I. Infertilidad: ¿una enfermedad, una discapacidad?

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define a la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo determinada como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas¹. La infertilidad es el estado de una capacidad disminuida para concebir y tener hijos.² La definición clínica de infertilidad implica la existencia de un estado dicotómico, ya sea que un embarazo se logre en doce meses --la infertilidad no está presente-- o un embarazo no se consigue en doce meses, y, por definición, la infertilidad está presente.³

La American Society for Reproductive Medicine define a la infertilidad como una enfermedad. La duración del fracaso para concebir debe ser doce o más meses antes de que se inicie con la investigación sobre las causas, a menos que la historia clínica y los hallazgos físicos sugieran una evaluación y tratamiento anterior.⁴

La OMS reconoce que la infertilidad genera discapacidad, entendida ésta como un deterioro de la función. Se calcula que 34 millones de mujeres, predominantemente de países en desarrollo, padecen infertilidad resultante de la sepsis materna y el aborto inseguro.⁵ Medicamente, la infertilidad, en la mayoría de las casos, se considera el resultado de un deterioro físico, una condición crónica que cumple con el rol biosicológico, social y legal de la discapacidad. A diferencia de algunos diagnósticos, la infertilidad tiene componentes médicos y psicológicos definidos, que son inseparables.⁶ Es un síntoma de un problema médico, que por su propia definición ha durado al menos un año.⁷

Fernando Zegers-Hochschild, impulsor de la iniciativa en la OMS para definir por primera vez la infertilidad como una enfermedad, refiere que fueron básicamente dos los objetivos para buscar que se reconociera la infertilidad como una enfermedad. El primero, que los países, sobre todo en países de América, la reconocieran y la incluyeran en sus agendas de salud, y así las personas tuvieran el acceso a procedimientos de reproducción asistida por tratarse de una enfermedad; segundo, la infertilidad sí es una condición que puede generar pérdida de la identidad de género; disminución sistemática de la autoestima; inestabilidad matrimonial; asilamiento social y menoscabo de estatus social; ostracismo y abuso --sobre todo en comunidades rurales--; ansiedad y depresión.⁸

Existe una inclinación científica y social a considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente debido a que ésta tiene un profundo impacto en las vidas de las personas que la viven.⁹ El estigma de la infertilidad a menudo conduce a la desarmonía mental, el divorcio y el ostracismo.¹⁰ En el mismo sentido se ha pronunciado el perito Zegers-Hochschild, quien señala que la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, genera angustia y debilita los lazos familiares.¹¹

La Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad, aun cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas.¹² Por ello, se hace necesario que las personas infértiles deban ser tratadas por un grupo multidisciplinario capacitado y sensibilizado en los problemas de infertilidad.¹³

II. Derecho a la salud y discapacidad en instrumentos internacionales

Desde que se aprobó por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.¹⁴ Este instrumento constituye el sustento a partir del cual se han elaborado y suscrito posteriores declaraciones y convenios específicos para el área de la salud. Más adelante, este derecho fue desarrollado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el que se obliga a los Estados a crear condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. En este instrumento ya se establecen obligaciones específicas para los Estados, que sirven de guía para dirigir sus políticas de salud.¹⁵ En otros tratados particulares del sistema de Naciones Unidas se reconoce el derecho a la protección de la salud, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el sistema interamericano, a través del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se reconoció de la misma forma el derecho a la protección de la salud y se generó la obligación de los Estados para asegurar su efectivo cumplimiento.¹⁶

A pesar del paulatino reconocimiento del derecho a la salud en los instrumentos internacionales, su adopción ha recibido críticas. Una de ellas ha sido que la amplitud de obligaciones resultantes por parte del Estado sería de imposible concreción en países no desarrollados o en vías de desarrollo, dada la escasez de recursos. Haciendo eco de esta crítica y de los informes presentados por los Estados parte ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en 2000 éste emitió la Observación general 14, en la que se interpreta el contenido y alcance del artículo 12 del PIDESC. Esta observación constituye el consenso más actualizado de la comunidad de naciones sobre la materia.¹⁷ El Comité afirma que el derecho a la salud abarca no solamente el derecho a la atención de la salud, sino que también incluye el acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la sexual y reproductiva.

Con relación a los conceptos de salud sexual y reproductiva, la OMS entiende por salud sexual un estado de bienestar físico, mental y social en relación con la sexualidad. La comunidad internacional ha reconocido que un concepto amplio de salud reproductiva abarca esfuerzos más allá de los que se refieren a la maternidad, la anticoncepción y la prevención de las enfermedades de transmisión sexual.

En la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD),¹⁸ que se celebró en El Cairo en septiembre de 1994, se definió a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”. En el Programa de Acción de la CIPD se afirma el derecho al acceso, sin coacción a los servicios de salud reproductiva. La introducción que se le dio a la salud reproductiva por parte de la CIPD constituye una gran aportación, ya que a diferencia de la concepción centrada en la planificación familiar, se otorgó un rol fundamental a los contextos institucionales, culturales y políticos en que tienen lugar las decisiones y comportamientos sexuales y reproductivos. El desarrollo conceptual y programático que experimentó la salud reproductiva hizo que la atención se centrara en la perspectiva de los derechos reproductivos. En la Conferencia Mundial de la Mujer, que se celebró en 1995 en Beijing, se determinó que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia.¹⁹ En el Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo, que se celebró en 2013, se constató el poco avance en la meta de acceso universal a la salud sexual y reproductiva, y en razón de ello se planteó que el acceso efectivo de todas las mujeres a la atención integral en salud en el proceso reproductivo debe incluir la garantía del acceso universal a las técnicas de reproducción asistida.²⁰

Como señalamos, la infertilidad es el estado de una capacidad disminuida para concebir y tener hijos, y genera discapacidad, entendida ésta como un deterioro de la función. Por lo anterior, haremos referencia a parte del desarrollo normativo internacional sobre derechos de las personas con discapacidad.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,²¹ instrumento en el ámbito interamericano cuyo objeto principal es la eliminación de la discriminación en contra de un grupo humano específico y que combate concretamente la discriminación de las personas que viven con algún tipo de discapacidad,²² establece las definiciones sobre las que en su contexto se entiende por discriminación. El término “discapacidad” lo define como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.²³

La Convención no sólo propone combatir de manera negativa los actos discriminatorios en contra de las personas con alguna discapacidad, sino garantizar la implantación de medidas al alcance del Estado para dotar a las personas de igualdad de oportunidades reales que les permita ejercer sus derechos y libertades fundamentales.²⁴

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad²⁵ (CDPD) señala un cambio paradigmático de las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad. En el preámbulo se reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.²⁶ La CPDP reconoce que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel de salud posible sin discriminación,²⁷ y establece la obligación de los Estados a proporcionar programas y atención de la salud, incluidos en el ámbito sexual y reproductivo; de lo anterior se desprende el derecho de las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.²⁸

La discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de una manera efectiva.²⁹

III. La reproducción asistida a nivel global

En el último cuarto del siglo XX se desarrollaron las técnicas de reproducción asistida (TRA),³⁰ encaminadas a tratar la infertilidad; a prevenir y atender enfermedades de origen genético o hereditario. Desde que en 1978 naciera en el Reino Unido la primera niña concebida por fecundación in vitro, las TRA posibilitan el nacimiento de unos 100, 000 niños al año en todo el mundo. Se estima que entre un 1% y un 4% de los niños nacidos anualmente en Estados Unidos y Europa son resultado de aplicar estos tratamientos.³¹

De acuerdo con cifras publicadas por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (RED LARA)³² de 1990 a 2012,³³ en América Latina nacieron 128,245³⁴ niños con ayuda de alguna TRA.³⁵ Los países en donde se registra el mayor número son: Brasil, en donde nacieron 56,674 niños; Argentina, con 26,085 niños, seguido por México, que reportó el nacimiento de 17,238 bebés. Estos tres países representan el 78% del total de nacimientos que registró la RED LARA de 1990 a 2012. En otros países de Latinoamérica, en este mismo periodo, de acuerdo con cifras de este informe: Chile (6,579); Colombia (5,191); Perú (4927); Venezuela (4802); Ecuador (1191); Uruguay (1258); Guatemala (331); Bolivia (384), Panamá (214); República Dominicana (97); Nicaragua (74); Paraguay (12), y Costa Rica (15).

En contraste con estas cifras, en España el Registro Nacional de Actividad 2014 de la Sociedad Española de Fertilidad³⁶ reportó 28,669 partos durante ese año, haciendo uso de alguna TRA, y el nacimiento de un total de 33,934 bebés producto de la reproducción asistida, tan sólo en 2014. Este país ocupa el primer lugar en Europa y el tercero a nivel mundial donde más TRA se llevan a cabo, sólo por detrás de Japón y Estados Unidos. A diferencia de los países en América Latina, en España, por disposición de ley,³⁷ los centros autorizados están obligados a reportar sus resultados, al menos una vez al año. En este registro de actividades se busca plasmar los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito, y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros.³⁸

Por otra parte, con relación al número de centros en donde se realizan TRA, el registro de la RED LARA reportó en 2013,³⁹ 167 centros en América Latina. De acuerdo con datos de ese informe, los países que tenían el mayor número de centros eran: Brasil (56), México (28) y Argentina (27). El resto de los países latinoamericanos que reportaron establecimientos a la RED LARA, en el mismo periodo, son: Colombia (9); Chile y Venezuela (8); Perú y Ecuador (6); Bolivia, Panamá y Uruguay (2); Guatemala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana (1).

Otro estudio sobre la salud reproductiva a nivel global, elaborado en 2016 por la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad (siglas en inglés IFFS), de forma conjunta con la OMS,⁴⁰ reportó en América Latina 391 centros;⁴¹ en este trabajo, la tendencia es similar al informe elaborado por la RED LARA; el país con el mayor número de centros es Brasil, con 180, seguido por Argentina, que tiene 60, y México, en donde se reportaron 48 centros. Otros países latinoamericanos que reportaron cifras son: Venezuela (30); Colombia (25); Perú (12); Ecuador (10); Chile y Panamá (9); Guatemala y Uruguay, (3) y Paraguay (2).

En México, por disposición de ley, los establecimientos en los que se practican procedimientos de reproducción asistida deben contar con una licencia sanitaria⁴² expedida por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris).⁴³ Hasta mayo de 2016 esta Comisión tenía registrados 89 centros y/o establecimientos públicos y privados.⁴⁴ Con relación al cumplimiento de disposiciones sanitarias de los centros y/o establecimientos autorizados para practicar procedimientos de reproducción asistida, compete a la Cofepris, a través de la Comisión de Operación Sanitaria, vigilar que cumplan con las disposiciones sanitarias. Esta vigilancia se manifiesta a través de actos de autoridad de verificación, el muestreo, dictamen, las medidas de seguridad y la aplicación de sanciones. De enero de 2012 a diciembre de 2016, la Comisión de Operación Sanitaria realizó 41 visitas a establecimientos privados en los que se practican técnicas de reproducción asistida y/o que funcionan como bancos de células germinales.⁴⁵

Estas cifras resultan menores en comparación con las registradas en varios países europeos. Por ejemplo, España en 2016 reportó 371 clínicas; Italia 350; Alemania 134 y Francia 104.⁴⁶

IV. Regulación de la reproducción asistida en Iberoamérica

La expansión de centros en donde se realizan TRA revela la existencia de un mercado global; pese a ello, en la actualidad aún muchos países no tienen una regulación específica en materia de reproducción asistida.⁴⁷ A diferencia de los países europeos, los latinoamericanos, en su mayoría, no cuentan con una normatividad que los regule de forma concreta. Las normas que se aplican en la generalidad de los países latinoamericanos, con relevancia para el tema, son muy dispares, y, salvo excepciones, consisten normalmente en principios generales, que se inscriben en códigos civiles, penales o en su Constitución.⁴⁸ En América Latina solamente Argentina y Uruguay cuentan con una normatividad específica en la materia; ambas leyes se sancionaron en 2013. Brasil, si bien no tiene una ley que regule de manera integral las TRA, cuenta con un acuerdo administrativo que contiene normas éticas para el uso de TRA, emitidas por el Consejo Federal de Medicina.⁴⁹

En Argentina, el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación sancionaron el 5 de junio de 2013 la Ley 26.862, cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.⁵⁰

Cinco meses después de que el Senado argentino sancionara la ley 286.862, el Poder Legislativo de Uruguay, mediante la Ley 19.167, reguló las TRA acreditadas científicamente, así como los requisitos que deben cumplir las instituciones públicas y privadas que las realizan.⁵¹

Por otra parte, Costa Rica reguló en 1995 la práctica de la fertilización in vitro; meses después se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo 24029-S. La argumentación para promover la acción se basó fundamentalmente en que era violatorio del derecho a la vida, porque a través de la fecundación in vitro son desechados embriones humanos.⁵² Costa Rica es el único país en el mundo en el que se prohibió expresamente, en concreto, la práctica de la fertilización in vitro.

La Sala de Constitucionalidad de la Corte Suprema de Costa Rica resolvió el recurso de inconstitucionalidad en 2000,⁵³ al determinar que “las condiciones en que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexatitud de ésta- viola su derecho a la vida”, por lo que no es acorde con la Constitución ni con la Convención Américana sobre Derechos Humanos; en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad e invalidez del decreto en tanto el desarrollo científico permaneciera en el estado actual. La argumentación de la Sala estuvo fundamentada en una restringida interpretación del derecho a la vida y en su particular opinión de lo que representa la fertilización in vitro para la vida, al considerar que los embriones son seres humanos.⁵⁴

Por la resolución de la Sala Constitucional, varias parejas resultaron afectadas, y en 2001 presentaron el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), alegando que con esta determinación se les vulneraban derechos reconocidos en la Convención América de Derechos Humanos (CADH). La CIDH⁵⁵ concluyó en 2010 que la determinación constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia; asimismo, constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas en tanto el Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Este impedimento tuvo, además, un impacto desproporcionado en las mujeres. La CIDH dirigió diversas recomendaciones al Estado de Costa Rica, que no fueron atendidas. Debido a esta inobservancia del Estado, la CIDH solicitó en julio de 2011 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH o la Corte) la declaración de responsabilidad del Estado.

La sentencia de la Corte IDH⁵⁶ representa un avance en el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos. En primer término, la Corte reconoció que los derechos reproductivos son derechos humanos, pues se encuentran incorporados en la obligación de respeto y garantía de los derechos a la privacidad, a conformar una familia, a la libertad y la integridad personal; segundo, fijó el alcance de la protección del derecho a la vida a la luz de la Convención Americana, determinando que la protección inicia con la implantación y no con la fertilización del embrión, que no se trata de un derecho absoluto, sino gradual e incremental, de acuerdo con el desarrollo de la vida y a los otros derechos involucrados, y que a la luz de la Convención Americana el embrión no es una persona; y tercero, estableció que la prohibición de servicios de salud reproductiva puede tener un impacto discriminatorio basado en el género, al considerar que los derechos del embrión deben prevalecer sobre los de la mujer; la discapacidad, dada la condición de salud e infertilidad de las víctimas, y el estatus socioeconómico, debido a que las personas sin recursos para practicarse la FIV en otro país quedaron imposibilitadas para acceder a tratamientos contra la infertilidad.

En junio de 2015 se llevó a cabo en la Corte IDH una audiencia pública, en la que el Estado presentó un proyecto de decreto ejecutivo que autorizara la FIV y regulara su implementación. Sin embargo, días después de la entrada en vigor del referido Decreto, éste fue impugnado ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la interposición de una acción de inconstitucionalidad, por considerar los accionantes, entre otros, que con esta norma se da una “violación y/o amenaza al derecho fundamental a la vida” del “concebido no nacido”, y una “violación al principio de reserva de ley”.⁵⁷

La Sala Constitucional, el 3 de febrero de 2016, emitió una sentencia, en la cual, por decisión de la mayoría, resolvió anular el decreto ejecutivo, por violación al principio de reserva de ley. Sin embargo, la Corte IDH, en ejercicio de sus obligaciones de supervisión, resolvió en lo que respecta a ese punto que se mantenga vigente el decreto ejecutivo, sin perjuicio de que el órgano Legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia.⁵⁸

En México, la emisión de una normatividad en materia de reproducción asistida es competencia federal, y, con fundamento en el artículo 73 constitucional, corresponde a la Ley General de Salud establecer las bases para su regulación. A pesar de ello, México no cuenta hasta este momento con el anclaje jurídico que regule de manera integral los diferentes aspectos legales relacionados con las TRA, y por lo tanto, se prestan sin una verificación sanitaria adecuada y se dejan desprotegidos los derechos humanos de las partes que intervienen en los procedimientos.

Al respecto, la Ley General de Salud establece una penalidad para aquel que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si ésta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminación artificial.⁵⁹ En México, algunas entidades federativas, ante la falta de una normatividad a nivel federal sobre reproducción asistida, han buscado enmendar esta situación al incluir disposiciones en sus códigos civiles y familiares, cuestiones principalmente relacionadas con la filiación cuando se utilizan TRA; sin embargo, algunos estados han incluido aspectos que no corresponden al ámbito de su competencia, y representan una invasión a la esfera federal en materia de salubridad general. Más aún, incluyen aspectos técnicos relativos a las TRA, que deben ser materia de una norma técnica y no de una ley.⁶⁰ Algunos estados que han legislado sobre el tema son: el estado de México,⁶¹ Michoacán de Ocampo,⁶² Tabasco, San Luis Potosí,⁶³ Sonora⁶⁴ y Zacatecas.⁶⁵

Haremos referencia al caso del estado de Tabasco, por ser una entidad que ha sido objeto de reflectores no sólo a nivel nacional, sino también en el ámbito internacional, por los conflictos que su regulación ha suscitado. Tabasco reguló en 1997 la gestación por sustitución en su Código Civil. Este ordenamiento se limitaba a definir la figura y a establecer la posibilidad de registrar el nacimiento de los niños y niñas nacidos a partir de estos acuerdos. Pese a que la celebración de este tipo de acuerdos se autoriza en ese estado desde hace veinte años, su práctica tuvo un incremento importante a partir de 2012, lo que convirtió a Tabasco en un destino tanto a nivel nacional como internacional de personas interesadas en celebrar estos acuerdos. A partir de este momento, se hicieron visibles aspectos no previstos en su legislación actual,⁶⁶ tales como ausencia de protección tanto de las mujeres gestantes como de los niños nacidos con apoyo de estos procedimientos y deficiente regulación sobre cuál debía ser el contenido de los convenios y acuerdos celebrados, entre otros.

Por lo anterior, el 13 de enero de 2016, el Congreso de Tabasco aprobó la reforma al Código Civil local;⁶⁷ sin embargo, prevé disposiciones discriminatorias; por ejemplo, únicamente podrán celebrar estos acuerdos los ciudadanos mexicanos,⁶⁸ situación que excluye a los extranjeros que son residentes, temporales o permanentes, en el país; deja fuera a personas solteras y parejas del mismo sexo, al establecer que los contratos deberán estar firmados por la madre y el padre contratantes.

En el ámbito federal, el tema de la reproducción asistida lleva muchos años intentando legislarse en México. La primera iniciativa que se presentó en el Poder Legislativo para regular sobre el tema data de 1999,⁶⁹ pese a que prácticamente en cada legislatura se han presentado iniciativas, aún no se logran los acuerdos necesarios para alcanzar el consenso regulatorio en la materia.⁷⁰

¿Por qué pese a todas las propuestas que se han analizado en ambas Cámaras del Poder Legislativo ninguna ha prosperado? Sin duda las ideologías opuestas de los diversos partidos políticos han obstaculizado el avance.⁷¹ Por un lado, las propuestas de los partidos con tendencia conservadora han planteado marcos normativos más restrictivos y mesurados; por el contrario, integrantes de partidos con ideologías más liberales han planteado marcos regulatorios más laxos y permisivos. Aunado a estas posturas está la opinión de la comunidad de médicos y científicos; algunos han especulado que una ley sobre la reproducción asistida no tiene valor político y que las propuestas que se han presentado contienen imprecisiones técnicas.

Los aspectos que se han discutido y sobre los que no se han puesto de acuerdo se centran en aspectos relacionados con la responsabilidad sobre las células germinales, el inicio de la vida y el estatuto jurídico del embrión,⁷² la disposición de embriones supernumerarios, intervención de donantes, el acceso a las TRA, si podrán acceder a éstas las parejas del mismo sexo o personas solteras y la eugenesia. Otro aspecto en discusión gira en torno a la oferta de procedimientos de reproducción asistida en instituciones de salud pública. Así, algunas propuestas se han pronunciado sobre el acceso de estos servicios a sectores sociales de escasos recursos y no dejar en el ámbito de la medicina privada estos tratamientos. En una postura contraria están los que consideran que no es viable asumir ese compromiso, debido a los altos costos y al reducido impacto que tienen en la población.

Actualmente se encuentran en el Congreso de la Unión⁷³ dos iniciativas pendientes sobre reproducción asistida En abril de 2016, la Cámara de Senadores aprobó una minuta que pretende reformar la Ley General de Salud para regular la reproducción asistida;⁷⁴ ésta se encuentra en revisión en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados; de aprobarse, estaría lista para su publicación. Uno de los aspectos positivos que se incluyen en esta minuta es la creación de un Registro General en Materia de Reproducción Asistida, que incluya un censo de las clínicas y procesos que se lleven a cabo y un control de los aspectos relacionados con la donación de gametos y embriones. Hoy en día los usuarios no tienen certeza de quiénes practican los servicios, y no hay suficientes controles. De forma paralela a esta minuta, en septiembre de 2016, la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados emitió un dictamen en materia de reproducción asistida y gestación subrogada.⁷⁵ De ser aprobada por esta Cámara pasaría al Senado para ser revisada. Esta iniciativa es más conservadora que la anterior, y especifica diversos requisitos para tener acceso a las TRA; por ejemplo, limita su uso para parejas que cuenten con un diagnóstico de infertilidad y prohíbe que se utilicen gametos masculinos de un donante.

En 2016 también se estuvo discutiendo la elaboración de una Norma Oficial Mexicana (NOM) para la Reproducción Asistida, en la que participaron representantes de la Secretaría de Salud, Cofepris, representantes de clínicas y hospitales públicos y privados, así como asociaciones civiles conformadas en su mayoría por médicos. La última reunión fue en diciembre de 2016, y no hubo una validación final ni reuniones posteriores para discutir aspectos no acordados. El proyecto de NOM se dejó en pausa hasta que se apruebe alguno de los proyectos de ley que están en el Congreso.

La falta de una normatividad integral que aborde los diversos aspectos de las TRA en México provoca que su práctica se desarrolle conforme a parámetros internos de las instituciones de salud que ofrecen dichos servicios; esto genera inseguridad jurídica para todos los sujetos que intervienen, profesionales de la salud, pacientes, donadores de gametos y, en el caso de la gestación por sustitución, los más vulnerables suelen ser las mujeres gestantes y los hijos que nazcan producto de este tipo de acuerdos.

Esta laguna normativa que prevalece en México tiene repercusiones no sólo en los derechos de los adultos, sino también en el eventual producto de la fecundación.⁷⁶ Uno de los puntos fundamentales que deben ser discutidos es el relativo a su filiación y derechos. Los derechos de las personas que recurren a las TRA no deben tener prioridad sobre los derechos de los menores; los padres no pueden renunciar al ejercicio de los derechos de los menores en su nombre.⁷⁷ En la práctica, debido a la ausencia de reglas claras, los establecimientos en donde se ofrecen TRA con intervención de donantes manejan la información de los donantes con estricta confidencialidad y anonimato.⁷⁸ ¿Qué pasaría si a su mayoría de edad la persona requiere, por alguna razón, conocer su origen genético o incluso información específica del donante?,⁷⁹¿y si a su mayoría de edad la clínica que recabó la información sobre el donante ya no sigue operando? La parte más vulnerable en este escenario sería el niño o niña, que se vería imposibilitado a conocer su origen biológico y genético,⁸⁰ lo que supone negarle uno de los elementos fundamentales que constituye su identidad. El principio del interés superior del menor tiene fundamento en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,⁸¹ y en el artículo 3o., apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño,⁸² en donde se señala que en las decisiones o medidas que involucre a la niñez, el Estado tiene la obligación de atender a su interés superior, lo que implica que el ejercicio pleno de sus derechos debe ser considerado como criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

En contravención a la situación en América Latina, en Europa la mayoría de los países cuentan con una normatividad que regula los procedimientos de reproducción asistida. En Europa existen básicamente dos grupos de legislaciones sobre procreación asistida, con posiciones opuestas. En el primer grupo están los países que tienen una normatividad en la que prima el libre acceso a técnicas de reproducción asistida; ejemplo de legislaciones de este tipo son: la ley española, una de las leyes más abierta y progresista,⁸³ y la inglesa. En el segundo grupo, la normatividad privilegia la protección de la vida embrionaria, y su corte es más conservador. Este tipo de legislación es la que han adoptado en Alemania, Italia, Austria y Suiza.⁸⁴

V.Cobertura de los procedimientos de reproducción asistida a nivel global

Las cifras sobre disponibilidad de servicios para tratamiento de la infertilidad son muy variadas, no sólo en América Latina, sino a nivel mundial. Con algunas excepciones, los países desarrollados han reconocido que la infertilidad es una condición médica, y han incluido disposiciones dentro de las políticas nacionales de salud para cubrir el tratamiento de la infertilidad. Por otro lado, sus regulaciones gubernamentales pueden negar el acceso a algunos servicios específicos o determinado grupo de personas. Estas restricciones han propiciado un aumento en el llamado “turismo reproductivo”,⁸⁵ las parejas o los individuos van a otros países para recibir lo que no pueden conseguir en su país.⁸⁶

De acuerdo con los datos registrados en el reporte del IFFS,⁸⁷ la prestación de asistencia reproductiva ha experimentado un crecimiento constante en los últimos años debido a una mejor comprensión de las causas de infertilidad y al aumento en las oportunidades de hacer uso de procedimientos de fertilización in vitro en un mayor número de países en todo el mundo. Pese al avance en la materia, este informe revela la brecha existente entre la necesidad de servicio y el apoyo financiero de los Estados y asegurados. Sobre el tópico “financiamiento gubernamental basado en el estado de fertilidad”, 37 países, de setenta que respondieron la encuesta, informaron que en su país se proporciona cobertura para tratamientos de infertilidad. De los 46 países que reportaron proveen en algún nivel financiamiento gubernamental, 34 tienen un plan nacional, nueve planes regionales, y cuatro planes locales.

Los problemas de acceso a los servicios de infertilidad en el mundo son diferentes; así, en los países en desarrollo los impedimentos para el acceso puede deberse a restricciones sociales y culturales. La religión puede desempeñar un papel en la negativa o restricción al acceso para el tratamiento de la fertilidad tanto en países en desarrollo como en países industrializados;⁸⁸ por ejemplo, en Latinoamérica la religión católica ejerce considerable presión moral a los legisladores y al público para que impidan el acceso a la fertilización in vitro.⁸⁹ La postura de la Iglesia católica en este tema es clara. Según la Congregación para la Doctrina de la Fe, el ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde la concepción. En consecuencia, a partir de ese momento tiene derechos como persona. Desde hace más de un siglo la Iglesia católica ha manifestado su rechazo respecto al uso de TRA.⁹⁰

Otro factor importante en el acceso a los centros de tratamiento de la infertilidad es el relativo al costo; en los países en desarrollo, que operan fuera de los servicios de salud financiados por el gobierno, sólo podrán acceder a esos servicios aquellas personas que cuentan con recursos para pagarlos. El alto costo a nivel mundial de las técnicas de reproducción asistida es un problema internacional que afecta a muchos países. Existen grandes disparidades en la disponibilidad, calidad y prestación de servicios de infertilidad entre las naciones desarrolladas y en desarrollo en el mundo. Dependiendo de la política nacional de salud de un país, el costo para el consumidor puede variar de 0 a 100% del costo total. Esta situación deja desprotegido a un sector de la población, que demanda servicios médicos para el tratamiento de su infertilidad,⁹¹ aspecto que en muchos casos se convierte en una barrera en términos de accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podrían acceder a los tratamientos de reproducción asistida quienes tengan recursos económicos para financiarlos, situación que genera una discriminación de la población desfavorecida económicamente.

En Argentina,⁹² la ley incluye en el Programa Médico Obligatorio los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida, entre ellos la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida, y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca el Ministerio de Salud de la Nación, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, que no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o al estado civil de los destinatarios.⁹³

Argentina es el primer país en América Latina que brinda este servicio de fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Previo a la sanción de la ley, diferentes tribunales de ese país se pronunciaron sobre aspectos relacionados con la cobertura médica. Algunos de los argumentos a favor fueron que si el acceso a las técnicas de reproducción asistida constituye un aspecto del derecho a la salud no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios socioeconómicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes; no cubrir los procedimientos necesarios para realizar estos procedimientos constituiría discriminación por razón socioeconómica.⁹⁴

Por otra parte, la normatividad en Uruguay establece que el Estado debe garantizar “que las técnicas de reproducción humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud”.⁹⁵ Dentro de los programas integrales de asistencia se contempla la cobertura de técnicas de baja complejidad, y serán financiados por éste cuando la mujer no sea mayor de cuarenta años. Con relación a técnicas o procedimientos de alta complejidad, la normatividad establece que serán parcial o totalmente subsidiados hasta un máximo de tres intentos, a través del Fondo Nacional de Recursos, con el alcance y condiciones que establecerá la reglamentación. Ambas prestaciones incluyen los estudios para el diagnóstico de la infertilidad, así como el tratamiento, el asesoramiento y la realización de los procedimientos terapéuticos de reproducción humana asistida de alta y baja complejidad, las posibles complicaciones que se presenten y la medicación correspondiente en todos los casos.

Por su parte, las instituciones de salud pública en México que ofrecen a sus beneficiarios procedimientos de reproducción asistida cuentan con infraestructura y financiamiento limitados.⁹⁶ La mayoría de las instituciones atienden problemas de infertilidad a través de procedimientos de baja complejidad.⁹⁷ Los hospitales públicos que cuentan con un programa de reproducción asistida y realizan procedimientos de baja y alta complejidad son el Instituto Nacional de Perinatología “Isidro Espinoza de los Reyes” (INper); el Centro Médico Nacional (CMN) “20 de Noviembre” del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores (ISSSTE); Hospital Central Sur de Alta Especialidad, de Pemex y el Hospital Materno Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz”.

En el INper atienden a personas no aseguradas por alguna otra institución, y a través del Departamento de Trabajo Social se evalúa el contexto socioeconómico del paciente para determinar la cuota de recuperación que deberá aportar, para lo cual además se tomará en cuenta el costo de los servicios. Las cuotas se fundan en principios de solidaridad social, y guardan relación con los ingresos del paciente; sólo en caso de que el usuario carezca de recursos se le puede eximir del pago. El costo aproximado de un procedimiento de baja complejidad es de cinco mil pesos, y de alta complejidad 29 mil pesos. En ambos casos se requiere la aplicación de medicamentos para la estimulación ovárica, que deben adquirirse por la paciente. La cantidad de medicamentos dependerá de la respuesta de la usuaria.⁹⁸

Por otra parte, en el CMN “20 de Noviembre” del ISSSTE se desconoce el costo unitario aproximado de los procedimientos de reproducción asistida --baja y alta complejidad-- que se practican en ese hospital, debido a que este tipo de servicios no forman parte del Catálogo Nacional de Servicios, Intervenciones, Auxiliares de Diagnóstico y Tratamiento y Tarifas Máximas Referenciales del Sector Salud.⁹⁹

Es importante observar que algunos establecimientos de salud públicos y privados miden la eficiencia de sus procedimientos de reproducción asistida con base en referencias de otros países.¹⁰⁰ Lo óptimo sería que todos los centros contaran con indicadores propios para medir la eficiencia real obtenida por el establecimiento. Las tasas de éxito obtenidas por cada centro deberían ser públicas, para que los usuarios puedan decidir de manera informada el establecimiento al que desean acudir para ser atendidos.

Continuando con los hospitales públicos en México, el hospital de Pemex no cuenta con un programa de reproducción asistida; sin embargo, de existir candidatas a técnicas de alta complejidad se valoran los casos para su envío a un prestador de servicios contratado, a través de un proceso de licitación pública. La última contratación que hizo fue en 2013, por un monto de 2.678,000 pesos, y se realizaron 93 procedimientos de alta complejidad.¹⁰¹ Por último, en febrero de 2015 se inauguró la clínica de infertilidad en el Hospital Materno Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz”, dependiente de la Secretaría de Salud del estado de México, en el que atienden a los afiliados al seguro popular del Instituto de Salud del Estado de México.¹⁰² En agosto de 2016 nació la primera bebé concebida en este centro a través de la fertilización in vitro.¹⁰³

Aunado a que son pocos los hospitales públicos en México que ofrecen a sus beneficiarios servicios de reproducción asistida --alta complejidad--, la ausencia de una normatividad específica que regule los aspectos de la reproducción humana asistida promueve que las instituciones de salud pública y privada operen conforme a criterios internos, situación que provoca inseguridad jurídica tanto del personal médico como de los pacientes. Los criterios de admisión a los programas de reproducción asistida que establecen la mayoría de los hospitales públicos en México, muchas veces vulneran derechos humanos, por tratarse de requisitos o limitaciones que implican exclusiones discriminatorias.¹⁰⁴ Otro aspecto que resulta importante destacar es que en ninguna institución de salud pública se realizan procedimientos de baja y alta complejidad con gametos o embriones donados; esto debido a que no existe normatividad.¹⁰⁵

La falta de una ley que establezca los usos admitidos y prohibidos de estas técnicas implica que los responsables de los establecimientos en los que se realizan TRA deban tomar decisiones sin una regla externa que fije los límites. Al respecto, Florencia Luna señala:

Así puede señalarse que no existen objeciones contundentes en contra de estas técnicas desde una visión general del tema. Sin embargo, además de los argumentos generales a favor y en contra de estas técnicas, es necesario individualizar cada técnica, reflexionar cuidadosamente sobre cada una de ellas y tener en cuenta problemas de implementación de estas prácticas así como que un adecuado marco legal puede ayudar a evitar que se haga un mal uso de estas técnicas pensadas primariamente para ayudar a superar el problema de la infertilidad.¹⁰⁶

El acceso a la reproducción humana asistida involucra el ejercicio de diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la protección de la salud, a la autonomía reproductiva, a la igualdad, a la no discriminación, a fundar una familia y a beneficiarse de los avances científicos, todos derechos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en tratados internacionales que México ha ratificado.¹⁰⁷ Ello no implica que se utilicen recursos públicos desmedidamente para atender este rubro, sino que se busque que este servicio esté disponible en forma progresiva y gradual,¹⁰⁸ aunado a que los criterios de admisión a sus programas no constituyan requisitos que vulneren derechos humanos.

Por último, en Colombia, pese a que desde 1985 se practican las técnicas de reproducción asistida, no cuenta con una normatividad que las regule de manera integral. Los tribunales de este país han sido bastante reticentes en autorizar el acceso a la fertilización in vitro, a modo de cobertura, estableciendo así el carácter excepcional de estas decisiones. Pese a los antecedentes jurisprudenciales de los tribunales, la Corte Constitucional de Colombia en 2015 emitió la sentencia T-274/15, sobre el derecho a la salud reproductiva y la fertilización in vitro. En este fallo la Corte ordena al Ministerio de Salud y Protección Social que inicie los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud.¹⁰⁹

A modo de conclusión y volviendo a la multicitada sentencia de la Corte IDH sobre el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica, en la que se establece que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, el Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares condiciones personales o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad.¹¹⁰

En definitiva, si el derecho niega la realidad, no por ello dejará de ser realidad; es conveniente hacer una revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas infértiles que necesitan recurrir a TRA. Es obligación de los Estados contar con una regulación integral en materia de reproducción humana asistida que sea respetuosa de los derechos humanos, garantice y proteja la actividad de los profesionales de la salud y propicie el avance de la ciencia. Es preciso establecer el marco legal adecuado para regular correctamente los avances científicos para que los establecimientos de salud tanto públicos como privados dirijan su actuación con apego a derecho y se garantice un acceso justo, equitativo y con un trato digno y de calidad, se respeten los derechos humanos de todos los sujetos que intervienen, en especial el de los menores.