I. Introducción
La comunidad internacional ha reconocido el derecho de no discriminación remunerativa, tal como lo plantea el Convenio núm. 100 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, sobre igualdad de remuneración (de 1951) y de la Convención para la Eliminación de toda discriminación en contra de la Mujer, de Naciones Unidas (de 1979); en cuanto dichos instrumentos, junto con reconocer el derecho que incluye una igual remuneración tanto por un mismo trabajo como por trabajo de igual valor, establecen la obligación de los Estados de instaurar las medidas requeridas para superar dicha discriminación, incluida la evaluación de los puestos de trabajo con base en criterios objetivos.
También es cierto que varios sistemas han desplegado diversas políticas públicas, a partir de las cuales han establecido instrumentos jurídicos específicos, particularmente en el ámbito de las relaciones de trabajo, a fin de garantizar el derecho señalado, incluida una entidad de carácter supranacional como es la Unión Europea.
Sin embargo, poco se sabe respecto de los países latinoamericanos en cuanto a si han reconocido este derecho y establecido algunas de las medidas tendentes a garantizar, salvo la información que entrega un estudio general sobre la materia1 y determinados análisis específicos efectuados al interior de algunos de estos países.2 Además, la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) tampoco ha reconocido el derecho referido, toda vez que tan sólo lo ha limitado al “igual trabajo”, lo que, como es sabido, sólo constituye una versión restringida del derecho de no discriminación remunerativa.
Ciertamente, la comunidad actual reivindica la vigencia y efectividad de este derecho en cuanto a la brecha salarial, esto es “la diferencia entre los ingresos medios de hombres y mujeres como porcentaje de los ingresos de los hombres”3 -que en términos globales asciende a 19.0-4y plantea como uno de sus componentes el de la discriminación, el que se integra a la denominada “parte no explicada”5 cuya participación en la brecha salarial varía según los diversos estudios,6 pero que en todo caso constituye una parte importante de esta brecha salarial.7 Aunque, por cierto, y como ha señalado la doctrina laboralista,8 la totalidad de la brecha salarial no es sino manifestación de la discriminación que afecta a la mujer en la sociedad, en general, y en el trabajo, en particular. En todo caso, los instrumentos requeridos difieren en su contenido según cuál sea la causa de la brecha salarial, lo que requiere identificar los que correspondan a cada una de las causas referidas y, en este trabajo, los que permiten superar la discriminación remunerativa.
Pues bien, este trabajo plantea dar cuenta del estado de reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa en los sistemas jurídicos de los países de América Latina y de las medidas que se han establecido para garantizar la efectividad de este derecho; así, en este último sentido, se analizará si se han incorporado los instrumentos jurídicos referidos por los instrumentos internacionales, entre otros, el de la evaluación de los puestos de trabajo.
A estos efectos, este trabajo se estructura en tres secciones, además de la presente “Introducción” y la de “Conclusiones y reflexiones finales”. En la primera sección se plantean las bases del derecho de no discriminación remunerativa en cuanto a su fundamentación y contenido. En las dos secciones siguientes se da cuenta, por una parte, del reconocimiento efectuado de este derecho por el sistema interamericano y los países de América Latina y, por otra, de los sistemas que han adoptado medidas activas frente a la discriminación remunerativa y del contenido y eficacia de tales medidas.
II. El derecho de no discriminación remunerativa: su evolución y actual configuración
Si bien el derecho de no discriminación remunerativa se fundamenta en el principio general de igualdad y en el específico de igualdad remunerativa, se presenta una evolución hasta llegar a su concreción como derecho de no discriminación. A la vez, también se presenta una evolución en cuanto a su contenido, el que transita desde la referencia a “un mismo trabajo” hasta llegar al de “trabajos de igual valor”.
En efecto, la fundamentación directa del derecho de no discriminación remunerativa se basa en los principios de igualdad y, consiguientemente, de igualdad remunerativa, los que han sido reconocidos como derechos fundamentales en los diversos tratados internacionales, tal como se plantea en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, la que también expresamente reconoce la igualdad de salario, pero lo limita al “trabajo igual” (artículo 23.2). No será sino hasta 1970 que Naciones Unidas, a través del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, reconozca en el derecho a “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor” (artículo 7.a.i).
Sin embargo, han sido instrumentos internacionales específicos los que han explicitado el principio de igual remuneración al incorporar la trascendental referencia al trabajo de igual valor entre mujeres y hombres. Así, desde el derecho internacional del trabajo, el citado Convenio Núm. 100 de la OIT establece la obligación de cada Estado de “garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 2.1). Igual reconocimiento efectúa la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de Naciones Unidas, 1979 (en adelante, la Convención de NU), la que lo incorporó en la sección laboral: “El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo” (artículo 11, letra d). Cabe resaltar que esta Convención dio origen a un órgano de seguimiento y control, el CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer), del que emana una importante doctrina sobre la aplicación de este principio.
Además, tratados internacionales de ámbito regional han reconocido expresamente el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, tal como sucede en Europa a partir de la Carta Social Europea de 1961.9 Con posterioridad, la Unión Europea ha sido fuente de una extensa normativa que reconoce y desarrolla la garantía de igual retribución entre mujeres y hombres,10 junto con establecer las garantías para su efectividad,11 normativa que también se manifiesta en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE).
En la perspectiva de las normas internacionales de carácter regional en el ámbito latinoamericano, cabe hacer notar la tardanza del reconocimiento del derecho de igual remuneración respecto del trabajo, el que sólo se efectuó a través del Protocolo de San Salvador en 1988 y que lo limitó a la igual remuneración por igual trabajo, en cuanto establece “un salario equitativo e igual por trabajo igual”.12
En todo caso, el contenido del objeto de comparación es la remuneración en su sentido amplio, independientemente de la denominación que se utilice o se le otorgue en un concreto ordenamiento jurídico, que comprende todos los pagos que efectúa el empleador al trabajador. Así, el Convenio 100 de la OIT la refiere a “el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (C.100, artículo 1 a). Al respecto, la interpretación de la OIT plantea que “[s]e debería dar al término «remuneración» la interpretación más amplia que sea posible”13 y que la expresión “cualquier otro emolumento” es genérica14 toda vez que comprende tanto las contraprestaciones por el trabajo como los demás pagos que nacen del empleo, es decir, los emolumentos indirectos.
1. Evolución e identidad del derecho de no discriminativa remunerativa
Si bien el derecho de no discriminación tiene su origen en el principio de igualdad, durante el siglo XX adquiere una identidad propia que es reconocida por diversos sistemas.15 En efecto, este derecho se define en razón de grupos de personas que en la sociedad actual son víctimas de tratos diferenciados en razón del supuesto que los identifica,16 requiriendo que dichas acciones y comportamientos sean corregidos y eliminados mediante la tutela antidiscriminatoria, es decir “exigiendo un trato desigual compensador (tratamiento equitativo) o acción positiva para lograr que la igualdad de los colectivos marginados sea real y efectiva”.17 Así, en la perspectiva dogmática que emana de las construcciones jurídicas de diversos sistemas comparados,18 este derecho de no discriminación remunerativa es manifestación del principio de igualdad y tiene un contenido específico que es inherente al mismo:19 “Este es el de la tutela antidiscriminatoria, que impone la paridad de trato, suprimiendo diferencias de trato socialmente existentes”.20
Ciertamente que es indiscutible la existencia de la discriminación que afecta a las mujeres en general y específicamente en el ámbito laboral, tratándose no de casos aislados sino que de una discriminación sistémica, en cuanto “deriva de reglas, políticas y prácticas organizacionales que excluyen o perjudican a las personas según su pertenencia a un grupo”.21 Esta discriminación afecta particularmente la remuneración de las mujeres, la que se manifiesta en la brecha salarial, configurándose la discriminación retributiva en razón de sexo, tal como ha señalado la doctrina iuslaboralista, en el paradigma de discriminación sistémica.22 Respecto del reconocimiento internacional de este derecho de no discriminación remunerativa, se concluye que la normativa de la OIT y específicamente el Convenio 100 sí han reconocido el derecho de no discriminación remunerativa en los términos señalados, en cuanto, además de la obligación del establecimiento de las medidas referidas por parte de los Estados, el mismo Convenio 100 define que la expresión igualdad de remuneraciones “designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”; además, tras siete años de haberse dictado el Convenio 100, la misma OIT aprobó el Convenio 111 (1958) sobre discriminación en materia de empleo y ocupación. Por lo demás, su originaria alusión al derecho de igual remuneración ya lo refiere al “trabajo de igual valor”, identificando de esta manera no sólo el trato diferenciado por un mismo trabajo, sino que por las diversas formas de discriminación que la doctrina jurídica identificará y denominará como directa e indirecta.
Además, los tratados internacionales específicos sobre el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor no agotan su reconocimiento en su establecimiento, sino que conjuntamente establecen las medidas que necesariamente deben adoptar los respectivos Estados a fin de garantizar la efectividad del derecho. Así, la OIT establece en el Convenio 100 la obligación de cada Estado de “promover… y garantizar… la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 2.1). La Convención UN define, por su parte, el compromiso de los Estados de “adoptar las medidas adecuadas para eliminar las discriminaciones que afectan a la mujer en el empleo” y asegurar el derecho de igual remuneración respecto a un trabajo de igual valor (artículo 11, letra d).
2. Del derecho de no discriminación remunerativa “por igual trabajo” al de “trabajo de igual valor”
En forma paralela al reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa, la definición jurídica adoptada explicita que este derecho se plantea frente a las diversas formas de discriminación remunerativa que afectan a las trabajadoras, es decir, tanto directas como indirectas, considerando las que afectan a la remuneración por un mismo trabajo como por trabajos distintos pero que son de un igual valor.
En todo caso, estas expresiones de discriminación remunerativa se enmarcan en categorías generales que ya habían sido definidas por la disciplina del derecho antidiscriminatorio,23 tal cual son, precisamente, las de discriminación directa e indirecta.24 La discriminación remunerativa, además de presentar ambas categorías, plantea al interior de cada una de ellas diversas manifestaciones, todas necesarias a considerar al momento de definir los instrumentos jurídicos para la efectividad del derecho de no discriminación. Si bien la discriminación directa es la más evidente, en cuanto se efectúa con base en el criterio que define a la persona que es discriminada,25 se constata la prevalencia de discriminación indirecta en cuanto devalúa el trabajo que desempeñan mayoritariamente las mujeres, la que se configura a través de prácticas o medidas que siendo formalmente neutras generan un efecto adverso sobre los miembros de un determinado colectivo,26 en este caso desfavoreciendo a las mujeres, en su clasificación laboral o en sus remuneraciones.27 Esta discriminación de remuneraciones incorpora dos supuestos: el de infravaloración de los trabajos realizados mayoritariamente por mujeres y el de tratamiento diferenciado de modalidades contractuales utilizadas principalmente por mujeres.28
Precisamente, el derecho de no discriminación remunerativa es por “trabajo de igual valor”, en cuanto exige la comparación del trabajo realizado por la mujer. Esta exigencia se plantea sobre el hecho de que las mujeres trabajan mayoritariamente en determinadas áreas y en específicos trabajos, presentándose así un mercado de trabajo segmentado en razón del sexo; a la vez, los trabajos en donde predominan las mujeres tienen menores remuneraciones, mientras que en los que se ocupan mayoritariamente los hombres son mejor remunerados, tal como muestran diversos estudios.29 A esta menor valoración concurren diversos elementos,30 por ejemplo los prejuicios y estereotipos,31 las escalas salariales no actualizadas, sistemas de remuneración especiales y, además, menor poder de negociación; todos elementos que inciden en que a los trabajos feminizados se les otorgue una consideración social inferior y, por ello, una remuneración menor.32
Así, es aplicable al efecto la teoría del valor comparable,33 la que “supone comparar trabajos distintos entre sí para determinar su valor relativo, a través de un mecanismo objetivo”.34 Por tanto, se debe revalorizar el trabajo; es decir, definir su valía para determinar su remuneración,35 pero ahora con base en criterios objetivos, tal como señalan los diversos instrumentos internacionales.36 Esta exigencia ya había sido establecida por el Convenio 100 de la OIT, el que en su artículo 3 definió la adopción de “medidas” para promover la evaluación objetiva del empleo tomando como base los trabajos que éste entrañe”. Precisamente, la OIT ha generado una guía sobre la promoción de la igualdad salarial, la que incorpora métodos para “comparar” trabajos y determinar el valor igual”.37 Además, en los distintos casos de discriminación se debe atender a los mecanismos requeridos para identificarla y definirla, para lo cual se acude a la comparación, pero no sólo de trabajos similares, sino que también con base en un comparador flexible o un comparador hipotético, según lo ha establecido el derecho comunitario.38
3. El debate sobre el contenido del derecho de no discriminación remunerativa y de las medidas a adoptar
Si bien es claro que el derecho de no discriminación remunerativa se plantea frente a las diversas manifestaciones de discriminación y, por consiguiente, incorpora los dos supuestos referidos, es decir, tanto el referido a un mismo trabajo como a trabajos de igual valor, se discute sobre la procedencia de medidas activas frente a ambos contenidos. En efecto, es evidente el requerimiento de tales medidas frente a la garantía de no discriminación por trabajo de igual valor, toda vez que requiere la evaluación de los puestos de trabajo, particularmente en los sectores ocupados mayoritariamente por mujeres, medida que se contempla en el denominado modelo “proactivo”.39
Pero también es claro que la discriminación sistémica se plantea a través de las diversas manifestaciones de discriminación, por lo que ambas dimensiones del derecho requieren de medidas activas, tal como lo establecen diferentes sistemas comparados, entre ellos, el de Suecia40 y España.41 Aunque también tales medidas sólo se han planteado respecto de la discriminación indirecta, como muestra el modelo de la Provincia de Quebec, Canadá, el que las establece a través de la Ley de Equidad, de 1990, y deja la garantía del derecho a no discriminación por igual trabajo para que sea tutelada a través del ejercicio de una acción judicial.42 Por consiguiente, la interrogante se plantea respecto de la acción judicial y su rol frente a la discriminación remunerativa,43 planteándose la insuficiencia de la tutela judicial ante una discriminación sistémica, tal como ha señalado la Unión Europea en la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 2014.44
En definitiva, de acuerdo con la experiencia comparada de los sistemas proactivos, se debe atender a las diversas manifestaciones de discriminación, incluyendo las indirectas, lo que va a requerir la evaluación de los puestos de trabajo, además de la corrección de las diferencias salariales, debiéndose agregar la promoción de la transparencia de las remuneraciones.45
III. El reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa en América Latina
El análisis del estado de reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa en América Latina incorpora tanto el referido a los instrumentos y entidades internacionales de este espacio territorial, como a los Estados que la integran, tarea que se efectúa a continuación.
1. El restringido reconocimiento en el derecho internacional latinoamericano
En la perspectiva de las normas internacionales de carácter regional en el ámbito latinoamericano, el reconocimiento jurídico se limita a “un salario equitativo e igual por trabajo igual”, el que sólo es planteado por el Protocolo de San Salvador, en 1988.46 En efecto, las cartas internacionales sobre derechos humanos limitan el derecho al reconocimiento de la igualdad ante la ley, tal como lo hace la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, de 194847 y la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969.48 El tratado específico en materia de género, como es la Convención de Belem do Pará (1994) -referida precisamente a “prevenir, erradicar y sancionar la violencia en contra de la mujer”-, no hace referencia a la discriminación remunerativa, y sólo plantea “el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación” (artículo 6. a). Consiguientemente, sólo ha sido el Protocolo de San Salvador, el que, en el ámbito del trabajo y los derechos laborales, efectúa un reconocimiento del derecho a “un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción” (artículo 7. a). Así, y de acuerdo con los antecedentes señalados, el estado de reconocimiento de este derecho refiere a la etapa más básica, esto es el sólo reconocimiento a un derecho de igual remuneración por igual trabajo. Por consiguiente, en el ámbito latinoamericano las fuentes internacionales directas del derecho a la no discriminación remunerativa las constituyen el Convenio 100 de la OIT y la Convención de Naciones Unidas.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) se ha pronunciado sobre esta materia a través de la Opinión consultiva 27 de 2021 -a propósito de una interrogante planteada precisamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-,49definición que, si bien es título complementario, la Corte acogió el reconocimiento del derecho de igual remuneración “por igual trabajo”, aunque en su fundamentación alude al “trabajo de igual valor”, tal como lo plantea el considerando 174 de la citada Opinión; lo que parece una confusión entre ambos conceptos.
Si bien la materia consultada fue referida a “el alcance de las obligaciones de los Estados, bajo el sistema interamericano, sobre las garantías a la libertad sindical, su relación con otros derechos y aplicación desde una perspectiva de género”,50 la Corte amplió el alcance del informe a los derechos de igualdad y no discriminación de las mujeres en el ámbito laboral y ello con base en sus competencias.51 De otra parte, declara que su competencia incorpora los diversos tratados de derechos humanos que sean aplicables en los Estados americanos, inclusive aquellos que también sean aplicables a Estados externos al sistema interamericano.52 Con tales antecedentes, considerando además las diversas manifestaciones de discriminación -en las que es relevante el Informe de la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), en la que destaca la vulneración a la igualdad salarial-,53en la sección referida a “el derecho de las mujeres de ser libres de toda forma de discriminación y violencia en el ejercicio de sus derechos a libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga”, la Corte plantea su opinión sobre el derecho de igual remuneración y las respectivas obligaciones de los Estados en el ámbito interamericano.
Lo relevante en esta Opinión es que las fuentes normativas de los tratados no se limitan a los generados en el ámbito interamericano, como son los de carácter general y los específicos de derechos humanos, v. gr., el Protocolo de San Salvador, de 1988, y la Convención de Belem Do Pará, de 1994, sino que también lo amplía al Convenio 100 de la OIT sobre Igualdad de Remuneraciones, de 1951, y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de Naciones Unidas (1979), inclusive la fundamentación que explicita la citada Opinión consultiva se extiende a la interpretación que efectúan las entidades internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de Naciones Unidas.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho por parte de la Corte se limita a la garantía del derecho de las mujeres de igual remuneración por igual trabajo.
En razón de lo anterior, y en particular de los principios de igualdad y no discriminación, así como de la discriminación sistémica sufrida por las mujeres en el ámbito laboral y sindical… la Corte considera, en primer lugar que los Estados tienen el deber de garantizar el derecho de las mujeres de igual remuneración por igual trabajo.54
No obstante, la fundamentación normativa difiere de su declaración en cuanto, junto con la referencia del Protocolo de San Salvador -el que limita el derecho a un mismo trabajo-, cita al convenio 100 de OIT y a la Convención de Naciones Unidas, los que claramente se refieren al derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor; otorgando a la Corte un tratamiento similar para tales instrumentos, sin identificar las diferencias de ambos conceptos. Pareciera, en todo caso, que la referencia a estos dos últimos instrumentos -el Convenio 100 de OIT y la Convención de Naciones Unidas- es el fundamento para requerir la actuación de los Estados, y al efecto cita las acciones definidas por el Convenio 100 de OIT,55 entre las cuales se contempla también la necesaria evaluación objetivo de los puestos de trabajo, aunque esta es una medida que se adopta frente a la manifestación de discriminación indirecta de la remuneración, y por consiguiente tiene como supuesto el derecho de discriminación por trabajo de igual valor.
Dados estos fundamentos normativos, incluidos los tratados generados fuera del ámbito interamericano como también la interpretación efectuada por las respectivas entidades que los aplican, es extraño que la Corte haya mantenido el concepto restrictivo del derecho de igual remuneración al referirlo sólo al “trabajo igual” en vez asumir la referencia a “trabajo de igual valor”.
En tal sentido, si bien pareciera haber sido superada la posición que específicos tratados en el ámbito latinoamericano otorgaron a la mujer en el ámbito de las relaciones de trabajo,56 los antecedentes normativos señalados plantean una aminorada relevancia del derecho de no discriminación remunerativa en el derecho interamericano, afirmación que se avala con la interpretación efectuada desde el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en cuanto a que en su publicación de 2012 referida precisamente a “los principios de igualdad y no discriminación para los derechos humanos de las mujeres”,57 no identifica el derecho de no discriminación remunerativa y tampoco el de igual remuneración en el catálogo de los derechos establecidos en los dos instrumentos internacionales que sirvieron de base para su análisis,58 éstos son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador,59 como tampoco se le identifica como derecho en particular en ninguno de los capítulos referidos al tema.60
2. El estado de reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa en los Estados de América Latina
Los antecedentes muestran un limitado reconocimiento de este derecho en el ámbito de los países latinoamericanos, sin perjuicio de la preocupación por su manifestación más evidente y que es la brecha salarial, identificándose al respecto diversas iniciativas, las que no siempre distinguen las causas que la generan. Es por ello necesario distinguir entre ambas perspectivas: la del reconocimiento jurídico del derecho y las iniciativas frente a la brecha salarial.
A. El reconocimiento de derecho de no discriminación remunerativa. Si bien la totalidad de los Estados de América Latina han ratificado el Convenio 100 de OIT, el derecho de no discriminación remunerativa ha sido escasamente reconocido en la normativa interna de tales países; además, en sólo tres de estos Estados se han adoptado medidas activas de carácter universal: Chile, Colombia y Perú, aunque en los dos primeros es discutible la eficacia que hayan tenido los instrumentos establecidos.61
En varios de estos sistemas sí se reconoce el derecho de igual remuneración, pero se atiende sólo “a un mismo trabajo”, ya sea a nivel constitucional62 o legal;63 se establece este derecho de igual remuneración “por trabajo de igual valor” en un nivel constitucional en Bolivia,64 Ecuador65 y la República Dominicana,66 y a nivel legal en Argentina,67 Colombia68 y Perú.69
De otra parte, respecto del concepto utilizado por los ingresos producidos por el trabajo realizado, la expresión mayoritariamente utilizada por los respectivos textos normativos de los países de Latinoamérica es la del salario y, en varios casos, la de remuneración, aunque también se plantea que son usadas indistintamente. En este trabajo se plantean como similares en atención a la posición de la OIT sobre la materia -sin perjuicio de los alcances o diferencias que cada uno de estos términos puede plantear al interior de cada sistema-.70
B. Las iniciativas frente a las causas de la brecha salarial, incluida la discriminación remunerativa. Más allá de la implementación de medidas activas ante la discriminación remunerativa, un reciente estudio publicado por la OIT71 destaca el lento avance de la implementación del Convenio 100,72 pero también considera específicas “experiencias regionales”, las que si bien algunas se enmarcan en el instrumento internacional antes señalado -en cuanto se trata de medidas ante la discriminación remunerativa- la mayoría de ellas están referidas a otras causas de la brecha salarial.73
En este sentido, pareciera que dicho informe no considera la especificidad que deben tener los instrumentos tanto jurídicos como de políticas públicas frente a cada una de las causas de la brecha salarial, y así se explicaría una de la conclusiones a que llega, en cuanto contrapone las medidas activas implementadas en sistemas externos a América Latina con los desafíos de los países de la región, dado los niveles de informalidad laboral y que afecta en mayor medida a las trabajadoras74 concluyendo, al efecto, que “la formalización del trabajo en sí misma es una estrategia necesaria para la reducción de la brecha salarial”.75 Sin embargo, el Informe desconoce que se trata de causas distintas de la brecha salarial y como se sostiene desde tiempo atrás, deben establecerse instrumentos y políticas frente a cada una de ellas.
Entre las referidas directamente a la discriminación remunerativa, están, en primer lugar, las acciones internacionales, llevadas a cabo por la Internacional de Servicios Públicos76 y la OIT junto a diversos países de la región, a fin de generar las herramientas metodológicas para evaluación de los puestos de trabajo y la implementación de las mismas.77
Asimismo, en el ámbito en la negociación colectiva, en Argentina -a través de comisiones mixtas- y en Uruguay -por parte del Plenario Intersindical de Trabajadores y la Convención Nacional de Trabajadores (PIT-CNT)- se han generado instrumentos para la “evaluación de puestos de trabajo con el objetivo de eliminar las diferencias entre mujeres y hombres”.78
Entre las medidas generales frente a la brecha salarial se han presentado diversas iniciativas, las que también ofrecen acciones respecto de la brecha de género en el ámbito del trabajo. Así están las que provienen desde los ministerios del Trabajo, las que han estado referidas a la fiscalización del cumplimiento del ingreso mínimo, en cuanto protegen a “los sectores en mayor desventaja”, entre ellos el de las trabajadoras,79 como muestran las iniciativas de Costa Rica en 2010, México en 2014 y El Salvador en 2016.80 También se plantean medidas para la igualdad salarial impulsadas desde los gobiernos locales, según se ha presentado en el municipio de Quixadá, Brasil.81
Además, se han generado iniciativas compartidas del sector público y privado para promover la incorporación en las empresas de medidas para alcanzar la igualdad salarial. Entre estas medidas destaca la Iniciativa de Paridad de Género (IPG), que impulsan el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Foro Económico Mundial y que se han desarrollado en Chile, Argentina y Panamá; tales medidas plantean “asegurar una mayor y mejor participación de la mujer en la fuerza laboral, reducir las brechas salariales entre hombres y mujeres por trabajos similares e incrementar la presencia de mujeres en posiciones de liderazgo”.82 También se considera en este ámbito la “certificación de empresas con igualdad de género”, de la que se plantean dos versiones: la primera es el “sello de igualdad de género”, la que ha sido liderada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) e incorpora diversos países,83 los que definen específicos niveles de igualdad de género y las empresas que los acrediten obtienen tal certificación; la segunda es la norma Economic Dividends for Gender Equality, EDGE, generada en 2017 a través de una iniciativa del BID Invest y EDGE Certified Foundation, para el apoyo a empresas que planteen certificarse en igualdad de género, que establece “criterios de evaluación en todos los niveles de la organización, igualdad salarial, eficacia de las políticas y prácticas para garantizar flujos de carreras equitativos, además de una cultura inclusiva”84 y en las que se plantean la experiencia de certificación de empresas tanto de Perú como de Ecuador.85
IV. Las limitadas medidas de tutela
Son tres los sistemas que hasta ahora han establecido medidas específicas para la garantía de alguna o algunas dimensiones del derecho de no discriminación, y éstos son los de Chile, Colombia y Perú.
1. El caso de Chile
En 2009 se dictó la Ley 20.348, que pretendió “resguardar el derecho a la igualdad en las remuneraciones”, y dado que ha sido el primer país en establecer una regulación específica sobre esta materia, se le ha otorgado la calidad de constituir un “esfuerzo pionero en la región”;86 sin embargo, la normativa acordada no acogió las reglas internacionales a las que estaba obligado87 y tampoco dispuso de instrumentos que permitieran alguna eficacia al restringido derecho a la igual remuneración por un mismo trabajo, tal como entonces se definió.
Debe destacarse que si bien el Proyecto de Ley original88 sí reconocía el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, la medida para garantizar tal derecho era limitada, pues sólo establecía la definición y registro de cargos y funciones al interior de las empresas que tuviesen más de cinco trabajadores. Pero fue en su debate al interior del Congreso Nacional, especialmente en la Comisión de Trabajo del Senado, en que se vació de contenido la propuesta inicial, agregándose, además, específicas exigencias para que operara el instrumento de garantía, lo que fue acordado como texto definitivo.89
Así, la Ley 20.348 reconoció el “derecho de igual remuneración por un mismo trabajo”, pero en referencia sólo del sector privado y empresas públicas, y además excluyó expresamente la configuración de discriminación en el supuesto de “diferencias objetivas de las remuneraciones”.90 A la vez, se estableció como instrumento de garantía de una específica acción judicial referida a la tutela de derechos fundamentales, pero exigió para su ejercicio el que previamente se reclamara ante la misma empresa. No obstante, se mantuvo la exigencia del registro de cargos y funciones, pero sólo de las empresas de 200 y más trabajadores, y estableció algunos otros instrumentos aislados, como fue el de la garantía a un sector de trabajadores de la administración pública.
Lo cierto es que el mismo sistema político detectó su ineficacia poco tiempo después de su entrada en vigencia, tal como lo planteó un Informe de la Cámara de Diputados91 y que es corroborado por los estudios posteriores;92 no obstante, algunos destacan que las carencias de esta Ley han visibilizado “la situación de discriminación salarial existente y explícita del derecho a no discriminación de género”.93 Por lo demás, son escasos los casos que han llegado a tribunales de justicia,94 a pesar de que en estas acciones se ha contado con la actuación de la respectiva Inspección del Trabajo, a quien el sistema judicial otorga titularidad para efectuar la denuncia ante los tribunales como también la posibilidad de ser parte en el proceso respectivo.
De todos modos, existe un relativo acuerdo en la necesidad de garantizar el derecho de no discriminación remunerativa; así, en la actualidad -inicios de 2022- se discuten nuevas propuestas legislativas a fin de garantizar este derecho.95
2. El caso de Colombia
Si bien las bases del ordenamiento jurídico de Colombia reconocían el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, dada su incorporación al ordenamiento interno con la ratificación del Convenio 100 de la OIT,96 en 2011 se dictó la Ley 1.946,97 por la cual “se garantiza la igualdad salarial y de retribución; se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación”, y si bien dicha Ley rige desde su promulgación, el 29 de diciembre de 2011, su eficacia ha sido limitada considerando el ámbito de su aplicación.
En todo caso, pareciera que la garantía quedó limitada a la comparación de iguales trabajos, tal como lo establece el artículo 7 de dicho texto normativo,98 y que ha sido denominado “la persistencia formal del principio «a trabajo igual salario igual»… y a pesar de la incardinación del principio «salario igual por trabajo de igual valor»”;99 no obstante, sí plantea el instrumento de mayor relevancia el de valoración de los puestos de trabajo, al que denomina “valoración salarial”, el que precisamente no ha tenido vigencia por falta de la reglamentación requerida para su aplicación. Además, se discute si las demás medidas que fueron definidas por la Ley 1.496 han tenido una efectiva aplicación.100
En efecto, la Ley 1.496 planteó en esencia garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre hombres y mujeres, para lo cual, junto con definir la discriminación directa e indirecta en la materia,101 estableció dos obligaciones de las empresas para alcanzar el objetivo de dicha Ley: primero, efectuar la “valoración de los salarios” en virtud de los criterios o factores que enuncia la misma Ley,102 bajo una sanción de carácter pecuniario por su incumplimiento; segundo, llevar “un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, discriminando clase o tipo y forma contractual”, para lo cual también se definió una sanción pecuniaria por su incumplimiento.103 Además, se definió la obligación del Estado, tanto de efectuar una particular forma de fiscalización a través de auditoría a las empresas y ello de manera aleatoria, a fin de verificar el cumplimiento de tales obligaciones, como también la obligación del gobierno de informar por escrito “sobre la situación comparativa de las condiciones de empleo, remuneración y formación de mujeres y hombres en el mercado laboral”.104
En el marco de su aplicación se ha considerado de mayor relevancia el instrumento de valoración salarial, pero su vigencia quedó condicionada a la expedición de un “decreto reglamentario” por el cual se establecerían las reglas de construcción de los factores de valoración salarial. Sin embargo, este reglamento no ha sido dictado,105 lo que ha impedido la aplicación del principal instrumento definido por la Ley. Al respecto, se ha señalado que en forma previa a la elaboración del Reglamento se habría requerido una modificación a la Ley 1496, en cuanto de conformidad a las exigencias del Convenio 100 de la OIT se necesitaría la definición “de factores de valoración salarial reales y objetivos”.106 Sin bien se propuso una modificación al texto legal, con posterioridad se ha discutido la expedición de una nueva normativa sobre la materia.107
3. El caso de Perú
En 2017 se dictó la Ley 30.709 que “prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres” y, con posterioridad, se han dictado textos normativos tanto de desarrollo, como fue el Reglamento de dicha Ley,108 para su aplicación.109 Sin embargo, algunas dimensiones del derecho de no discriminación remunerativa ya se reconocían en el sistema jurídico peruano y ello con base en las normas superiores, tal como había resuelto el Tribunal Supremo en diversas sentencias.110 En todo caso, la normativa legal e infralegal referida definió el dispositivo del Estado para la tutela del derecho en referencia, aunque el mayor desarrollo de tales instrumentos sólo se aplica al sector privado, y ello por expreso mandato del Reglamento111 que es el que los establece.112
Se discute, sin embargo, el contenido de este derecho de no discriminación, en cuanto a si sólo garantiza la igual remuneración por un trabajo igual o lo extiende al trabajo de igual valor, considerando que el texto de la Ley 30.709 sólo se refiere al primer contenido, este es el “de igual remuneración por igual trabajo”;113 además, el instrumento establecido -que es el de la clasificación de los puestos de trabajo-, sólo se presenta respecto de la discriminación directa que en gran medida es el supuesto cubierto por el derecho de igual remuneración por un mismo trabajo. Al efecto, la doctrina laboralista ha planteado que la referida Ley acoge de manera tácita “el principio de igual salario por trabajo de igual valor”, en cuanto dispone la obligación de categorizar los puestos de trabajo, y ello es presupuesto para la implementación del principio indicado.114 En todo caso, el Reglamento amplió la garantía al trabajo de igual valor, tanto al incluir la protección ante discriminación indirecta -supuesto de garantía por el último derecho referido-, como por ampliar el instrumento de clasificación de los puestos de trabajo a la valoración de los mismos;115 además, frente al reclamo de discriminación directa o indirecta se establece la obligación del empleador de “acreditar que los puestos de trabajo implicados no son iguales y/o no tienen el mismo valor”.
Para la garantía del derecho referido se establece el instrumento de la “determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo”,116 materia que es desarrollada por el artículo 4 del Reglamento, en cuanto dispone del contenido mínimo y exigencias de esta clasificación. Además, esta obligación se extiende a todas las empresas, independientemente de su tamaño, aunque respecto de la micro y pequeña empresa el mismo Reglamento establece la asistencia técnica en tal manera de determinación de categorías de puestos de trabajo desde diversas entidades estatales.
Conjuntamente, el Reglamento establece un conjunto de definiciones sobre los temas regulados, entre ellos los de discriminación directa e indirecta (artículo 2); a la vez establece la prohibición de discriminación por parte de las empresas en la determinación de remuneraciones (artículo 5), y también establece supuestos de justificación de diferencias salariales, como son, entre otros, las “diferencias objetivas” (artículo 6), como también de “situaciones excepcionales” (artículo 7); materia que ha sido debate por parte de la doctrina laboralista.117
Además, el Reglamento encargó al Ministerio del Trabajo la expedición de las “Pautas Referenciales” para evaluar los puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones”. Por su parte, la fiscalización y aplicación de las normas del Reglamento se encargó a una entidad estatal -la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), así como la elaboración de las directivas y protocolos necesarios. Además, su fiscalización y acciones para una adecuada implementación se responsabilizó a dos entidades del Estado: la SUNAFIL y las Direcciones y/o Gerencias Regionales del Trabajo.118
V. Conclusiones y reflexiones finales
Es cierto que el reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa es resultado de una evolución en la que a partir del principio de igualdad se concretiza como derecho durante el siglo XX, según muestran diversos tratados internacionales, como son el Convenio 100 de OIT y la Convención sobre eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer, de NU.
Este derecho de no discriminación remunerativa presenta dos dimensiones en su contenido. De una parte, se plantea respecto de las distintas manifestaciones de discriminación -tanto la directa como la indirecta- y, por consiguiente, incorpora tanto el supuesto de un mismo trabajo como el de trabajos distintos pero de igual valor. De la otra, requiere la actuación positiva del Estado en la erradicación de tal discriminación, para lo cual debe establecer las medidas activas requeridas, entre otras, la necesaria evaluación de los puestos de trabajo, tal como lo establece el Convenio 100 de la OIT.
En virtud de tales antecedentes, se constata en este estudio que ha sido escaso el reconocimiento de este derecho en los países de América Latina. Ello parte del mismo sistema interamericano de derechos humanos en cuanto sólo el Protocolo Adicional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 (Protocolo de San Salvador) lo ha reconocido pero lo ha limitado a un mismo trabajo; lo que se reitera en el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión consultiva 17 de 2021 (considerando 174), aunque también pretende otorgarle un carácter sinónimo al de “trabajo por igual valor”.
Por su parte, los diversos Estados de Latinoamérica sí han ratificado el Convenio 100 de la OIT, pero el reconocimiento del derecho de no discriminación remunerativa no se ha incorporado en tales términos al ordenamiento jurídico interno de estos sistemas, en cuanto el grueso de estos países lo ha limitado al derecho a igual remuneración por un mismo trabajo y sólo en seis de ellos se ha consagrado en referencia a trabajo de igual valor.
Respecto del desarrollo de medidas activas para la garantía de este derecho sólo tres sistemas la han establecido, uno de ellos sobre la base de no discriminación frente a un mismo trabajo y los otros dos por trabajos de igual valor. Sin embargo, en dos de ellos las medidas han sido ineficaces para su objetivo: en uno de ellos -el de la garantía por un mismo trabajo- el sistema restringió las medidas a la acción judicial pero, a la vez, condicionó su ejercicio al reclamo previo ante la misma empresa, lo que hizo inoperante tal acción; y en el otro sistema no se ha dictado la reglamentación requerida para la implementación de dicha Ley. Por consiguiente, sólo un sistema ha diseñado y mantiene medidas activas frente a la discriminación remunerativa y es el de Perú, pero su implementación lleva pocos años, por lo que aún deberá esperar un tiempo para verificar su eficacia y efectividad.
Frente a estas constataciones emergen diversas reflexiones e interrogantes, tanto en atención al estado de las cosas en sí mismo, como en confrontación de los sistemas comparados.
En primer lugar, el atraso en el reconocimiento de un derecho de carácter fundamental, que es el referido al de no discriminación remunerativa y que comprende tanto el de igual trabajo como el de trabajos de igual valor. Cierto es que el análisis de las causas de este atraso debe efectuarse al interior de cada uno de los sistemas, pero llama la atención que también el sistema jurídico interamericano adolezca de este atraso, en circunstancias en que han sido los tribunales supranacionales los que en otros entornos han constituido la vanguardia en el reconocimiento de este derecho, tal como ha sido el Tribunal de Justicia y el de Derechos Humanos de la Unión Europea.
En segundo término, la confusión que se plantea en la identificación de las diversas causas que concurren en la generación de la brecha salarial que afecta a las mujeres y, consiguientemente, en los instrumentos que permitirían su control. De esta manera se pretendería que las medidas activas frente a la discriminación remunerativa pudieran hacerse cargo de estas diferentes causas, desconociendo así que se requiere de diversos mecanismos y políticas públicas referidas a la informalidad laboral y los roles de cuidado, entre otras.
En tercer término, la restricción del reconocimiento del derecho en su referencia a un mismo trabajo y, por ende, la exclusión del “trabajo de igual valor”, tanto a nivel interamericano como de cada uno de los países que integran esta región. Esta limitación tendría su explicación en diversos factores, como la confusión entre ambos conceptos -en la que parece incurrir la CIDH en la citada Opinión consultiva 17 de 2021- y el desconocimiento de este concepto y la consideración de su difícil aplicación -tal como se presentó en Chile con la discusión del Proyecto que generó la Ley 20.348 de 2009-.
En cuarto término, las limitadas medidas activas que se establecen frente a la discriminación remunerativa: como sólo han sido tres los sistemas que la han establecido, estas medidas resultan insuficientes para los objetivos perseguidos. Ciertamente que debería analizarse al interior de cada sistema las causas de tales restricciones, pero una hipótesis explicativa podría relacionarse con la falta de bases de un sistema democrático de relaciones laborales, en cuanto precisamente estas medidas limitan las facultades discrecionales del empleador, ya sea objetivándolas o incorporando a la organización de trabajadores en su definición, aunque esta última vía no ha sido contemplada en ninguno de los casos en que en Latinoamérica se han establecido medidas activas, al contrario de los sistemas externos en los que se contempla la participación de los trabajadores y, obvia y necesariamente, de las trabajadoras.