1. Aproximación conceptual

Por primera vez en España, y en materia de seguridad ciudadana, se regula, bajo la rúbrica del artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2015, del 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en lo sucesivo LOPSC), el “registro corporal externo”, comúnmente conocido como la diligencia del cacheo (^{Bilbao, 2015}).¹ La asunción de dicha práctica de prospección corporal por parte de esta norma con rango de Ley Orgánica, disponiendo las relaciones de sujeción de los ciudadanos a tal tipo de controles, nos parece del todo acertada por la ya extensa y consolidada doctrina jurisprudencial recaída al respecto, con motivo de los más de veinte años de vigencia de la Ley Orgánica 1/1992; y que, con el paso del tiempo, ha ido fijando sus requisitos y garantías, modulando su contenido y límites de actuación. Dicho lo cual, ambas normas resultan muy dispares entre sí y con un muy diverso grado de afectación de los derechos fundamentales de los sometidos.

Esta facultad novedosa -que la ya derogada Ley Orgánica 1/1992 no incluía- se estima suficiente para satisfacer las previsiones contenidas tanto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl (LECR), como también en los artículos 18, 19 y 20 de la referida norma. Todo lo cual, las nuevas formas en que se pone en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadana,² así como las demandas sociales (^{González y González, 2015}),³ han llevado al legislador a incluir dicha figura a fin de proporcionar una cobertura legal y seguridad jurídica con las suficientes garantías que refuerce todas aquellas acciones del Estado que, mediante las fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante FCS), se practiquen, y estén relacionadas con la práctica del cacheo y sus conductas afines frente a los derechos de los ciudadanos que pudieren verse afectados por ello.

Entre los requisitos que desarrolla el artículo 20, se inserta en su apartado 2, inciso b, el cuestionado “desnudo parcial”,⁴ objeto de estudio en el presente trabajo, que del tenor literal reza: “y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó”.

Para profundizar sobre el contexto jurídico policivo donde se encuentra esta novedosa figura de prospección corporal, conviene no olvidar que el legislador ha sustituido el término cacheo por el de “registro corporal externo y superficial”, y el título del artículo 20, donde está incluido el desnudo parcial, se denomina como “registro corporal externo”.

Es por ello que tanto la locución “externo” como “superficial”, pueden incidir en una contribución propositiva con respecto al desnudo parcial, al entenderse que va dirigida a todas aquellas partes del cuerpo que no impliquen una afectación íntima corporal, y por lo tanto no afecte a la esfera más recóndita del individuo manifestado en el sentimiento de pudor o recato personal (^{Díaz Revorio, 2015}), como consecuencia de la indagación superficial al que se vea sometido.

Estos términos coinciden plenamente con respecto a lo circunscrito tanto en la doctrina como en el resto de la jurisprudencia,⁵ y que a lo largo de los años han ido fijando criterios en ausencia de una definición legal que recogiese explícitamente la diligencia del cacheo. En este sentido, ^{Gómara Hernández y Agorreta (2011: 487}:; véase también ^{Díaz Revorio, 2015: 182)} exponen que el cacheo por el cual interviene la policía “…va palpando el cuerpo en superficie, de forma ordenada y por encima del vestido, todo el contorno de la persona objeto de la actuación…”; mientras que ^{García Vila (2004: 10)} y ^{Gil Hernández (1995: 69)} definen el cacheo como un “acto de palpar superficialmente, el tacto manual, el perfil corporal del sospechosos”; por su parte, ^{Toro Lucena (2010)} obvia todas las utilidades que genera la práctica del cacheo en el contexto policivo, centrándose en reseñar que éste consiste en una palpación de la silueta humana; ^{Suárez López (2011: 343)} arguye en su análisis que el cacheo consiste en la realización de “acciones consistentes en palpar o tocar manualmente la superficie exterior del cuerpo de una persona y de sus ropas” y, continuando la línea argumental de esta tesis, sacamos también a colación a ^{Fernández Acebo (2013)}, quien refiere con respecto al cacheo que éste son actuaciones que afectan exclusivamente a la parte externa del cuerpo humano o su indumentaria.

Una vez desarrollado dicho aspecto -cuya relevancia tiene un esencialismo explícito en el desarrollo de los siguientes apartados-, nos centraremos en la exegesis del artículo 20.2.b de la LOPSC, concretamente en la frase “dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa”, porque, bajo nuestro punto de vista, carece de precisión (^{Bilbao, 2015}; ^{Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya, 2015}; ^{Presno, 2017}), lo que, a nuestro entender, permite la ejecución de una actuación excesivamente discrecional durante el desempeño de las funciones que les son encomendadas a los agentes de la autoridad, y que además, en la actualidad, está originando cierto desconcierto entre los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en lo relativo a su legal tratamiento jurídico.

Nos estamos refiriendo, concretamente, al estudio dirigido a aquellas partes del cuerpo del sometido que se pueden descubrir y dejar a la vista de los agentes actuantes, porque no es lo mismo despojar, por ejemplo, una camiseta, los calcetines o quitar una gorra de un sujeto, que dejar al descubierto sus partes más íntimas, ya que, en este último caso, operaría en su protección el derecho a la intimidad y, más concretamente, a su intimidad corporal.

Sin embargo, nos parece necesario puntualizar de inmediato que, la disposición examinada se colige como una figura intermedia entre el cacheo y el desnudo integral, de modo que en aquellas situaciones en las que no operase la relación especial de sujeción; es decir, que la persona no esté privada de libertad, la realización, en su caso, de un reconocimiento visual del cuerpo totalmente desnudo del afectado, no estaría amparado legalmente por el precepto objeto a estudio que reza el artículo 20.2.

Por último, significar que, al encontrarnos huérfanos de una interpretación jurisprudencial del citado precepto en la actualidad, dado su reciente aprobación, y al no haberse pronunciado todavía, al día de hoy, el Tribunal Constitucional con motivo de la interposición del recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 20.2, entre otros,⁶ nos vemos abocados a realizar su estudio minucioso, teniendo como referencia la doctrina jurisprudencial asentada hasta el momento y dimanante de la norma anterior.

2. Cuestiones planteadas

El conflicto o la discrepancia concerniente al artículo 20.2 de la LOPSC se centraría principalmente, en la legitimidad de las partes del cuerpo que puedan dejarse al descubierto en cualquier intervención policial sobre la ocupación de aquellos efectos, instrumentos peligrosos, drogas u otros efectos relacionado con un delito, y susceptibles de ser portadas entre y debajo de la ropa del sometido.

La expresión que contempla el tenor literal del artículo cuestionado es: “Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa…”; no describe con claridad el fondo de la cuestión sobre el que pretendemos dilucidar en el presente artículo y, por consiguiente, carece de precisión, al no explicitar, sin ambages, si este reconocimiento corporal, al que se refiere este concepto jurídico, pudiere realizarse sin límites, así como tampoco si legitimaría para registrar las cavidades corporales, o incluso aquellas a las que afecten a las partes más íntimas del cuerpo del sujeto pasivo concernido y que hubiese sido expuesto a dichas diligencias policivas.

En definitiva, este precepto legal “no permite extraer conclusiones lo suficientemente claras sobre el alcance de la habilitación otorgada a los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad”. En este sentido, ^{Defensor del Pueblo (2015}; véase también ^{Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya, 2015}; ^{Presno, 2017)} admite esta problemática, instando a las entidades públicas para que, con carácter urgente, elaboren otras normas de rango administrativo de entidad inferior, así como instrucciones dirigidas a las FCS que sirvan de protocolo, a fin de evitar atropellos que pudieren afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos y, simultáneamente, puedan servir de instrumento sólido para la legítima y correcta interpretación del artículo en cuestión.

Coincidimos, sin embargo, con el ^{Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya (2015: 43)}, en cuanto que el precepto examinado no puede equipararse a las intervenciones corporales que comporten un desnudo integral, ya que éstas comportan una mayor injerencia dirigidas al propio cuerpo de la persona. No obstante, creemos necesario puntualizar de inmediato que otras conductas de una misma naturaleza han quedado al margen de su regulación, como la palpación de las partes pudientes o íntimas de la persona sin destapar la ropa, por ejemplo,⁷ o incluso la introducción de manos u otros objetos, lo que puede suponer un trato más intrusivo que el propio cacheo corporal.

Con respecto a esta última cuestión, la Audiencia Provincial de Bilbao (84/2012, del 2 de junio) ha asentado, en los fundamentos de derecho de sus respectivas sentencias, unos criterios convincentes, con los que condenó, por una falta de vejaciones injustas, a un agente de la Policía Municipal de Bilbao, por el hecho de haberse puesto unos guantes de látex con la finalidad de introducir sus manos por debajo del pantalón, y tocar de forma intencionada la zona anal o genital para descartar que portara efectos delictivos o peligrosos. El tribunal resolvió que dicho agente había estado guiado por su exclusivo ánimo de humillar a un sujeto, que no estaba privado de libertad, adoleciendo, además, de una justificación racional por los hechos acaecidos.

1. El derecho a la intimidad corporal como límite de actuación

Subscribimos las palabras del tratadista ^{Duart Albiol (2014)}, cuando arguye que, la exhibición del cuerpo desnudo ante otra persona, puede suponer una vulneración de su derecho a la intimidad corporal como resultado de la exposición de las partes más íntimas de su cuerpo, salvo que esté siendo objeto de una investigación policial mediante resolución judicial motivada; o bien cuando, en todo momento, se respeten los principios de proporcionalidad, según el caso concreto; o bien la persona sometida al desnudo muestre, libre y voluntariamente, su expreso consentimiento.¹⁵

Es preciso señalar, por otra parte, lo pronunciado por el Dictamen del Estado 557/2014¹⁶ del artículo 20.2.b de la actual LOPSC 4/2015, en cuyos argumentos se esgrime que se debe redactar a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, como alude la coetánea STC 171/2013, del 7 de octubre (ECLI:ES:TC:2013:171), en la que se afronta la cuestión relativa a los registros corporales con desnudo integral dentro de los centros penitenciarios. De dicha doctrina se puede extraer, con respecto a este precepto, que la fundamentación de la medida debe estar asentada por razones individuales y contrastadas, y con el fin de garantizar la seguridad del centro, en concordancia con la teoría de la relación especial de sujeción, que pretende justificar cierta devaluación de los derechos fundamentales del recluso frente a las Instituciones Penitencias (^{Cervelló, 2006}; ^{Juanatey, 2008}; ^{Tamarit, 2005}). Por ello alerta de la precaución prevista en el propio artículo 20.2.b de la citada ley, ya que dicho registro afecta a la intimidad corporal.

En este sentido, y aunque no constituya el objeto de este trabajo, no es óbice destacar la dificultad encontrada en su tratamiento jurídico-legal -como se ha tenido ocasión de comprobar-, de modo que incluso los términos “pudor” o “recato” no dejan de ser muy ambiguos y de difícil interpretación,¹⁷ como así lo entendemos conforme a la argumentación esgrimida por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos:

…el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona (STC 37/1989, del 15 de febrero, [ECLI:ES:TC:1989:37], FJ7º).

Por tanto, conviene traer a colación el problema existente que aborda el artículo 20.2.b, por su manifiesta confrontación con respecto al Tribunal Constitucional, con relación a la validez de estas indagaciones que incidan en la privacidad del cuerpo humano. De modo que en la STC 207/1996 del 16 de diciembre (ECLI:TC:1996:207),¹⁸ se sienta como premisa que el desnudo integral puede afectar al derecho fundamental a la intimidad corporal y, por ello, únicamente tiene legitimidad en aquellos supuestos en los que el sujeto se encuentre privado de libertad, y bajo unas premisas legales y racionalmente fundadas.¹⁹

Ahora bien, no es tarea fácil lo que, con relación al cometido de las FCS, se ha de entender por un “desnudo integral”, ya que adolece de una regulación taxativa o de base legal. En esta línea, podríamos pensar que se está refiriendo a aquellos supuestos en los que un individuo que se encuentre detenido, se desprenda de toda su ropa. Sobre dicho tema y haciéndose eco de toda la doctrina jurisprudencial dirimida hasta la fecha, tanto la Secretaría de Estado y Seguridad en 2005 como el flamante acuerdo mantenido por la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, han acuñado, de una forma específica y detallada, la acepción de la práctica del desnudo integral²⁰ durante los cacheos policiales con el fin de averiguar si un sujeto pasivo, objeto a examen, porta en los pliegues u otras partes de su cuerpo, o entre sus ropas, algún efecto, instrumento u objeto peligroso o prueba incriminatoria. A este respecto señalan, además, que el cacheo o registro corporal apoyado en un desnudo integral consiste en la diligencia policial que pone “al descubierto las partes pudendas o íntimas de una persona, y en caso necesario indagar mediante el contacto directo de manos u otros objetos de exploración con las mismas”.²¹

Según lo indicado en el párrafo anterior, por motivos análogos con respecto a la disposición cuestionada, somos de la opinión que de la praxis policiva encaminada al hallazgo de instrumentos u objetos en el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que les son encomendadas a las FCS, quedarían excluidas todas aquellas actuaciones que generen un desnudo integral, entendido éste, por el desprendimiento de la ropa que suponga dejar a la vista las partes más íntimas, o en toda su totalidad, así como, realizar contacto físico con las partes pudientes del sujeto que se someta a éstas.

Por consiguiente, si los agentes intervinientes deciden someter a un sujeto a un desnudo parcial, estaría legitimado si se alcanzan los requisitos y las garantías jurídicas exigibles (^{Guillén, 2015}). A modo ilustrativo, señalamos las más comunes como: descubrir el torso, las piernas, o incluso el cabello cuando estuviera tapado con una gorra. Nos parece sumamente importante destacar que dichas actuaciones no habían estado sujetas a reprobación por parte de la jurisprudencia (como se ha esbozado en el epígrafe anterior); sin embargo, carecían de base jurídica al no estar contemplado en la anterior LOPSC.

Ahora bien, una sentencia de la Audiencia Nacional esgrime una interpretación dispar sobre lo que se debe considerar taxativamente como un desnudo integral. Dicho tribunal emplea esta locución únicamente para indicar que se ha dejado a una persona en ropa interior; es decir, no dejando a la vista sus partes más íntimas o pudientes. Los hechos fácticos del tribunal a quo relatan que una persona fue retenida por un vigilante de seguridad de un establecimiento porque una clienta había visto un gesto sospechoso de guardarse un perfume debajo de su ropa. Al llegar la policía, le despojó de su indumentaria, dejándola en ropa interior en el probador del establecimiento. El fallo dictaminó que se “actuó con desproporción y de forma vejatoria, ya que no era preciso un registro corporal sino un simple cacheo superficial. Lo que se había sustraído no era ropa sino objetos cuya presencia puede advertirse con un simple cacheo” (SAN, núm. de recurso 947/2002, del 13 de abril [ECLI:ES:AN:2005:6752]).

De todas estas objeciones que se han ido desarrollando en el presente epígrafe infra, nos parece sumamente interesante las argumentaciones esgrimidas por el magistrado ^{Otamendi Zozaya (2015: 78)}, concretamente en su monografía de investigación llevada a cabo para dilucidar sobre los aspectos controvertidos de los preceptos legislativos de la nueva LOPSC 4/2015. En ella, aduce una solución muy práctica en aras de evitar la práctica del desnudo integral del señalado artículo 20.2.b. La medida expuesta por este magistrado propone que el registro se realice por partes: “esto es, quitando sucesivamente prendas de ropa que podrá ponerse de nuevo el sujeto antes de que tenga que quitarse otras, para que en ningún momento se quede completamente desnudo ante los funcionarios policiales”.

La LOPSC se constituye como una norma de construcción jurisprudencial por cuanto que el legislador incorporó un plus de garantías y requisitos que ya habían sido esgrimidos con anterioridad por los tribunales españoles, para salvaguardar aquellas actuaciones indagatorias que operen sobre la legitimidad del artículo 20.2.b. De modo que, en el propio texto, se introdujo que el desnudo parcial debe realizarse en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros,²² dejando constancia por escrito, tanto de las causas que motivaron dicha medida²³ como de la identidad del agente que la adoptó. Todo ello, bajo un estricto cumplimiento de causar el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, obligando a las FCS a informarle inmediatamente de las razones y motivos de su realización.

No obstante, criticamos la imprecisión del precepto examinado, puesto que nos encontramos con figuras de prospección corporal que escapan de la protección constitucional; por ejemplo, el hecho de palpar externamente y sin contacto directo las partes más íntimas de la persona, o bien la realización de un registro bucal.

En el primero de ellos, la doctrina jurisprudencial, con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley Orgánica 4/2015, no había censurado dicha diligencia, considerándola como un simple cacheo,²⁴ pero siempre y cuando hubiera indicios racionales de que la persona llevase escondida alguna sustancia u objeto prohibido; es decir, una valoración de carácter objetivo producto de un razonamiento obtenido a partir de una base fáctica suficiente, descartando, por tanto, las meras suposiciones.²⁵ En este sentido nos parece interesante la construcción de los argumentos jurídicos del tribunal supremo al aducir que

…la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aun contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 18 de la CE concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido” (STS 1171/1997, del 29 de septiembre [ECLI:ES:TS:1997:5713], FJ1º).

En el segundo orden de cuestiones planteadas, es decir, los registros efectuados dentro de la cavidad bucal, se configuran como aquellos exámenes que, sin afectar al derecho de la integridad física, recaen sobre las partes del cuerpo que no son consideradas íntimas. Al respecto, el propio tribunal supremo esboza que “tampoco se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el artículo 18.1 del texto fundamental. Se trata de una denominada intervención corporal… que no puede alcanzar la trascendencia de un registro anal o vaginal” (STS 3/1993, del 15 de abril [ECLI:ES:TS:1993:16], FJ2°). Encontramos de igual modo, en otra sentencia, concretamente en el relato fáctico (referido a la extracción de droga de la cavidad bucal) que

…no refiere propiamente una intervención corporal, sino una actuación policial que, consciente de la existencia de lo que podía ser sustancia tóxica… Se trata, en definitiva de una inspección corporal, en los términos a los que se refirió la STC del 16 de diciembre de 1996, que no afecta a la intimidad en la medida en que la inspección no se realiza sobre partes íntimas, conforme a la STC del 15 de febrero de 1989, por cuanto no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona” (STS 892/2003, del 17 de junio [ECLI:ES:TS:2003:4211], FJ1°).²⁶

Esta figura indagatoria -en la que suele ser habitual esconderse o guardar las sustancias estupefacientes-²⁷ queda fuera del alcance de ninguna protección de derechos fundamentales, en todo caso, podría quedar afectado el derecho que ^{Díaz Revorio (2015: 50)} ha denominado como “inmunidad corporal”. Este término, queda circunscrito en atención a la libertad de disponer el propio cuerpo de la persona, y que en nuestro sistema constitucional se vendría a convertir en la protección de valores como la dignidad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad. De este modo no implicaría la vulneración de la Constitución -y más a sabiendas de que dicha indagación es jurídicamente tratada por la propia doctrina jurisprudencial como un simple y vulgar cacheo-²⁸ siempre que se tenga en cuenta la exigencia de ciertos requisitos para su legítima práctica.

2. El consentimiento de la persona inculcado en el principio constitucional de la dignidad como límite de actuación

Aunque constituya un lugar común, cabría empezar dilucidando sobre el papel que juega la protección de la dignidad de la persona en los desnudos que aduce el artículo 20.2 de la LOPSC, toda vez que nos parece de especial consideración realizar un análisis más profundo para concretar su legitimación. No obstante, el estudio que vamos a llevar a cabo, tiene la pretensión de fijar una posición desde el plano y el contexto consistente en dejar al descubierto aquellas partes del cuerpo que afecten a la intimidad corporal de la persona, de modo que, como ya dijimos en su momento, la intervención policial que se centre sobre aquellas zonas que no supongan o impliquen una violación al sentimiento del pudor o recato, se estimará como legítima, siempre y cuando se hubiere ejecutado siguiendo las garantías y requisitos exigibles en el propio precepto.

No es baladí recalcar que, aunque la dignidad humana carece de la condición de derecho fundamental reconocido expresamente por la Constitución Española, no significa ello que no posea una enorme proyección en otros derechos profundamente arraigados en la propia persona, de modo que, los derechos y valores descritos por la Constitución pivotan en torno al concepto de “dignidad de la persona”, como es el caso del derecho a la integridad física y moral (^{Canosa, 2006}; ^{García, 2003}) del artículo 15 de la CE; el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen del referido artículo 18.1 constitucional; así como el derecho a la libertad de ideas y creencias (^{Duart, 2014}) que esgrime el artículo 16 CE.

La jurisprudencia ha señalado, en reiteradas ocasiones, el vínculo existente entre la dignidad de la persona y otros derechos constitucionalmente reconocidos. Como se ha podido reseñar, la idea en la que se basa la protección y garantías que dispensa el derecho a la intimidad corporal, concierne al pudor y recato del ser humano. En este sentido, el fundamento último de este derecho está circunscrito a la protección de la dignidad de la persona. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996, del 16 de diciembre (ECLI:TC:1996:207) (FJ3°), dictamina que, la intimidad corporal corresponde a una derivación o parte de la dignidad de la persona. La referida sentencia la define en su conjunto como “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.²⁹

Además, el artículo 10.1 CE nos indica que la dignidad humana forma parte de un principio constitucional (^{Lombardero, 2012}), constituyéndose en su conjunto como un valor constitucional supremo, y concebido como un valor hermenéutico ligado a otros valores superiores como la libertad e igualdad (^{Díaz Revorio, 2015}; ^{García, 2003}), lo cual lleva intrínseca la protección más absoluta del desarrollo de la personalidad de la propia persona.³⁰

Llevado este controvertido tema al lugar indicado, podríamos cuestionarnos qué puede significar el respeto a la dignidad de la persona en la intervención policial consistente en dejar semidesnudo a un sujeto pasivo en virtud del artículo 20.2.b de la LOPSC. No nos cabe duda de que, una respuesta sustancial solventaría la problemática existente al respecto. Bajo nuestro punto de vista puede significar, al menos, dos elementos significativos:

En primer lugar, si la dignidad de la persona comporta la imposibilidad de instrumentalizar al individuo, esto implicaría (en la práctica del semidesnudo) la exigencia de salvaguardarle frente a cualquier intento de cosificación, de forma que, si el individuo se convierte en un medio despojado de su condición de fin, se lesionaría el principio de dignidad de la persona en el supuesto de que la realización de la prospección corporal, mediante la práctica del semidesnudo, se ejecutase de forma degradante. En esta línea se expresa el Auto del Tribunal Supremo (1554/2003, del 26 de septiembre [ECLI:ES: TS:2003:9626A]), en cuyo texto legitima un cacheo con desnudo parcial, dado que el recurrente no fue obligado a adoptar ninguna postura ni colocarse de forma vejatoria.

De igual modo, la postura antagónica de la jurisprudencia ha reconocido también la injerencia que, respecto a la dignidad personal, pueden causar las FCS mediante la ejecución del semidesnudo o desnudo parcial. Un ejemplo sobre ello fue cuando el Tribunal Supremo señaló diferentes resoluciones, como cuando explica que el hecho de obligar a un sujeto a que se quitara el cinturón, se bajara los pantalones, se ahuecara los calzoncillos y se sacara sus genitales y los moviera, mientras era iluminado con una linterna, con la finalidad de comprobar que no ocultaba nada debajo, llegó a convertirse en un trato humillante (130/2014, del 25 de febrero [ECLI:ES:TS:2014:609]).

Otro ejemplo cuando refiere que, de forma abusiva, los funcionarios policiales retuvieron a una persona a fin de proceder a su cacheo y realizar ulteriormente un desnudo durante diez minutos en el interior de un vehículo sin causa justificada, lo que constituyó “un trato degradante en su propia naturaleza” (677/2009, del 16 de junio [ECLI:ES:TS:2009:4471]); así como forzar a una persona a desprenderse de su ropa y efectuar genuflexiones para expulsar un recipiente en forma de huevo que tenía alojado en el recto (874/1998, del 26 de junio [ECLI:ES:TS:1998:4471]).³¹ Es decir, y como conclusión a lo expresado, indica ^{Díaz Revorio (2015)}, que la conculcación de la dignidad incluiría todas aquellas actuaciones que implicasen un plus de trato inhumano, vejatorio o degradante.

En segundo lugar, si la dignidad lleva consigo esa capacidad de autodeterminación de la propia conducta y dado que las intervenciones corporales consistentes en los semidesnudos suponen una importante limitación de dicha capacidad autodeterminadora, hemos de plantearnos necesariamente el papel que juega el consentimiento como requisito legitimador de la actuación policial sobre aquellos individuos que no estén sometidos a una modificación de su status libertatis.

A pesar de los fallos emitidos por los tribunales que no han reprochado la práctica del desnudo parcial a sujetos que no están privados de su libertad, lo cierto es que, muchas resoluciones han perdido la oportunidad de argumentar sobre su legitimación en los fundamentos de derecho de sus correspondientes sentencias.³² No obstante, coexiste una línea jurisprudencial que analiza con profundidad el consentimiento de las personas sometidas al semidesnudo que sí lo legitima. Convirtiéndose éste, en un conducto firme y sólido que instrumentalizaría su validez (^{Duart, 2014}).

En similares premisas se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, puesto que se debe recordar que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto. De tal modo que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que “exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno” (STS 1133/2010, del 21 de diciembre [ECLI:ES:TS:2010:7312], FJ4°);³³ o dicho de otro modo, “el consentimiento, además, puede actuar como fuente legitimadora del acto de injerencia” (STS 1133/2010, del 21 de diciembre [ECLI:ES:TS:2010:7312], FJ4°). Incluso, de forma específica, en las motivaciones de una sentencia del tribunal supremo, con motivo de las sospechas que la Guardia Civil tenía sobre un sujeto que se dedicaba al tráfico de drogas, y al que habían observado que, en la silueta que comprendía su zona genital, llevaba ocultas unas bolsas de plástico, se argumentó que “nada impide que, dadas las circunstancias, un ciudadano que se encuentra en situación de libertad consienta voluntaria y libremente en la realización de un registro corporal con desnudo integral, sin necesidad de esperar la autorización judicial” (STS 941/2012, del 29 de noviembre [ECLI: ES:TS:2012:7979], FJ2º). Y prueba de ello lo podemos constatar en las distintas resoluciones donde se describen diversas formas de percibir un consentimiento; por ejemplo, el hecho de que el propio acusado extraiga la sustancia estupefaciente que ocultaba en la ropa interior (STS 473/2005, del 14 de abril [ECLI:ES:TS:2005:2299], FJ1°), o más concretamente en la zona anal (STS 1393/2002, del 24 de julio, [ECLI:ES:TS:2002:5669], FJ Único) sin que fuera necesario que se quitara o se bajase íntegramente aquéllos; desabrocharse voluntariamente los pantalones (ATS 1554/2003, del 26 de septiembre [ECLI:ES:TS:2003:9626A]) o realizar un registro que no implicó un desnudo integral sin coacción ni amenazas tras varias advertencias de los agentes, y cuyo resultado fue la entrega espontánea de unas bolsitas con droga (ATS 1474/2005, del 28 de junio [ECLI:ES:TS: 2005:8428A], FJ Único).

Concluye el precepto del artículo 20.4 de la LOPSC, que los registros consistentes en el cacheo, como el cuestionado desnudo parcial, podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, dado que el texto faculta a los agentes a adoptar las medidas de compulsión indispensables para llegar al fin perseguido. En este sentido, esgrime ^{Otamendi Zozaya (2015)} que incluso podrán ser más intensas las medidas aludidas mientras más indicios existan sobre la presunta tenencia de efectos ilegales.

La verdadera cuestión que suscita el presente precepto se centra principalmente en la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los agentes, en caso de ser necesario,³⁴ cuando efectúen registros que conlleven un desnudo parcial, dejando a la vista las partes íntimas del sujeto pasivo concernido. Como bien reseña el artículo, debemos de acudir a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (desarrollados en los apartados supra). Por consiguiente, para realizar un simple cacheo es evidente que su ejecución se ajusta plenamente a derecho, si atendemos a lo manifestado por la Audiencia Provincial (AAP de Madrid, 706/2017 [ECLI:ES:APM:2017:3593A], del 18 de septiembre, FJ1°) mediante un fallo en el que hizo alusión a la norma anteriormente referida, a fin de justificar el sometimiento de un sujeto a un cacheo por sospechas fundadas, al argumentar que los funcionarios policiales le agarraron del brazo “para colocarle en posición de cacheo, realizando aquél un aspaviento con su mano y dando un manotazo al agente en el hombro para evitar el cacheo por lo que se le comunicó que se iba a proceder a su detención, a la que también se resistió, siendo finalmente reducido por los agentes”.

Somos de la opinión de no otorgar a las FCS la facultad de doblegar la voluntad de las personas sometidas al desnudo parcial en virtud del artículo 20.4 de la LOPSC, sin que medie el consentimiento, puesto que, como se ha indicado anteriormente, esto afecta a la dignidad e intimidad corporal de la persona. Es por ello que, ante el vacío legal, la jurisprudencia se convierte en el mejor medio para indicarnos y auxiliarnos en la adecuación de los criterios de actuación respecto a esta figura, de modo que, en atención a las circunstancias concurrentes, lo más correcto ante una negativa de esta naturaleza “hubiera sido primero detenerlo, instruirle de sus derechos, ponerlo bajo custodia para evitar que se desprendiera de la sustancia que presumiblemente portaba y dar cuenta a la autoridad judicial para que proveyera lo oportuno sobre el cacheo” (SAP de Melilla, 24/2008, del 21 de mayo, [ECLI:ES:APML:2008:107], FJ2°).³⁵

No obstante lo anterior, debemos advertir que una intervención policial en la vía pública, cuando el consentimiento del sujeto pudiera estar fuertemente desvirtuado por el hecho de que, de algún modo, éste se viera compelido a obedecer las indicaciones de los agentes, y que las mismas hubieran sido realizadas de forma caprichosa, aleatoria o arbitraria, adoleciendo de la correspondiente falta de indicios racionales tal y como exige dicha disposición, puede constituir un delito contra la integridad moral o de detención ilegal en atención a nuestro texto punitivo,³⁶ aun habiendo sido consentidas por el propio sometido (SAP de Barcelona 506/2015, del 25 de junio [ECLI:ES:APB:2015:7726]).³⁷

En este orden de ideas, referido en el presente apartado, advertimos que, hasta la fecha, la única doctrina jurisprudencial existente del tema que nos ocupa se basa en resoluciones de casos anteriores a la actual LOPSC 4/2015, por lo que este tipo de prácticas adolecía de la correspondiente cobertura legal, al no haber existido hasta ahora disposición legal que lo tipificara.

1. La existencia de un marco legal: la LOPSC como instrumento regulador de los semidesnudos en la vía pública

Hemos de identificar alguno de los requisitos más elementales que faculte a las FCS a realizar, en su caso, una diligencia de prospección corporal de esta naturaleza. Dicho lo cual, la legitimidad para llevar a cabo indagaciones por las que resulte afectado un derecho fundamental, como es el caso, debe disfrutar de una cobertura legal, o lo que es lo mismo, de un precepto jurídico que lo ampare. La actual Ley Orgánica 4/2015 de Protección de Seguridad Ciudadana, no deja duda a tal respecto, de modo que permite al sector policial desprender ropa de vestir a ciudadanos, dejando a la vista partes de sus cuerpos con el fin de facilitar el descubrimiento de efectos, instrumentos o drogas, en el ejercicio de las funciones encomendadas dentro del campo de la prevención y la indagación. Ahora bien, dicha disposición no refleja cuáles son las partes que pueden ser sometidas a examen.

Según dispone el Tribunal Constitucional referente a los artículos 53.1 y 81.1 de la CE, todo acto limitador que afecte a un derecho fundamental, como es nuestro caso, requiere de la adecuada cobertura de una Ley que la desarrolle (^{Fernández, 2013}). En esta línea, manifiesta la Audiencia Provincial de Melilla que, en su día, resolvió a favor de una persona que se sometió a un desnudo integral, esgrimiendo el Tribunal que dicha indagación supuso una intromisión ilegítima en el ámbito del derecho a la intimidad personal el artículo 18 CE, porque la desnudez impuesta adolecía de la cobertura legal, “al no existir precepto legal ni resolución judicial que lo amparase” (STC 183/1994, del 20 de junio [ECLI:ES:TC:1994:183], FJ5º).

El hecho de incluirse a esta figura en el referido precepto, además de otorgarles cierta seguridad jurídica a todos aquellos ciudadanos que se vieren sometidos a la práctica del semidesnudo, refuerza aún más, sin duda, su legitimidad. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial será la encargada de modular y perfilar, con sumo detalle, aspectos del presente artículo, como ya había pasado con anterioridad en los pronunciamientos de los tribunales referidos, tanto a la praxis del cacheo y del desnudo parcial, como también a otras figuras afines.

No obstante, aunque esta figura de prospección corporal carecía de una tipificación específica en la anterior regulación, tal y como hemos tenido la oportunidad de comprobar a lo largo del presente estudio, es cierto que existen numerosos fallos judiciales que han avalado la figura del semidesnudo, cuando concurrieren, eso sí, determinados requisitos que validaren su realización. La susodicha práctica, aunque de modo muy genérico, se amparaba en el artículo 282 de la LECR bajo el título de “la policía judicial”, en el que se aduce que los investigadores o los agentes policiales, en sus funciones de indagación, deberán recoger todos los instrumentos, efectos o pruebas del delito a fin de ponerlos a disposición judicial,³⁸ los cuales gozarán de valor de prueba preconstituida que se incorporarán al debate procesal como auténticas pruebas en virtud del artículo 730 de la citada ley (^{Anadón, 1980}).

De igual modo, la Ley Orgánica 2/1986, del 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad señala, en su artículo 11, incisos f y g, que la función primordial de las FCS se circunscribe tanto a la prevención de los actos delictivos, como al aseguramiento de los instrumentos, efectos y pruebas del delito, que deberán ser puestos inmediatamente a disposición del juez competente.

2. El indicio racional como requisito básico de actuación

El redactor de la LOPSC 4/2015, en su artículo 20, ha regulado la diligencia de los “registros corporales externos”, haciéndose eco de la férrea línea jurisprudencial ya existente respecto a la antigua LOPSC 1/1992, con el objetivo de evitar cualquier intervención caprichosa, aleatoria o arbitraria (^{Alonso y Cabanillas, 2004}; ^{Guillén, 2015}; ^{Lombardero, 2012}). Véase en este sentido el apartado 1 del referido artículo de la Ley Orgánica 4/2015, cuyo tenor literal expresa que “podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer…”.

Para justificar los cacheos y los semidesnudos, el legislador ha utilizado la locución “indicios racionales”, expresión ésta, que dista considerablemente del significado del término de “sospecha”, que, sin embargo, es aceptada por la jurisprudencia (junto a los indicios racionales) para amparar legalmente la práctica de los cacheos. No es baladí destacar que parte de la doctrina científica (^{Alonso y Cabanillas, 2004}; ^{Díaz Arias, 2015}; ^{García, 2016}; ^{Gómara y Agorreta, 2011}; ^{Guillén, 2015}; ^{Nieva, 2008}) ha confundido ambas locuciones cuando son nombradas en sus trabajos de investigación. Sin embargo, a nuestro modo de ver, esto se debe a la existencia de una diferencia evidente con respecto al sentido jurídico, como veremos a continuación. Incluso, ^{Díaz Cabiale (1996)} advierte que tanto la prevención³⁹ como el caso de los indicios son conceptos jurídicos indeterminados, calificándolos de vagos e imprecisos.

Dicho lo cual, la palabra “sospecha” contiene una valoración de carácter subjetivo (^{Lombardero, 2012}), que se supone que, desde el punto de vista probatorio, se halla en un escalón inferior al indicio. De modo que, incluso podemos utilizar varias circunstancias concurrentes que, convertidas en sospecha y sumadas entre sí, se conviertan en un indicio. La sospecha, por tanto, implica una circunstancia cargada de conjeturas o suposiciones, es decir -y como viene a decir el Tribunal Constitucional-:

…son datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la CE” (STC 174/1985, del 17 de diciembre [ECLI:ES:TC:1985:174], FJ5º).

A modo ilustrativo, algunos hechos fácticos que tienen que ver con el término de la citada sospecha con relación a la práctica de la diligencia del cacheo son la realización de movimientos inhabituales como agacharse o esconderse (SAP de Barcelona 161/2014, del 24 de febrero [ECLI:ES:APB: 2014:1917]); la manifestación de un estado de nerviosismo impropio durante una identificación policial (ATS 951/2018, del 5 de julio [ECLI:ES: TS:2018:8468A], entre otras tantas); la identificación de personas en zonas donde habitualmente se trafica con droga (SAP de Madrid, 242/1999, del 5 de junio [ECLI: ES:APM:1999:7850]).

Además, la constatación de algunos fallos que enjuician hechos en aplicación a la nueva regulación de la LOPSC nos lleva a deducir que los tribunales seguirán esta misma línea jurisprudencial, de modo que puede generar una evidente controversia en el foro policial -como veremos a continuación con el semidesnudo- dado que los fallos judiciales han ido modelando a lo largo del tiempo ambos términos, llegando a una notable laxitud que ha hecho que ambos sean aparentemente similares. A modo de ejemplo, se ha justificado el cacheo en la LOPSC 4/2015 sobre el hecho de que un sujeto tuviera una actitud huidiza (SAP de Madrid 101/2018, del 7 de febrero [ECLI:ES:APM:2018:1678]) o, incluso, por encontrarse escondido y no dar explicaciones coherentes respecto a su presencia en el lugar de los hechos, durante el curso de una investigación de violencia de género (SAP de Vitoria 153/2018, del 9 de mayo [ECLI:ES:APVI: 2018:457]). Acciones todas éstas, con evidentes datos subjetivos, que pueden derivar en la discrecionalidad de la función policial con respecto al tema que nos ocupa.

Sin embargo, el indicio se puede definir como “aquella prueba de cargo, apta para destruir la presunción de inocencia” (^{Fernández, 2004: 653}); es decir, la consideración de restringir derechos fundamentales con motivo de la aportación fehaciente de datos objetivos como resultado de un razonamiento obtenido a partir de una base fáctica suficiente. En tal sentido, tanto el ^{Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya (2015: 32)} como también el Tribunal Constitucional (STC 174/1985, del 17 de diciembre, FJ6º) distinguen sin tapujos ambos términos de la siguiente manera:

…para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito.⁴⁰

Trasladados dichos aspectos al tema que nos ocupa -dado que lo consideramos transcendental para colegir conclusiones sobre el semidesnudo-, debemos considerar lo que ha dirimido tanto la jurisprudencia, como la doctrina científica, en el análisis de esta justificación racional reseñada el artículo 20.2.b.

Advertimos que, hasta la fecha, no existe ninguna sentencia que dilucide sobre el artículo 20.2.b de la LOPSC 4/2015; aun así, tendremos en consideración la postura asentada por los tribunales en el análisis de la anterior regulación. A pesar de esta vicisitud, los fallos se inclinan a aceptar, como justificación racional para llevar a cabo el semidesnudo sobre un sujeto pasivo, la concurrencia de simples sospechas.

A modo ilustrativo, vamos a mencionar algunos supuestos al respecto: a) las sospechas suscitadas sobre alguien que pueda portar droga en el interior de sus calzoncillos por el simple hecho, por ejemplo, de la propia actitud del sujeto que, cuando saca algo del pantalón, se encuentre en actitud vigilante por acercársele la gente (STS 156/2013, del 7 de marzo [ECLI: ES:TS:2013:919]);⁴¹ b) por el nerviosismo del ocupante de un vehículo sin causas aparentes (SAP de Barcelona, 161/2014, del 24 de febrero [ECLI: ES:APB:2014:1917]);⁴² c) por la realización de un giro inesperado de un vehículo tras haberse percatado el conductor de la presencia de agentes policiales (SAP de Murcia, 176/2017, del 2 de mayo [ECLI:ES:APMU: 2017:1010]), o d) por el hallazgo de una papelina en la cartera del encartado durante un control rutinario, que haga sospechar a alguno de los agentes de que el acusado porte algo ilícito en el interior de su ropa, y que finalmente entregue voluntariamente. Sobre este último ejemplo un Tribunal razonó, sin ir más lejos, que “aún en el supuesto de que hubiera sido registrado (refiriéndose al semidesnudo) por los agentes, tal actuación estaría amparada por la Ley de Seguridad Ciudadana, como cacheo del detenido” (STS 473/2005, del 14 de abril [ECLI:ES:TS:2005:2299], FJ1°).⁴³

Como podemos comprobar, existe un acopio de fallos que confirman la justificación del registro en el interior de los calzoncillos, sobre la única base motivadora de disponer aspectos meramente subjetivos. Aun así, para que la práctica del cacheo de esta naturaleza quede legitimada en el nuevo texto de la actual LOPSC, será necesario que se constaten ciertos indicios racionales, dado que el semidesnudo, con respecto al cacheo, conlleva un nivel de afectación superior al derecho a la intimidad, como es la propia intimidad corporal, y es por ello que vemos necesario que se determine dicha práctica con datos razonablemente más objetivos.

El argumento que acabamos de colegir está sustentado, asimismo, por el magistrado ^{Otamendi Zozaya (2015: 78)}, cuando realiza el estudio de su monografía sobre los semidesnudos acotado en el artículo 20.2.b de la LOPSC 4/2015, aduciendo que “los registros o cacheos sólo podrán realizarse cuando existan indicios racionales (no meras sospechas subjetivas del agente)”.⁴⁴ Pero aún es más contundente el dictamen emitido por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya al dilucidar sobre el tema que nos ocupa. El dictamen mismo arguye que los indicios racionales

…deben proporcionar una base real de la que se pueda inferir que se ha perpetrado un delito o que se perpetrará. Por lo tanto, no pueden basarse en valoraciones globales de la persona o en circunstancias anímicas ni en meras hipótesis subjetivas, sino que consisten en buenas razones o fuertes presunciones que las infracciones están a punto de cometerse” (^{Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya, 2015: 30}).⁴⁵

Para mayor abundamiento conviene traer a colación los argumentos de la jurisprudencia referidos a la práctica de los desnudos integrales realizados a aquellas personas a las que no se les ha privado de su libertad, durante el transcurso de las labores propias de indagación y prevención del delito por parte de los miembros de las FCS. Según estos argumentos, se exige como imprescindible la constatación de unas pruebas objetivas y con un grado razonable de determinación para cerciorarse de que, incluso, el desnudo va a arrojar algún tipo de resultado.⁴⁶ A modo ilustrativo, imaginemos el caso de unos agentes de la autoridad que, durante el ejercicio de sus funciones, observar, sin lugar a dudas, el modo en que un individuo se esconde en el interior de su ropa un objeto, efecto o droga; en este supuesto, evidentemente, se excluiría todo tipo de conjeturas al respecto.

3. Existencia de un interés o exigencia pública que justifique la intervención

Conviene traer a colación que las conductas o efectos ilícitos habilitan a cualquier agente policial a someter a un sujeto a un desnudo parcial con el fin de intervenirlos, como medida coercitiva del Estado, dado que del tenor literal del artículo 20 expresa que es susceptible el desnudo parcial de lo que “puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención”. Por todo lo cual, entendemos que dicha locución puede llevarnos a una interpretación vaga e imprecisa, y, consecuentemente, podría provocar una importante discrecionalidad en las actuaciones propias que les son encomendadas a las FCS, en cuanto que existe una categoría amplísima de objetos que no se especifican taxativamente en dicha norma y podría configurarse como un auténtico cajón de sastre. Nos estamos refiriendo al aspecto formal, tanto por su naturaleza o peligrosidad,⁴⁷ como por su finalidad (^{Ruíz, 2018}).

En cualquier caso, esta problemática prolifera aún más si comprobamos lo que también reseña el artículo 19.2 de la LOPSC (precepto insertado bajo la rúbrica “disposiciones comunes de las diligencias de identificación, registro y comprobación”) en cuanto a la facultad concedida a las FCS para la aprehensión de drogas, armas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa. En virtud de ello, nos cuestionamos si es posible someter al desnudo parcial a aquellos ciudadanos que no estén privados de libertad, en aras de perseguir e investigar infracciones penales, o aquellas otras de rango menor como son las infracciones administrativas. Como no existen fallos judiciales que, hasta la fecha, se hayan pronunciado sobre ello, teniendo la nueva LOPSC 4/2015 como referencia, hemos de estudiar cuidadosamente la argumentación esgrimida en el conjunto de sentencias de los tribunales que, sobre la base de la regulación anterior, constituyen un precedente a la hora de clarificar los requisitos necesarios para su debida legitimación.

De acuerdo con esta vicisitud jurídica, podemos confirmar la existencia de una abultada jurisprudencia que se ha pronunciado respecto a la legitimidad de esta modalidad de cacheo, cuando se realice durante el transcurso de investigaciones o evidencias delictivas relevantes para un proceso penal. Por su perspicuidad, nos resulta interesante destacar las valoraciones jurídicas insertadas en el fundamento jurídico 1o. de la Audiencia Provincial de Barcelona, en referencia, a los hechos acaecidos que motivaron el enjuiciamiento de unos agentes de la policía local de Rubí por un delito contra la integridad moral, con motivo de que los mismos, de forma aleatoria, habían decidido someter a un desnudo integral a una persona en el interior del vehículo policial. Dicho lo cual, arguye el Tribunal que

…su realización (el desnudo integral) solamente vendría justificada en el seno de investigaciones delictivas, y ante evidencias serias de que se trata de registros que han de arrojar algún tipo de resultado en el curso de investigaciones abiertas, porque abriguen sospechas fundadas de que el sometido al registro oculte elementos relacionados con el delito en zonas corporales íntimas a las que, no es posible acceder sin esa modalidad de registro” (SAP de Barcelona 506/2015, del 25 de junio [ECLI:ES:APB:2015:7726], FJ1°).⁴⁸

En cualquier caso, y como se ha tenido ocasión de comprobar por todo lo expuesto, consideramos un atropello a los derechos fundamentales del sometido, la realización de un desnudo parcial en atención al artículo 20.2.b, cuando su pretensión sea la mera persecución de infracciones administrativas, sea de la naturaleza que fuere, habida cuenta de que el objeto de sancionar aquellas conductas ilícitas, debe revestir un interés público propio de una investigación de un delito; es decir, que esté considerada de especial gravedad.

No obstante, apreciamos su legitimidad, cuando el reconocimiento de las intervenciones corporales sea especialmente leve, es decir, cuando el sometido se desprenda de su ropa dejando solamente a la vista de los agentes aquellas partes del cuerpo que no sean las íntimas.

4. El necesario cumplimiento del principio de proporcionalidad

En este sentido, no se atisba razón alguna para apreciar que, tanto para este último argumento, como para los demás requisitos que se expresan en el presente estudio científico, sea necesario el cumplimiento del principio de proporcionalidad (^{Duart, 2014}) concretado en las tres condiciones o exigencias subsumibles en él: que sea idónea, necesaria y cumpla el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.⁴⁹ Si desgranamos estos tres criterios, nos daremos cuenta de la importancia que tiene su cumplimiento a fin de proteger los derechos fundamentales del sujeto pasivo concernido.

En este sentido, el juicio de idoneidad viene a significar que la medida se ejecute escrupulosa y adecuadamente “para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido”,⁵⁰ tanto en el aspecto procedimental del desnudo parcial, como también en todas aquellas medidas cualitativas relacionadas con su intensidad, optándose por la medida más moderada, o, incluso, atendiendo a la duración del propósito perseguido (^{Duart, 2014}). Por ejemplo: someter a alguien a un desnudo integral durante diez minutos detrás del coche policial (STS 677/2009, del 16 de junio [ECLI:ES:TS:2009:4471]); o también, realizándolo con el máximo respeto a la identidad sexual de la persona registrada, especialmente a las personas transexuales, transgénero o intersexuales.⁵¹

Sin embargo, el juicio de necesidad irá más bien dirigido a escoger el medio más apropiado en aras de alcanzar la efectiva práctica del semidesnudo. Se deberá utilizar, para ello, la medida menos gravosa con el objeto de que no se “lesionen o restrinjan los derechos fundamentales de la persona” (STC 137/1990, del 19 de julio [ECLI:ES:TC:1989:37], FJ7º). Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP de Barcelona 132/2012, del 5 de diciembre), en los argumentos esgrimidos sobre el principio de proporcionalidad, adujo, en una ocasión, que el juicio de necesidad se había quebrantado porque, los agentes actuantes, debían haber practicado una medida menos gravosa que el sometimiento al desnudo de un sujeto con la finalidad de lograr el fin perseguido. La medida consistió en desabrocharle el pantalón, habida cuenta de que le obligaron a quitarse los calcetines, el pantalón y luego la camisa. De igual modo, el tribunal supremo aseveró, en otra ocasión, que constituye “una actuación estrictamente necesaria” (ATS 1554/2003, del 26 de septiembre [ECLI:ES: TS:2003:9626A], FJ2°), para intervenir droga, el hecho de desabrochar los pantalones y extraer con la propia mano la sustancia estupefaciente de la parte superior de los calzoncillos.

Por último, nos referimos al principio de proporcionalidad en sentido estricto, definido como una “relación razonable entre los bienes e intereses en conflicto, de modo que la restricción que se establezca no sea desproporcionada al fin que con ella se pretende obtener” (^{Banacloche, 1996: 6}; ^{Gómara y Agorreta, 2011: 490}). Por tanto, debe existir una ponderación de los beneficios obtenidos y los perjuicios al sometido durante la práctica del desnudo parcial. El tribunal supremo argumentó (STS 156/2013, del 7 de marzo [ECLI:ES:TS:2013:919], FJ1°), con ocasión de una persona investigada por la comisión de un delito, al que se le respetó en todo momento y en la medida de lo posible su derecho a la intimidad, que el hecho de extraer droga del interior de su pantalón, oculta concretamente dentro de su ropa interior, no deslegitimó la diligencia del cacheo porque “la actuación policial fue proporcionada y ajustada a las circunstancias del hecho delictivo investigado”.