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SUMARIO: I. Introducción. II. La recepción formal. III. La recepción sustantiva. IV. Experiencias comparadas de recepción formal del DIDH e hitos sustanti- vos. V. Aspectos comunes de la recepción formal y su paso a una recepción sustantiva. VI. Chile, la recepción formal y su experiencia de recepción sustantiva. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
I. Introducción
Este artículo busca analizar la forma en que el diseño institucional impacta en la recepción jurisprudencial del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) a partir de la experiencia de justicia constitucional latinoamericana. Lo que nos preocupa en este estudio es cómo, sobre la base de distintos modelos de recepción formal del DIDH en el ámbito constitucional, las prácticas de los órganos superiores con competencia constitucional han tenido una cierta convergencia en la forma en que han aplicado el DIDH en la solución de casos a nivel nacional.
Las hipótesis que guiarán nuestro análisis son las siguientes: a) la centralidad de la temática de los derechos humanos en la región en las últimas tres décadas se ha traducido en una recepción formal y una sustancial de los derechos humanos; b) la recepción formal ha estado marcada por acuerdos constitucionales diferenciados en materia de recepción del DIDH en las principales experiencias constitucionales de la región; c) por su parte, la experiencia jurisprudencial sustantiva sí ha tenido ciertos elementos comunes, lo que se ha logrado a través de instrumentos hermenéuticos; d) en el caso de Chile hay elementos convergentes y otros diferenciadores con la experiencia comparada, tanto formal como sustantiva, y que han determinado la forma en que se ha recepcionado el DIDH en el sistema jurídico chileno.
A fin de poder sustentar nuestras hipótesis, el plan de trabajo que guía este artículo será el siguiente: en primer lugar, se realizará un ejercicio de análisis teórico para determinar las formas de recepción formal del DIDH en la experiencia comparada; en segundo lugar, daremos paso a un ejercicio de análisis jurisprudencial para poder determinar la forma en que a nivel de la justicia constitucional se ha producido esta recepción en la resolución de casos a nivel interno; luego, se utilizará un método analítico basado en la jurisprudencia para poder determinar ciertos criterios normativos que surgen de la experiencia comparada, para finalmente poder contrastar y evaluar la experiencia chilena en materia de recepción del DIDH. El análisis jurisprudencial se centra en la experiencia chilena, utilizando la jurisprudencia de otros países a título comparativo de los procesos a que se hacen referencia en el artículo.
Nos ha parecido relevante centrar el punto de comparación con Argentina, Colombia, Costa Rica, Perú y México, toda vez que en estos países se han dado procesos de convergencia jurisprudencial, poseen sistemas jurídicos que comparten una misma raíz con el chileno, han tenido cambios constitucionales en periodos similares al nacional y todos están sujetos al mismo sistema de protección internacional de derechos humanos.
II. La recepción formal
En los modelos que establecen derechos constitucionalmente, surge la necesidad de resolver qué rol cumplirán los derechos que se encuentran consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, y por consiguiente, la jurisprudencia que emana de los órganos de control.1 Será este el aspecto en el que nos concentraremos en este estudio, ya que es aquí donde se produce el encuentro normativo entre el DIDH con la normativa constitucional.2
Si bien el derecho internacional no dispone la forma en que debe ser incorporado ni de la jerarquía con la que debe hacerlo, los Estados deben tomar decisiones institucionales coherentes con el cumplimiento de buena fe de esta normativa y así lograr un efectivo cumplimiento de las obligaciones internacionales.3
Cuando se hace referencia a la recepción formal, se está examinando de qué modo las normas internacionales adquieren validez dentro del ordenamiento jurídico interno del Estado, es decir, qué requisitos son necesarios para que estas normas puedan ser invocadas directamente ante los tribunales nacionales y qué lugar ocupan en la estructura jerárquica de las normas.4
III. La recepción sustantiva
La etapa de incorporación formal ha ido dando paso a una segunda etapa, caracterizada por la incorporación sustantiva de los estándares desarrollados en el ámbito internacional, para resolver cuestiones internas de los Estados.5 Esta etapa está marcada por dos procesos: el impacto normativo institucional y el impacto a nivel jurisprudencial. En lo normativo, se ha desarrollado, desde fines de la década de los ochenta, un proceso de transformación constitucional, ya sea con el surgimiento de nuevos textos (Brasil 1988, Colombia 1991, Perú 1993, Venezuela 1998, Ecuador 2008 y Bolivia 2009) o de reforma de los mismos (Argentina 1994, Chile 1989 y 2005, México 2011) o la creación de nuevas instancias jurisdiccionales (Costa Rica 1989, Colombia 1991).
En materia jurisprudencial, el proceso más interesante ha estado dado en el ámbito de la jurisprudencia latinoamericana, que ha incorporado el DIDH, en especial los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para resolver casos a nivel nacional.6 Claros ejemplos de esto encontramos en los razonamientos de los tribunales nacionales, que incorporan estándares internacionales para resolver cuestiones en materia de procesos penales o nuevas interpretaciones en materia de derechos de las víctimas, obligación de juzgar los crímenes graves, el derecho a la verdad, presunción de inocencia; no serían explicables sin un desarrollo de estas temáticas desde el ámbito internacional.7
IV. Experiencias comparadas de recepción formal del DIDH e hitos sustantivos
A continuación analizaremos las experiencias comparadas de recepción formal del DIDH y sus hitos sustantivos en la jurisprudencia de Costa Rica, Colombia, Perú, Argentina y México.
1. Costa Rica
En 1989, mediante la ley 7.128, se reformó la Constitución política costarricense. Esta reforma creó un sistema de garantías y control constitucional a través de la Corte Suprema, concretamente mediante una Sala Constitucional.8 Esta Sala tiene por mandato constitucional principal la declaración de “inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público” (artículo 10). Además, mediante el artículo 48 se radicó en la Sala Constitucional el conocimiento del recurso de hábeas corpus y del recurso de amparo para “mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos sobre derechos humanos aplicables en la República”. Asimismo, en esta reforma se estableció como un límite a la potestad de la Asamblea Legislativa, los tratados internacionales, en atención a los principios del derecho internacional (artículo 105).9
Sobre la recepción de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurídico, la Constitución de Costa Rica establece en su artículo 7o. que “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes”. Asimismo, dentro de las facultades de la Sala Constitucional de la Corte Suprema se permite declarar la inconstitucionalidad de convenios internacionales cuando en su trámite o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o un principio constitucional. Si hay infracción, la sala establecerá que su contenido se interprete de acuerdo con la Constitución. Si la contradicción es insalvable, el artículo 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional indica que la Sala deberá indicar al Poder Ejecutivo que proceda a su denuncia.
Pese a que estas normas consagran la supremacía constitucional frente a los tratados, resulta relevante destacar que la acción de amparo procede frente a la violación de derechos humanos establecidos en la Constitución, “así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos sobre derechos humanos aplicables en la República”. En este sentido, se ha entendido que si bien no hace una mención expresa al valor de los derechos contenidos en tratados, mediante esta norma sí se ha permitido una incorporación amplia de los mismos en la justicia constitucional.10
Mediante esta noción -en un emblemático fallo- la Sala Constitucional ha incorporado incluso la jurisprudencia de la Corte IDH, con el mismo valor de la norma interpretada.11
2. Colombia12
En 1991 se dictó una nueva Constitución Política en Colombia, que reemplazó al texto constitucional de 1886.13 Uno de los aspectos fundamentales en este nuevo texto constitucional es la regulación en materia de derechos fundamentales, y principalmente la creación de una Corte Constitucional con competencia en materia de protección de derechos fundamentales (aunque la justicia constitucional no es asunto privativo de la Corte Constitucional).14
Otro aspecto digno de ser destacado es que la legislación ha dispuesto que en desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, lo que permite a esta Corte una interpretación integral de la Constitución al momento de resolver una cuestión sometida a su conocimiento.15
Sobre la jerarquía con que se incorporan los derechos humanos de fuente internacional, el artículo 93 dispone:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Por su parte, el artículo 94 establece una cláusula de apertura al señalar que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
La consagración de la supremacía constitucional en el artículo 4 de la Constitución ha generado tensiones entre el DIDH y el derecho interno16 (tensiones dentro del bloque constitucional de derechos), lo que ha llevado a la Corte Constitucional colombiana a sostener “que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental”, por lo que resulta necesario “adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen”,17 premisa que da apertura al debate sobre los principios de interpretación y el control de convencionalidad.18
3. Perú19
La Constitución de 1993 de Perú ha optado por el sistema monista de incorporación del DIDH.20 El artículo 55 de la Constitución Política de la República establece: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Esto implica que la norma internacional se incorpora de manera automática al ordenamiento jurídico. La Constitución peruana no hace mención expresa a la jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico,21 lo que generó sendos debates académicos y jurisprudenciales22 en torno al rango supraconstitucional, constitucional, supralegal o legal de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Sobre la base de otras disposiciones de la Constitución, tales como los artículos 3o.,23 57.224 y la disposición cuarta transitoria de la Constitución,25 una parte de la doctrina ha sostenido que, por una parte, la mencionada disposición transitoria otorga un mandato vinculante para que todos los jueces y cortes interpreten la Constitución en concordancia con los tratados sobre derechos humanos, y por otra, que la mayoría especial requerida para aprobar tratados de derechos humanos les otorga el carácter de tratados constitucionales.26
El Tribunal Constitucional, por su parte, en el fallo “Ninaquispe”,27 determinó en 2006, que los tratados sobre derechos humanos poseían un rango constitucional de tercer grado, es decir, “si bien cuentan con valor constitucional, se encuentran por debajo de la Constitución y las leyes de reforma constitucional”.28
4. Argentina29
En la reforma constitucional argentina de 1994 se asignó a ciertos instrumentos de derechos humanos, rango constitucional. En efecto, mediante el numeral 22 del artículo 75 de la Constitución, los tratados de derechos humanos allí enumerados adquirieron rango constitucional, por lo cual los derechos y libertades en ellos consagrados pasaron a constituir parte del catálogo de derechos fundamentales de nivel constitucional.30 Por otra parte, se atribuye al Congreso de la Nación la facultad de que a través del voto de las dos terceras partes del total de sus miembros, ratificar luego un tratado de derechos humanos y además otorgarle jerarquía constitucional.
En 1994, la Corte Suprema -en el caso Cafés la Virginia31- dio un primer paso en su análisis. Determinó que los tratados internacionales deben ser interpretados de buena fe, y por tanto, sus normas deben primar por sobre las normas internas. Posteriormente, en 1995 se dicta sentencia en el caso Giroldi.32 Por su parte, en la sentencia del caso Ekmekdjian / Sofovich33 la Corte había señalado “Que la interpretación del Pacto debe, además guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, artículo 1o.)”.
Consecuencialmente, la Corte Suprema fija el contenido y alcance de la obligación del Estado frente a violaciones de derechos fundamentales a la luz de la jurisprudencia internacional,34 aplicándola directamente como un estándar hermenéutico.35
La Corte Suprema argentina ha planteado que aún en el evento del que el razonamiento del tribunal internacional no sea compartido por ella, los fallos de la Corte IDH son obligatorios, y su razonamiento debe ser acatado por la Corte Suprema.36 Esto reafirma la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en el sistema normativo argentino.
5. México37
Hasta 2011 existía consenso en cuanto a que la jerarquía formal de los tratados internacionales era infraconstitucional, pero supralegal, en virtud del artículo 133 de la Constitución Política de la República.38 Pese a ello, los precedentes jurisprudenciales contemplaban la posibilidad de una excepción respecto de los tratados de derechos humanos y una posición jerárquica distinta de los mismos,39 en el sentido de mejorar su posición jerárquica dentro del sistema de normas mexicano.
En 2011 se realizó una reforma a la Constitución mexicana, que marcó un hito para la discusión sobre la recepción formal del DIDH en el derecho interno mexicano.40 La modificación al artículo 1o. de la Constitución Política de la República41 llevó a la doctrina a plantear un cambio de paradigma en cuanto a la recepción del DIDH en el ámbito interno y, en general, respecto de la protección de los derechos humanos,42 pues este artículo traslada el debate clásico que resuelve el tema de la recepción del DIDH en términos de jerarquía, hacia una visión basada en la efectividad y amplitud de la protección de los derechos humanos, en la medida en que se consagra el principio pro persona a nivel constitucional, resolviéndose el asunto a nivel interpretativo.43 En efecto, en el primer hito jurisprudencial44post la reforma de 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México asume el nuevo paradigma de la operatividad de la interpretación.45 En esta sentencia también se asentó la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH y la necesidad de realizar un control de convencionalidad ex officio.46
Pese a ello, uno de los problemas que se generó con la reforma constitucional, es que persistió el artículo 133 de la Constitución, por lo que la jurisprudencia tuvo que determinar cómo se debía armonizar este numeral a la luz del nuevo artículo 1o. constitucional. La jurisprudencia optó por una solución que nuevamente vuelve a la solución en términos de jerarquía cuando existen restricciones previstas en la Constitución.47
Como señala Francisca Pou, ésta es una arquitectura profundamente inestable, pues cada vez que la SCJN debe aplicar DIDH vuelve a rediscutir la temática, generando inseguridad jurídica.48
6. Criterios unificadores que surgen de la experiencia comparada
La respuesta de la justicia constitucional, si bien parte de modelos institucionales distintos, sí tiene puntos de convergencia. La recepción jurisprudencial del DIDH en el ámbito interno en la resolución de casos concretos ha perseguido algunos objetivos que nos permiten configurar ciertos criterios analíticos comparados. Los principios unificadores son aquellos que permiten cumplir con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, y que además permitan dar eficacia a los derechos fundamentales en el ámbito interno. Cumpliendo estos objetivos se estarán satisfaciendo una de las premisas básicas de los sistemas normativos constitucionales e internacionales, cual es el pleno respeto por la coherencia interna de cada sistema normativo.
A. Cumplimiento de obligaciones internacionales
Al suscribir los tratados internacionales en materia de derechos humanos, los Estados se obligan a adoptar todas las medidas necesarias para su cumplimiento de buena fe.49 Dentro de estas medidas estatales está la obligación de adoptar medidas jurisdiccionales; esto es, que los tribunales adopten medidas tanto en la tramitación de los casos como en la resolución sustantiva de los mismos a la luz del contenido y alcance de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales.50
En la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina destaca el “caso Simón”,51 donde dicho tribunal declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”) ratificando la Ley 25.779 que las había anulado. Así, declaró la Corte que “en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al ‘olvido’ de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables”,52 y que
...en el caso (Barrios Altos) [la Corte IDH] estableció severos límites a la facultad del Congreso para amnistiar…, toda regulación de derecho interno que, invocando razones de ‘pacificación’ disponga el otorgamiento de cualquier forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por el régimen al que la disposición beneficia, es contraria a claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional, y debe ser efectivamente suprimida.53
En el mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que la jurisprudencia de la Corte IDH “contiene la interpretación autorizada de las obligaciones internacionales del Estado en materia de verdad, justicia y reparación”.54 Sobre esta materia también ha sido fundamental la incorporación sustantiva de instrumentos del DIDH y del derecho internacional humanitario.55 En particular, sobre la reparación, la Corte Constitucional en un hito en 2002 para cambiar su jurisprudencia sobre el tema, indicó: “un cambio en la concepción del referente normativo, en particular, en el derecho internacional de los derechos humanos… -en especial en el derecho de los derechos humanos del sistema interamericano- hacia una protección amplia de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos”,56 lo que la llevó a concluir que “la víctima de un delito o los perjudicados por éste tienen derecho a participar en el proceso penal no solo para obtener el resarcimiento pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia”.57
Finalmente, en el caso peruano en el denominado caso “Martín Rivas”,58 el Tribunal Constitucional de Perú da cumplimiento de lo dictado en los casos Barrios Altos59 y La Cantuta.60
B. Efectividad en la protección de los derechos
El segundo criterio que se desprende de la jurisprudencia comparada es la necesidad de interpretar las normas sobre derechos fundamentales de forma tal que estos derechos puedan cumplir con su objeto y fin en cada caso concreto. La efectividad de las normas sobre derechos humanos consagradas en los instrumentos internacionales son un estándar normativo sobre derechos individuales que fijan un cierto patrón de conducta al Estado, que debe ser concretizado en cada caso concreto. Esto obliga a la judicatura a interpretar las normas buscando aquella interpretación que permita a cada persona o grupo protegido por las mismas su pleno goce y ejercicio. En caso de que se establezca alguna limitación, para que esta sea legítima será necesario que se cumplan los requisitos consagrados internacionalmente.
Ejemplos de este camino en la jurisprudencia comparada son los casos referidos a la protección de grupos en situación de discriminación.61 Así, por ejemplo, en el caso mexicano, respecto a la temática indígena, la SCJN ha dispuesto la necesidad de garantizar un acceso a la justicia que considere las particularidades de los pueblos indígenas, disponiendo el desarrollo de procesos judiciales culturalmente sensibles;62 estableciendo, además, la obligación de realizar la consulta previa en conformidad con los estándares del Convenio 169 de la OIT.63 En materia de violencia contra las mujeres ha incorporado la Convención de Belém do Pará y la CEDAW, junto con la jurisprudencia interamericana, para desarrollar extensamente los deberes de debida diligencia con que deben actuar los/as jueces/zas frente a casos de violencia contra la mujer,64 estableciendo el deber de juzgar con perspectiva de género.65 Finalmente, en materia de derechos de las personas con discapacidad, por aplicación de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, ha realizado sentencias en formato de “lectura fácil” y modificado el sistema de capacidad jurídica desde un modelo basado en la dependencia a uno basado en el acompañamiento en la toma de decisiones (que tiene como paradigma el modelo social de la discapacidad).66
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, respecto de grupos en situación de discriminación ha señalado -de manera general- que:
…los poderes públicos, de su parte, están obligados, por la Constitución y los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a garantizar y propiciar el respecto efectivo del principio y el derecho a la igualdad -real y no formal- de tales grupos (artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Las situaciones de discriminación pueden ser fácticas o jurídicas, serán del primer tipo cuando, ante la existencia de un grupo minoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas para superar tal estado de cosas.67
En ese sentido, por ejemplo, respecto de las personas privadas de libertad, ha dispuesto medidas que tienen por objeto prevenir que dichas acciones se reiteren en el futuro.68
Finalmente, en esta materia también destaca la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, particularmente mediante la declaración de “estado de cosas inconstitucional”, donde detectando la existencia de una situación que es contraria a las normas constitucionales e internacionales sobre derechos humanos respecto de ciertos grupos de la población, ha ordenado remedios que cobijen no sólo a quienes acuden a la acción de tutela para lograr la protección de derechos, sino también a otras personas.69 En este sentido, ha considerado particularmente la jurisprudencia de la Corte IDH en temas de población desplazada y violencia sexual en la sentencia de estado de cosas inconstitucional T-025/2004;70 las normas y principios del DIDH en materia de derechos de las personas privadas de libertad en la sentencia de estado de cosas inconstitucional T-153/199871 y el contenido de las obligaciones estatales con relación a derechos con fuerte contenido prestacional, como el derecho a la salud en la sentencia T-760-2008.
C. Coherencia del sistema jurídico interno
En un sistema codificado como lo son nuestros sistemas constitucionales, la norma superior del sistema irradia a todas las normas inferiores y a las actividades de sus órganos que deben ajustarse a esta.72 De esta forma, un sistema coherente será aquel que permita un ejercicio lógico desde la norma superior a la resolución del caso concreto, pasando por las normas procesales y sustantivas aplicables. Por tanto, la legitimidad de las resoluciones en el ámbito interno está dada por la coherencia de la resolución concreta a las obligaciones constitucionales y a las obligaciones internacionales.73 En los sistemas analizados, como las normas internacionales en materia de derechos humanos, no están, necesariamente, constitucionalizadas formalmente, se hace necesario un ejercicio interpretativo para que las resoluciones de casos concretos satisfagan estas dos fuentes de coherencia interna: la de origen constitucional y la de origen internacional.74
En el caso de Argentina, destaca el fallo “Casal”,75 donde la Corte Suprema argentina interpretó el alcance de la casación en Argentina -que tradicionalmente había estado limitado a cuestiones jurídicas- dándole un sentido conforme a las obligaciones internacionales del Estado.76
De la misma forma, la SCJN, en casos referidos a la justicia militar, ha señalado a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH que debe interpretarse el fuero militar de manera restrictiva, dando coherencia al ordenamiento jurídico.77
Finalmente, en el caso de Perú, resulta relevante destacar aquellos casos en que se ha interpretado la normativa sobre libertad de reunión ordenando una interpretación restrictiva a la luz de los estándares fijados en el artículo 15 de la CADH78 o se han fijado parámetros de interpretación constitucional para la garantía del plazo razonable para garantizar la coherencia con el estándar interamericano.79
V. Aspectos comunes de la recepción formal y su paso a una recepción sustantiva
Desde la perspectiva del diseño institucional, un problema en la experiencia comparada es la vigencia de normas constitucionales que son poco claras en cuanto al modelo de recepción formal de los tratados de derechos humanos y la jerarquía con que ingresan al ordenamiento jurídico (como el caso peruano), y el desarrollo de reformas constitucionales que dificultan la existencia de una coherencia interna en la misma Constitución, ya sea porque existen normas aparentemente contradictorias sobre la materia en la misma Constitución (como el caso mexicano) o porque no existe un tratamiento sistemático sobre la materia y es necesario un esfuerzo interpretativo para construir la opción constitucional en la materia (como el caso colombiano).
Ambos déficit dejan un amplio margen al juzgador para desarrollar interpretaciones que restrinjan la protección de los derechos humanos de fuente internacional. Por ejemplo, en el caso de México, como decíamos, la reforma constitucional mexicana de 2011 modificó un aspecto central sobre la recepción constitucional del DIDH, que fue consagrar los derechos humanos contenidos en tratados internacionales como normas de rango constitucional. El punto es que al no modificarse el artículo 133 de la propia Constitución, relativo a la jerarquía de los tratados internacionales, se planteó la duda sobre la interpretación que permita compatibilizar ambas normas de rango constitucional. La resolución plantea la excepción de la preferencia de la norma constitucional frente a la contradicción con la norma internacional. Esto es un problema, ya que es precisamente en los casos de contradicción entre las normas constitucionales y los estándares internacionales donde se juega la coherencia del sistema. El verdadero cambio de paradigma es establecer que los derechos humanos de origen constitucional e internacional son un parámetro de constitucionalidad. Seguir dando preeminencia a las excepciones constitucionales da cuenta de la mantención del paradigma tradicional de la Constitución por sobre los derechos humanos contenidos en tratados internacionales y no de un nuevo orden constitucional más complejo y robusto hacia donde parecía ir dirigida la reforma constitucional de 2011.
Desde la perspectiva de la aplicación jurisdiccional de los tratados sobre derechos humanos y otras fuentes de derechos humanos, un problema común al que deben enfrentarse los juzgadores, es que se amplía el espectro de normas bajo el cual deben resolver los conflictos. En efecto, el parámetro constitucional, al estar compuesto por fuentes nacionales e internacionales, abre una amplitud de posibilidades de “cotejo”, donde pueden existir diversas respuestas para un mismo conflicto, ya sea porque existan dudas acerca de cuál norma aplicar, o cuál es la interpretación más adecuada.
Además de la elección de la norma adecuada, también resulta conflictiva para la aplicación jurisdiccional la existencia de conflictos normativos dentro de normas de igual jerarquía. En este ejercicio, no ha sido extraño encontrarse con sentencias que en los denominados “casos difíciles” optan por solucionar el conflicto bajo la preferencia de la norma constitucional, y no bajo la necesaria articulación entre fuentes,80 sacrificando la coherencia interna del sistema jurídico.
Asimismo, es habitual encontrarse con sentencias que omiten la aplicación sustantiva de estándares internacionales bajo el argumento de la suficiencia de la norma nacional para la resolución de conflictos o donde las fuentes de derecho internacional son enunciativas, no existiendo una aplicación sustantiva de las mismas.81 La interpretación neutralizante,82 en este sentido, busca esconder la reivindicación de un margen de apreciación nacional o es una herramienta para apartarse de los estándares internacionales.83
Desde un punto de vista hermenéutico, aunque la normativa interna consagre una norma que prima facie sea suficiente para resolver un conflicto, resulta imperativo para la magistratura esgrimir las razones de por qué la previsión constitucional resultaría no sólo suficiente, sino más beneficiosa para la protección de los derechos humanos (única hipótesis para separarse legítimamente de los estándares internacionales). Esto permite dos cosas: legitimar la intervención judicial desde el punto de vista de los derechos humanos y cumplir con las obligaciones internacionales a que se ha comprometido el Estado.
Para lograr la satisfacción de los criterios que hemos enumerado en el apartado anterior (cumplimiento de obligaciones internacionales, efectividad de los derechos y coherencia interna del sistema), los tribunales con competencia constitucional han debido desarrollar ciertas herramientas, que les han permitido el cumplimiento de dichos objetivos a partir de diseños institucionales con diferentes soluciones a la cuestión de la recepción constitucional.
Son dos los instrumentos que destacan en el análisis comparado. El bloque de constitucionalidad y el principio pro persona.
1. Bloque de constitucionalidad
La noción de “bloque de constitucionalidad”, siguiendo al jurista colombiano Rodrigo Uprimny, hace referencia a la existencia de normas constitucionales, o al menos supralegales, que no aparecen directamente en el texto constitucional.84 Lo relevante es que dentro de esta institución no existe un sistema jerárquico, y cada uno de los elementos es considerado en un plano de igualdad, lo que implica la necesidad de conciliar las distintas disposiciones, y por tanto, obliga a avanzar en la coherencia del sistema, de manera que el objetivo de esta institución es servir de baremo de constitucionalidad para las cortes constitucionales.85
Las altas cortes latinoamericanas han utilizado la noción de bloque constitucional de derechos para articular el DIDH y el derecho interno,86 incorporando al bloque constitucional las normas y principios del DIDH en materia de derechos fundamentales, así como la jurisprudencia de los órganos de protección, con objeto de servir como baremo de constitucionalidad, elemento para completar el catálogo de derechos y para darle un alcance más amplio y comprehensivo a derechos consagrados constitucionalmente.87
El proceso más destacable en este ámbito es el de Colombia. En 1995 se desarrollan por parte de la Corte Constitucional colombiana los alcances del “bloque de constitucionalidad”, en particular, a través de la sentencia C-225/1995, relativa a las Convenciones de Ginebra de 1949. A juicio de la Corte Constitucional, el “bloque de constitucionalidad”
…está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.88
En cuanto al objetivo de esta institución, es posible desprender de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que el “bloque de constitucionalidad” permite armonizar la primacía de la Constitución con la primacía de los tratados.89
La Corte ha señalado que el sentido u objeto de declarar que una norma es parte del “bloque de constitucionalidad” implica que el Estado deba adaptar sus normas de menor jerarquía a los contenidos de la norma internacional a fin de “potenciar la realización material de tales valores”90 y evitar las contradicciones.91
Asimismo, el hecho de que una norma internacional de derechos humanos sea parte del “bloque de constitucionalidad” le permite a la Corte Constitucional usarla como base para determinar medidas concretas que debe adoptar el aparato estatal para una efectiva garantía de dichos derechos y, por tanto, puede ser incorporada como parte de las obligaciones exigibles al Estado.92
2. Principio pro persona
Conforme al derecho internacional público, se deben interpretar las normas en consideración del objeto y fin del tratado (artículo 31, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y como sabemos, la esencia y base sobre la cual se construye el DIDH es justamente la efectividad en la protección de los derechos humanos, por lo que puede concluirse que la interpretación debe ser siempre a favor del individuo.93 La Corte IDH ha establecido que el principio pro persona le entrega al intérprete una guía en el sentido de que los derechos debía interpretarlos de la manera más amplia posible, para dar efectividad a su concreción en el caso, y las restricciones debían ser miradas de una manera lo más estricta posible, de forma tal que no fueran desproporcionadas en el tiempo, en cuanto al objetivo legítimo para hacer convivir dos derechos o intereses que están en contraposición.94
El principio pro persona es un principio hermenéutico que cumple un rol de corrección al momento de interpretar los derechos humanos, permitiendo elegir entre distintas interpretaciones posibles, y de esta forma cumplir de buena fe con los compromisos internacionales del Estado. En este sentido, conforme a este principio, el criterio clásico de la jerarquía cede ante el carácter más favorable de otra norma de jerarquía inferior.95 Este principio ayuda a superar el debate relacionado con la jerarquía de normas, pues teniendo como fin último la protección de los derechos de las personas, lo que importa es la aplicación de la norma que mejor dé vigencia a los derechos humanos sin importar su posición jerárquica.96
En el ámbito comparado, el principio pro persona ha recibido consagración constitucional (como vimos en el caso de México) y recepción en la jurisprudencia constitucional,97 siendo un elemento esencial para articular la solución de conflictos que se derivan por la incorporación del DIDH en el derecho interno.99 Así, por ejemplo, en el caso de Colombia,100 el principio ha servido para sortear los obstáculos a que hacíamos referencia en la aplicación jurisdiccional de estándares internacionales, transformándose en una herramienta de solución de conflictos normativos o de interpretación.100
En Argentina,102 destaca la utilización de este principio, particularmente, en casos penales.102
Encontramos referencia y aplicación de este principio también en el Tribunal Constitucional de Perú103 y en la Sala Constitucional de Costa Rica.104
VI. Chile, la recepción formal y su experiencia de recepción sustantiva
En Chile, el debate doctrinario acerca de la incorporación del DIDH se ha centrado desde la reforma constitucional de 1989 en su aspecto formal.105 Es decir, el debate ha estado en responder a la interrogante acerca de qué mecanismos son los adecuados para que el DIDH adquiera validez en el derecho interno y con qué jerarquía debe hacerlo.
En general, la recepción de los tratados de derechos humanos no tiene problemas diferentes de los de la recepción del resto de los tratados.106 Sin embargo, cuando nos enfrentamos ante la problemática de la jerarquía, existen diferencias de tratamiento en el ordenamiento jurídico chileno ante tratados de derechos humanos. En este sentido, en el aspecto formal, la discusión ha persistido en determinar el rango de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales (supralegal, constitucional o supraconstitucional).107
En Chile, es una cuestión aceptada pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema que los tratados internacionales tienen una jerarquía supralegal.108 Sin embargo, han existido diferencias importantes entre la jurisprudencia de la Corte Suprema y lo asentado por el Tribunal Constitucional respecto a la jerarquía de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales.110 Mientras la primera ha sostenido el carácter constitucional e incluso supraconstitucional de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, basada en la incorporación automática de los derechos fundamentales a la carta constitucional tras la reforma de 1989;111 el Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que los tratados son sólo leyes en el rango de la pirámide normativa.112
En este sentido, los términos en que está redactado el artículo 5 de la Constitución han permitido diversas interpretaciones respecto al rango que ocupan los derechos humanos en la pirámide normativa, por lo que la discusión acerca de la recepción formal en Chile ha sido central en el debate académico y jurisprudencial.
1. Convergencias y divergencias con la experiencia comparada
La experiencia chilena112 en el ámbito de la recepción formal y sustantiva presenta convergencias y divergencias con la experiencia comparada, tanto en los problemas referidos a esta incorporación como en sus soluciones comunes para su recepción sustantiva.
A. Convergencias
Pese a la ambigüedad de la norma nacional para identificar la jerarquía de los derechos humanos consagrados a nivel internacional, esto no ha sido obstáculo para que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile (cortes de apelaciones y Corte Suprema) hayan desarrollado argumentaciones utilizando el bloque de constitucionalidad, para dar cumplimiento a las obligaciones internacionales del Estado y dar coherencia al ordenamiento jurídico interno cuando se encuentra en oposición a las normas internacionales sobre derechos humanos.
De manera similar a la experiencia comparada, en el ámbito de cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, los tribunales superiores de justicia han desarrollado una amplia jurisprudencia para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y justicia respecto de violaciones graves a los derechos humanos.113 En este sentido, destaca la incorporación de las normas de tratados sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario y la jurisprudencia de la Corte IDH.
Así, en un hito en la materia denominado “Caso Sandoval”,114 la Corte Suprema se refirió a la obligación del Estado de Chile de proscribir la impunidad en casos referidos a violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos.115
En este sentido, la jurisprudencia nacional ha hecho referencia a la existencia de una Constitución material que incorpora estas obligaciones para el Estado, por mandato del artículo 5o. de la Constitución.116
Sobre otras fuentes de derecho internacional, destaca particularmente lo asentado en el denominado “Caso Molco”,117 donde para resolver la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se hizo mención a los principios de ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH.118
Asimismo, en otro hito de recepción sustancial del DIDH en la materia, la Corte Suprema se ha referido a la obligación del Estado de reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos.119 Para ello, argumenta sobre la base de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.120
Otro aspecto donde se evidencia un esfuerzo argumentativo de las cortes de apelaciones y de la Corte Suprema para dar coherencia a un ordenamiento jurídico compuesto por derechos humanos de fuente nacional e internacional es en materia de justicia penal adolescente. Mediante una interpretación conforme de la legislación nacional a la Convención de Derechos del Niño y otras fuentes de derecho internacional, como las Reglas de Beijing, se ha buscado armonizar la legislación interna.121
En el mismo sentido, ha dado coherencia al ordenamiento jurídico interpretando conforme a la CDN las normas sobre inclusión de la huella digital de condenados, excluyendo de su aplicación a los/as adolescentes,122 y determinando que se debe excluir como agravante los delitos cometidos por adolescentes en la determinación de la pena cuando son adultos, en conformidad con la Convención y las Reglas de Beijing.123
Otros ejemplos lo constituyen la interpretación armónica que realiza la Corte Suprema del concepto de discriminación en materia laboral a la luz del DIDH124 o la interpretación restrictiva del fuero militar que se ha dado en sede de apelaciones.125
Finalmente, con la finalidad de dar eficacia a la protección de los derechos humanos consagrados a nivel internacional, la Corte Suprema -mediante la utilización del bloque de convencionalidad- ha interpretado el ordenamiento interno a la luz de las obligaciones del DIDH para concretizar el contenido de las garantías penales, sobre el derecho al recurso y defensa.126
Recientemente, para dar efectividad al derecho al recurso en el caso concreto se incorporaron expresamente los estándares fijados por la Corte IDH127 en el caso Norín Catrimán.128
En el mismo sentido, respecto a pueblos indígenas, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han integrado la normativa internacional de manera sustantiva para dar efectividad al derecho de propiedad y territorio,129 incorporando la consideración de las particularidades culturales en materia penal130 y garantizando el derecho a la participación mediante la consulta previa. Resulta ilustrativo al respecto el caso “Consejo de Pueblos Atacameños”, donde la Corte Suprema argumenta sobre la base del Convenio 169 para dar efectividad al derecho a la participación en condiciones de igualdad:
Que conviene dejar consignado que el Convenio núm. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitución Política consagra en su artículo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material posible. De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en dirección a ella. Ha de ser así por cuanto las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados.131
En el mismo sentido, incorporando la jurisprudencia interamericana se ha dado efectividad al derecho a la libertad de conciencia.132
B. Divergencias
Desde la perspectiva de la recepción formal, Chile presenta divergencias con la experiencia comparada en el sentido de que el artículo 5o. es ambiguo en referirse a la jerarquía de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales, ni tampoco se establecen parámetros interpretativos que permitan determinar con claridad la obligación de los jueces/zas de resolver los casos sometidos a su conocimiento conforme a los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
A diferencia de los procesos comparados, la recepción de la jurisprudencia de organismos de protección internacional es limitada, sólo se incorpora en la argumentación -en pocas ocasiones- la jurisprudencia de la Corte IDH,133 siendo aún menor la mención de resoluciones de órganos de protección del sistema de Naciones Unidas.134
En este sentido, el paso a la recepción sustantiva de estándares ha estado vinculada a la aplicación de normas consagradas en tratados de derechos humanos y no a otras fuentes de derecho internacional (con excepción de las normas de ius cogens en casos de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos).
Por otra parte, en el caso chileno, si bien el principio interpretativo pro persona encuentra recepción normativa en la CADH y se puede desprender su consagración constitucional,135 los tribunales de justicia en Chile no han utilizado en forma preponderante esta herramienta para incorporar de manera sustantiva el DIDH en el razonamiento judicial.136
Pese a ello, otros principios de interpretación en materia de derechos humanos sí han tenido amplia recepción en la jurisprudencia chilena. Así, por ejemplo, el principio del interés superior del niño/a (manifestación más específica del principio pro persona aplicado a la niñez) consagrado en la Convención de Derechos del Niño ha sido utilizado para resolver controversias en el ámbito de derecho de familia,137 con la finalidad de dar efectividad a los derechos de los niños y niñas.138
La incorporación de este principio y de los derechos de los niños/as se realiza mediante la noción de bloque de constitucionalidad, que considera como parte del parámetro de regularidad constitucional a la CDN en virtud del artículo 5o., inc. 2 de la Constitución Política de la República.139
2. Criterios normativos que se desprenden de la experiencia chilena
De la jurisprudencia chilena analizada, podemos concluir que están presentes los tres criterios normativos que han permitido el paso de una recepción formal a una sustantiva en la experiencia comparada. No hay duda alguna de que el problema del diseño institucional ha generado problemas de interpretación, y, por tanto, se ha avanzado en forma más lenta que en otras latitudes.
En materia de cumplimiento de las obligaciones internacionales, es claro que la Constitución chilena es explícita desde 2005 en la obligatoriedad del cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus compromisos internacionales (artículos 5o. inciso 2 y 54.1). La Corte Suprema así lo ha entendido en materia de reparación a víctimas de violaciones a los derechos humanos.140
En cuanto a la efectividad de los derechos, en los últimos años se ha avanzado en diversas materias (pueblos indígenas, derechos de niños y niñas, derechos laborales, entre otros), que demuestran una mayor preocupación de los tribunales encargados de la protección de los derechos humanos a través de las acciones constitucionales de buscar soluciones hermenéuticas que den efectividad a los derechos.
Finalmente, en materia de coherencia del sistema, se van dando pasos para la utilización de instrumentos hermenéuticos y argumentativos que le den una cierta lógica a un sistema complejo de normas, donde algunas tienen un origen interno y otras uno internacional. A través de la norma del artículo 5o., inciso 2 constitucional se ha ido avanzando en esta vía.
En cuanto a las vías para ir desarrollando estos criterios, es evidente que la figura del bloque de constitucionalidad en la práctica ha funcionado, aunque sin una referencia explícita al mismo. Lo mismo ha sucedido en materia de interpretación por persona, donde se van utilizando algunos de sus postulados, pero sin una referencia explícita.
VII. Conclusiones
La recepción formal del DIDH en las experiencias constitucionales analizadas ha dado paso a una recepción sustantiva de los estándares internacionales en la jurisprudencia comparada.
Pese a que los modelos de recepción constitucional del DIDH difieren en nuestra región, existiendo sistemas con cláusulas interpretativas, otros con cláusulas de apertura o normas de reenvío, esto no ha sido obstáculo para una recepción sustantiva del DIDH que ha tenido tres objetivos principales: cumplimiento de obligaciones internacionales, dar efectividad a la protección de los derechos y coherencia a un ordenamiento jurídico compuesto por fuentes de origen nacional e internacional.
Transitar esta senda no ha sido fácil para la magistratura constitucional. En particular, el enfrentarse a un cuerpo normativo ampliado y que en el ámbito internacional impone obligaciones de respeto y garantía a los derechos humanos ha generado dificultades tales como la resolución de colisiones normativas o interpretativas. En este sentido, una herramienta común para la solución de estos conflictos en toda la región ha sido la utilización de la noción de bloque de constitucionalidad (que obliga a posicionar a las normas en un plano de igualdad) y el principio pro persona, que permite solucionar los conflictos de normas o interpretativos.
En el caso de Chile, el camino ha sido similar. Si bien el modelo constitucional de recepción formal ha dificultado avanzar hacia una recepción sustantiva de los estándares internacionales, progresivamente se ha ido aplicando la normativa internacional para cumplir con las obligaciones del Estado (casos de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos), dando efectividad a la protección de los derechos (casos de grupos en situación de discriminación) y coherencia al ordenamiento jurídico interno (casos en materia penal). Aún está pendiente el desafío de incorporar plenamente herramientas de interpretación propias del sistema de derechos humanos.
