas a todas las áreas del derecho.
Por otra parte, la presencia del individualismo en el contexto del derecho de familia ha resignificado las medidas de protección que adoptan los sujetos frente a los problemas de pareja. Esto modifica las tendencias al momento de asumir una determinada estructura familiar. Este factor promoverá la búsqueda de modelos familiares que disminuyan los riesgos asociados a las rupturas, con el fin de reducir los costos vinculados con una separación. Lo anterior explicará al mismo tiempo el interés renovado que existe en la actualidad por modelos como las uniones libres o de hecho.11 También permitirá explicar los fenómenos actuales de disminución en las tasas matrimoniales y el aumento en los índices de divorcio y separación, cuestiones finalmente asociadas con la caída en las tasas de natalidad.12
Lo precedente convergerá en la idea de valorar regímenes sin comunidad o con comunidad restringida, de tal forma que mientras menos cosas en común tenga la pareja, se podrá recurrir sin mayores complejos a deshacer el vínculo y comenzar nuevamente.13 Esto justificará, además, que uno de los factores principales de los que se está ocupando el derecho de familia moderno radique en la regulación de los efectos que trae asociada la alta presencia de familias reconstruidas o ensambladas. Esta preponderancia del interés individual en la pareja dentro del contexto de la familia jurídica, sin embargo, se encuentra sujeta a límites que encuentran su fuente en los valores y principios establecidos en los cuerpos constitucionales de cada ordenamiento. La doctrina ha destacado estos principios: a) interés superior del niño; b) principio de no discriminación e igualdad; c) principio de identidad; d) solidaridad; e) interés familiar.14
Otro efecto de este proceso de reorientación de la familia será la unificación de los conceptos sociológicos y jurídicos, miradas que durante un largo tiempo parecían disociadas. Así, podemos entender que la familia, desde un concepto sociológico, históricamente aparece como una agrupación de personas reunidas bajo un vínculo de carácter sexual, filiación o descendencia común. Desde el pensamiento jurídico, el concepto aparecía vinculado únicamente con la institución matrimonial; a partir de ello, se generaba una estructura de más o menos derechos.15 En la actualidad, ambas visiones se entremezclan bajo una idea amplia e integradora respecto a lo que se debe entender por familia.
Mediante estos cambios, el derecho de familia prácticamente se ha vaciado de sus elementos basales. Basta observar la institución matrimonial que pareciera no tener continuidad con el matrimonio de antaño.16 Así, hoy en día resulta común la idea de un matrimonio disoluble. Existe un amplio reconocimiento a la autonomía de la voluntad, ha desaparecido el poder del marido sobre la mujer, se eliminaron todos los conceptos que favorecían a los hijos matrimoniales, se han asumido las uniones de hecho como institución jurídica, y el matrimonio y otras uniones homosexuales avanzan de manera consolidada en su reconocimiento.
Esta reestructuración del modelo jurídico de familia se ha materializado bajo la permanente sombra del discurso de una familia en crisis.17 Durante este proceso, la mirada se focalizó en el progresivo ocaso de la institución matrimonial, por esencia cuna de la familia jurídica. De esta manera, la noción de la familia en crisis pareciera asomar como un escudo que promueve más bien la resistencia frente a los inevitables cambios. Resultará central para este enfoque la oposición a la individualidad, promoviendo a la familia como unidad autónoma de imputación jurídica. A partir de ello, se proyectará la familia como una entidad con garantías propias, independiente de los individuos que concurren a integrarla.18 En este camino, Viladrich justifica el carácter de sujeto social de la familia, asignándole el rol de titular de derechos fundamentales; con la salvedad de que esta concesión no estará dirigida a toda unión afectiva, sino a los afectos que se desarrollan exclusivamente dentro del matrimonio.19
En este contexto, se justificará la visión protectora de la familia matrimonial promovida en los sistemas legales occidentales durante el siglo pasado. Esta idea se cimentó en gran parte en los atributos de duración, estabilidad y eficacia que se le reconocen a la unidad familiar en el cumplimiento de funciones estratégicas para la comunidad. Este enfoque se alimentará vinculando el interés del Estado como elementos primordiales de todo orden jurídico.20 Desde esta perspectiva, se pretenderá un estado de transición controlado frente a la rápida evolución social. La cuestión resultará compleja al intentar definir quién controla lo desechable y lo permanente en cada tiempo. Este es un factor determinante al enfrentar toda modificación normativa. La experiencia muestra que, en defensa de la tradición, muchas veces se han justificado vulneraciones a derechos fundamentales sobre parte de la población que no comparte una determinada ideología.21
Estas nociones que modelaron el derecho de familia sólo tendrán cabida cuando se proyectan desde un plano asimétrico los fines del Estado, respecto a los fines propios de los ciudadanos, y en la medida en que se posicione el interés del Estado sobre el de los individuos que integran, crean y legitiman su soberanía. En este proceso, se sumerge el fin básico de la organización colectiva, perdiéndose el sentido de lo primario.22
Esta visión resulta insostenible en nuestros tiempos. La doctrina política y social que guía los actuales sistemas democráticos ha movido su centro de atención; considerando esencial la obligación del poder público de garantizar la dignidad de cada individuo. A esto se le ve como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual se reconoce como un valor objetivo. Dentro de ello se encuentra la garantía fundamental de elegir el modelo de familia en que los sujetos perfeccionarán su proyecto de vida.23
El predominio en nuestros días de esta última posición terminará por socavar las bases del derecho familiar decimonónico.24 No obstante, compartimos la idea de que frente a un conflicto entre ambos intereses, mientras no estén comprometidos derechos fundamentales de los miembros que integren la familia, la preferencia en caso de tensión se dará a la familia como grupo intermedio prioritario, en atención a la obligación del Estado de fortalecerla y protegerla.25
Entrado el siglo XXI, podemos señalar que este proceso de transformación de las conductas familiares encuentra su origen en la mutación de las características estructurales del modelo social. Esto es consecuencia del surgimiento de una sociedad globalizada y liberalizadora. Las causas que darán inicio a este fenómeno son multifactoriales: desde la incorporación de la mujer en términos de progresiva igualdad a la vida pública, el control y nuevas formas de reproducción humana, los cambios en los roles de hombre y mujer, hasta la pérdida de relevancia de la religión formal predominante.26 Una cuestión particular y novedosa dentro de este cambio estará marcada por la demanda de normatividad de la afectividad de las minorías y su voluntad de someterse al orden familiar establecido. Todas estas circunstancias conllevan la necesidad de incorporar en los ordenamientos normativos la regulación de nuevos modelos de uniones afectivas.
Durante esta transición, se irá descifrando que la crisis no se sitúa en las instituciones, sino en la fragmentación de un modelo de vida de una época. Con ello, lo que cambiará serán las costumbres existentes en la comunidad, las que cederán frente a la necesidad de una sociedad más justa, equitativa y democrática. Todo esto tutelado bajo la premisa que la familia es una herramienta primaria para la felicidad humana, fin último del derecho.27
Esto se reflejará en el surgimiento de nuevos principios que en nuestros tiempos tutelan las relaciones familiares, materializándose con su incorporación en los diversos sistemas legales. Entre estos podemos destacar: a) la igualdad en los miembros de la pareja; b) la no discriminación de los miembros de la familia; c) la inclusión de otros modelos familiares; d) la inclusión y ocupación de las uniones entre parejas del mismo sexo.
Esta nueva orientación incentivará, entre otras cosas, la implementación de un conjunto de medidas de control para limitar el poder público. En esto encontrará su fundamento el derecho, para sostener su división histórica entre un derecho público y otro privado.28 En este último lugar ubicamos al derecho de familia.29 Esto contribuirá decididamente a definir sectores en que los individuos no podrán ser legítimamente coaccionados, definiendo espacios de plena libertad.30 Todo lo anterior confluye en que la atención primaria del derecho respecto a la familia no puede justificarse únicamente en las funciones estratégicas que cumple como unidad intermedia para el poder. Por el contrario, su propósito consistirá en promover y fortalecer su naturaleza de fuente principal del desarrollo espiritual y material para los individuos.
Un aspecto relevante será el fortalecimiento de la doctrina actual de los derechos humanos. Ésta reafirmará la discusión respecto de los bienes individuales que han de ser garantizados y promovidos por parte de todo Estado. El poder público será quien vele por el cumplimiento efectivo y el seguimiento permanente del bien común. De lo contrario, su actuar se conformará como un mero ejercicio impositivo sustentado en la fuerza, cuestión que lesionaría la dignidad de la persona humana y terminará por influir decididamente en el derecho de familia.31
Desde esta perspectiva y según nuestro parecer, el objeto principal del derecho de familia de nuestros días consistirá en conformarse como una herramienta efectiva para el pleno desarrollo de las personas en sociedad, permitiéndoles completar su naturaleza, facilitándoles las vías para su perfeccionamiento y la extensión del propio ser. Este paradigma no resulta ser discrecional para el Estado; por el contrario, se conforma como una obligación ineludible, emanada desde las bases de la institucionalidad fijada en el mandato constitucional. Vale la pena destacar que con ello, además, se garantiza que el Estado pueda cumplir con su deber de satisfacer el bien común.32
Cualquiera que sea la posición que se asuma, podemos indicar que en la elección del modelo de familia que se fije en cada ordenamiento, además de acoger las costumbres y la ética sexual, se deberá plasmar un debido equilibrio entre la protección a la institución como unidad intermedia preferente, y los derechos de los individuos que integran la comunidad.33 Este reconocimiento amplio de la garantía primaria del derecho al libre desarrollo de la personalidad permite conformarse en la actualidad como un resguardo para la protección de diversas expresiones familiares. Esto se conformará, a su vez, como una oportunidad que bajo una interpretación normativa amplia permitirá resolver un abanico extenso de confrontaciones normativas.
3. La recepción de las bases para un pluralismo jurídico familiar amplio en el derecho actual
Tal como resaltó Carbonnier, la noción de sistema jurídico, si bien aparece generalmente asociada a un territorio geográfico, no resulta esencial para definir un fenómeno como jurídico. El elemento determinante radica en el factor humano, es decir, el hombre asociado con otros. De esta manera, distintos sistemas jurídicos pueden sobreponerse en un mismo espacio territorial. En esto se resume aquello a lo que se ha denominado pluralismo jurídico.
Entendemos que en un mismo espacio jurídico existen distintos grupos intermedios que se relacionan y generan estructuras normativas de distinta naturaleza con sus propias particularidades.34 Hoy en día, este paradigma ha comenzado a mirarse desde una perspectiva amplia, asumiendo la posibilidad de reconocer no sólo a la sociedad global la facultad de creación de normas jurídicas, sino también a otros grupos particulares.35
Entonces, una concepción pluralista del derecho admite una coexistencia de sistemas jurídicos de igual o distinta naturaleza. Estos pueden provenir del mismo Estado, como ocurre en las estructuras federales; pero también de sistemas jurídicos de naturaleza diferenciada, tales como el orden jurídico internacional, o de fenómenos infrajurídicos que abarcan una amplia extensión, desde grupos minoritarios con características de nación, grupos corporativos, hasta la familia como entidad colectiva. Esto dependerá en gran parte de la manera como se conciba el derecho.36
Uno de los grandes desafíos que enfrenta el derecho moderno consiste en armonizar las manifestaciones jurídicas que expresan muchas veces prácticas contrarias al derecho estatal. Muchos de estos sistemas no reconocidos mantienen una realidad al margen; no pueden garantizar su plena eficacia, pero a su vez afectan la eficacia del derecho estatal, pues producen una falta de cumplimiento de la norma.
Esta realidad no resulta ajena para el derecho de familia en nuestros tiempos, en cuanto desde mediados del siglo XX mediante la inclusión de diversos tratados de protección de los derechos humanos y un enfoque pluralista que predomina en el derecho, la regulación de la familia ha abandonado viejos cimientos para promover principios rectores como el de igualdad y libertad.37
Estos alcances ya han sido reconocidos a nivel jurisprudencial por tribunales internacionales.38
En esta orientación, la búsqueda de una ponderación para la fijación de un orden jurídico familiar se manifestará en el reconocimiento de una pluralidad de modelos familiares para las diversas formas que tienen las personas de alcanzar sus propios fines, transitando de la idea de un modelo único como el de antaño, a un modelo múltiple basado en el respeto y la tolerancia.39 Actualmente, esto representa la posibilidad de acoger distintos fenómenos familiares, reconociendo expresiones minoritarias muy diferenciadas, que se extienden desde la familia homosexual, familia de composición múltiple o poligámica, hasta la familia no matrimonial. Proponemos que este fenómeno, interpretado de manera extensa, permite resolver una serie de conflictos existentes en los ordenamientos jurídicos actuales.
Podemos señalar que hoy la familia en el derecho se proyecta desde un concepto abierto, cuya tutela jurídica se plasma como una noción móvil, desarrollada de la mano de cada grupo humano. Promueve el paradigma de un pluralismo jurídico en el contexto de la familia. Esta idea se fortalecerá con un reconocimiento cada vez mayor de la autonomía de la voluntad, y facilitará la posibilidad de autorregulación de las relaciones familiares por parte de la pareja, generando estructuras jurídicas cada vez más particularizadas.40 Frente a esta pluralidad, el derecho se presenta imparcial, pues no caben preferencias de un modelo sobre otro. Así, cada individuo acude en un espacio cada vez más amplio a las herramientas jurídicas para lograr el desarrollo de su proyecto de vida.41 De esta manera, este siglo nos presentará un derecho de familia con bases renovadas. Su sustento resulta ser esencialmente liberalizador, como reflejo de una sociedad pluralista, tolerante e integradora.
Un claro ejemplo de este cambio de paradigma lo encontramos en el artículo 231.1 del reciente Código Civil de Cataluña, que se refiere a esa heterogeneidad con la que se concibe a la familia jurídica en el siglo XXI: “la familia goza de la protección jurídica determinada por la ley, que ampara sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia estable en pareja y las familias formadas por un progenitor solo con sus descendientes”. Los elementos esenciales de este sistema se reflejarán en los siguientes aspectos: a) restricción en la intrusión de los poderes públicos en intereses considerados exclusivamente particulares; b) la protección pública primaria a la familia sin distinción; c) la protección de los derechos básicos de los individuos, que se presentan como una barrera tanto para particulares como para los sectores públicos o privados; y d) la existencia de estatutos diferenciados para modelos de familias diversos.
Este cambio no ha sido pacífico; en su transitar ha concitado confrontaciones de diversa índole. En la actualidad se exhibe como un ámbito jurídico en desarrollo con diferentes matices. En lo religioso, se presentará una alta resistencia a los cambios con una férrea defensa de las diferentes concepciones sobre la familia. Sin embargo, esta posición resultará debilitada por los procesos de secularización que han atravesado los sistemas occidentales. Ello sentará las bases para un nuevo orden jurídico familiar de carácter pluralista que en nuestros tiempos se ha plasmado en las distintas Constituciones nacionales, irradiando su efecto a todo el sistema jurídico.
Quizá es en el contexto étnico donde la noción de pluralismo jurídico familiar ha tenido mayor repercusión. Debemos destacar que la inserción y reconocimiento de una pluralidad de formas familiares durante los últimos veinte años, acompañado de la existencia de un bloque internacional de derechos humanos para los pueblos indígenas, ha promovido los requerimientos de poblaciones originarias de las distintas naciones que fueron sometidas a procesos de colonización.
Dentro de sus reivindicaciones, una de las más relevantes ha sido el respeto por su diversidad e identidad cultural. Esta reivindicación de carácter transversal ha permitido generar cambios en los ordenamientos jurídicos nacionales, cuyas bases son en su mayoría de inspiración exclusivamente occidental, invisibilizando correlativamente la relevancia para la identidad cultural que reportan los modelos familiares de los diversos pueblos.42
Esto se particulariza respecto de las parejas que recurren a sus formas ancestrales para organizar la familia, asociado a modelos de convivencia afectiva fuera del matrimonio. Sobre esta entidad se sustentan preferentemente los derechos de familia latinoamericanos, lo cual produce una marginación o una asimilación de estas estructuras consuetudinarias y las vacía de su contenido cultural. Las tensiones generadas por esta realidad se presentan de manera particular en el derecho de familia chileno, lo cual produce una situación de desprotección de la población indígena.43 En esta línea, las respuestas otorgadas por el poder público aún no revisten de una adecuada técnica legislativa.
En el caso de Chile, la actual Ley Indígena 19.253, en su artículo 4, asume una línea asimilacionista. Asigna un estatuto económico a todas las uniones indígenas que se produzcan dentro del territorio nacional sin distinción. Esta respuesta es completamente ajena a su contexto cultural y muy cercana a las nociones occidentales provenientes del derecho matrimonial. Su propuesta señala: “Se entenderá que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges”. Lo anterior contradice el sentido de las directrices que vienen de la misma ley en su artículo 7 y del propio Convenio 169 en su artículo 8, las cuales imponen el deber de respetar las manifestaciones propias de cada comunidad, expresadas en su propio derecho consuetudinario indígena.
Tampoco la reciente regulación estatutaria de la convivencia no matrimonial mediante la ley 20.830 del año 2015 se presenta como una solución. Se asumió un modelo de carácter declaratorio, en el que los convivientes civiles para someterse a sus efectos deben realizar un acto de manifestación de voluntad ante notario, sin entregar una solución a las convivencias que se mantendrán al margen de esta situación, para quienes la situación sigue inalterable y fuera de toda regulación. En este escenario se ubican las convivencias de las comunidades indígenas.
Cabe recordar que este contexto sitúa al Estado en un incumplimiento frente a la estructura internacional de protección de derechos humanos. Paradójicamente, un punto en controversia ha sido la discusión dogmática respecto a la legitimidad de los límites que se establecen al respeto a la identidad cultural familiar y su resistencia bajo la idea de que muchas de sus formas contravienen los derechos humanos de sus integrantes. Como propuesta a esta discusión, se ha planteado la idea de abrir un diálogo intercultural que replantee el concepto de la universalidad de los derechos humanos, esto bajo la noción de la creación de un núcleo duro de derechos absolutamente esenciales e irrenunciables, es decir universales, diferenciados de otros que no son exigibles y se aplicaran en forma particular teniendo presente la diversidad cultural del planeta.44
Este aspecto cobra relevancia en el caso de Chile, primero por tratarse de un país plurinacional y luego porque se encuentran vigentes los instrumentos internacionales de mayor relevancia en materia indígena. Bajo un paradigma de reconocimiento de un pluralismo jurídico familiar, pudiese salvarse esta antinomia aplicando un régimen económico distinto a estas uniones basadas en sus propias costumbres que conforman su identidad cultural, esto mediante una interpretación normativa amplia que reconozca un sistema jurídico diferenciado. Esta cuestión es posible a partir del mandato que el propio convenio 169 realiza.
Esta técnica ha comenzado a ser reconocida y utilizada por nuestros tribunales nacionales respecto a otras materias, salvando de manera armónica y respetuosa estos contrapuntos, pero aún de manera insuficiente. Sin embargo, marcan una línea frente a la pasividad del legislador.45 Si bien esta práctica suple vacíos o permite resolver antinomias, pareciere indispensable el reconocimiento a nivel constitucional del carácter pluralista del Estado. Esta cuestión ya se ha realizado en un número importante de países.46 Ha permitido, además, darle valor a su derecho consuetudinario en el instrumento de mayor jerarquía del sistema jurídico.
El actual reconocimiento de un pluralismo jurídico familiar nos permite incorporar en los ordenamientos distintas expresiones de cómo se estructura la familia desde una perspectiva amplia e inclusiva, otorgando una respuesta estatutaria para la regulación de cada modelo, favoreciendo con ello a la seguridad jurídica. El reconocimiento expreso de esta diversidad ha comenzado a ser incorporado en forma expresa en los ordenamientos jurídicos occidentales. Así en la nueva Constitución de Ecuador del año 2008, que en su artículo 67 indica: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”.
Además, la generalidad de los cuerpos constitucionales latinoamericanos ha sido interpretada desde el deber del Estado de proteger a la familia sin distinción, favoreciendo la noción de que el poder público no debe tener una actitud restrictiva frente a las uniones afectivas de distinta naturaleza. Con ello se establece un mandato superior de ofrecer un estatuto a toda pareja para proporcionar seguridad jurídica a quienes concurren a ellas.
Debemos comprender que el derecho siempre es un posterius, es decir, como ciencia social actúa sobre una realidad ya consolidada en cada tiempo, y se configura como respuesta a esa realidad respecto a asuntos para los cuales la sociedad reclama una determinada respuesta. Es por esto que la regla jurídica coincide generalmente con la cultura que existe en un espacio determinado: “La realidad siempre va, y así debe ser, por delante de la norma”. De lo contrario, el derecho será ineficaz o presentará problemas de legitimidad por el desajuste entre realidad y principios normativos, dejando de cumplir los fines que se le encomiendan.47
Desde esta mirada, cada institución del derecho de familia deberá ajustarse a su tiempo, adecuando sus fines, encauzando debidamente sus reglas al desarrollo social desde un plano inclusivo con las diversas realidades. Ello permitirá que, en el núcleo fundamental de la sociedad, todos tengan cabida. De lo contrario, el poder público sólo entregará “respuestas muertas a preguntas vivas”.48
En el caso de Chile, la evolución del derecho de familia suele tener un tránsito más lento que otros ordenamientos jurídicos, este transitar se explica en gran parte por la férrea resistencia a los cambios sociales. Esto encuentra su fundamento en la rutina de la conciencia colectiva que retarda y debilita las revoluciones intelectuales, factores promovidos en gran parte por la omnipresencia hasta nuestros días de los principios canónicos en la política nacional.49 No obstante, este retraso se presenta como una oportunidad y trae consigo el poder de analizar los fenómenos con una mirada más amplia, teniendo presente la experiencia en el derecho comparado después de largos periodos de prueba y error.
Esto se observa en la incipiente jurisprudencia de los tribunales chilenos, que marca una línea de progreso, armonizando el orden jurídico; no obstante, pareciera no ser suficiente, teniendo presente el estado del derecho comparado de la región sobre la materia. Esto resalta la necesidad de una respuesta orgánica de mayor alcance.
4. Conclusiones
Si bien la familia se expresa como un fenómeno con distintas dimensiones, su origen se encuentra en la naturaleza humana al margen del derecho. No obstante, será el derecho quien le otorgue una forma perceptible para la vida en sociedad. Podemos concluir que la discusión respecto al modelo ideal de uniones afectivo-sexuales entre personas se encuentra asentada en la historia de la humanidad, manifestándose como una expresión de la costumbre, la moral y la religiosidad de cada época.
La dinámica de las estructuras familiares, durante los últimos años, ha sido objeto de continuos cambios. Presenta una característica de inestabilidad, asociada con la modificación de las costumbres sociales respecto a la manera de conformar parejas y patrones familiares. La respuesta del derecho a estos continuos cambios ha implicado un cambio de paradigma en este sector. Propone un sistema basado en el libre desarrollo de la personalidad y en el reconocimiento de una pluralidad jurídica familiar. Con base en ello, la atención primaria del derecho respecto a la familia no puede justificarse únicamente en las funciones estratégicas que cumple como unidad intermedia. Por el contrario, su propósito consistirá en promover y fortalecer su naturaleza de fuente principal del desarrollo espiritual y material de los individuos.
En la actualidad, el orden jurídico familiar funciona sobre la base de una pluralidad de modelos familiares para las diversas formas que tienen las personas de alcanzar sus propios fines, con base en la igualdad y tolerancia. Todo esto se encuentra garantizado bajo estándares universales y de superioridad jerárquica dentro de la mayoría de los sistemas jurídicos del derecho occidental, y en el derecho chileno, mediante la inserción de la estructura internacional de derechos humanos.
A pesar de estas inserciones amplias aún existen sectores marginados de esta noción de pluralidad. Estos sectores de silencio jurídico han comenzado a ser acogidos jurisprudencialmente frente a la omisión legislativa. El ajuste adecuado entre pluralismo jurídico, derechos humanos y derecho de familia se presenta como una zona aún en tránsito con interesantes desafíos para el siglo XXI. Pero resulta destacable el progreso del derecho de familia moderno, el cual se proyecta desde un concepto abierto. Se presenta como una herramienta jurídica que acompaña a cada grupo humano, para favorecer el desarrollo de su proyecto de vida, protegiendo su dignidad como sujeto de derecho.