I. O Constitucionalismo de Moçambique

II. A época colonial portuguesa (1498-1974)

1) Moçambique foi descoberto por Vasco da Gama, na sua passagem a caminho da Índia em 1498, tendo aquele navegador português aportado à Ilha de Moçambique e zonas circundantes.³

Desde cedo o território moçambicano assumiria a configuração que tem hoje, como um espaço único e litorâneo, mas muito vasto longitudinalmente na costa leste da região da África Austral.

Porém, a Capitania-Geral de Moçambique só seria constituída em 1752, desanexada do Governo da Índia, e com a outorga de um estatuto em 1763.⁴

2) No período constitucional português,⁵ o território de Moçambique seria sempre objeto de constitucionalização na indicação geográfica de Portugal, como o atestam os seus textos constitucionais, desde logo os textos monárquicos:

3) O Ato Adicional de 1852, uma das revisões constitucionais da C1826, marcou uma nova fase no regime político-constitucional de Moçambique: foi considerada uma das Províncias Ultramarinas, estabelecendo-se no seu art. 15 um regime jurídico-constitucional que permitia que as Províncias Ultramarinas pudessem ser “…governadas por leis especiais”, e fixando-se a faculdade de o Governador-Geral tomar as “providências indispensáveis para acudir a alguma necessidade tão urgente que não possa esperar pela decisão das Cortes, ou do Governo”.⁶

Mais tarde, ainda no período monárquico, na sequência da Conferência e do Tratado de Berlim,⁷ Moçambique -como Angola- sofreu uma intensificação colonizadora, na mira da consolidação dessa possessão territorial, mas também visando a captação de mais matérias-primas.

4) O território colonial português, no tempo da I República, foi objeto de uma referência especial, estabelecendo a Constituição de 1911 (C1911) -se bem que omitindo a relação das diversas possessões ultramarinas- a orientação geral segundo a qual “Na administração das províncias ultramarinas predominará o regime da descentralização, com leis especiais adequadas ao estado de civilização de cada uma delas”.⁸

O assunto seria retomado pela revisão constitucional da C1911 aprovada pela Lei nº 1005, de 7 de agosto de 1920, que ex professo aprofundaria o regime com novas disposições, especificando melhor aquela disposição constitucional inicial, com base no conceito de “colónia”, ao prescrever que “As colónias portuguesas gozam, sob a fiscalização da metrópole, da autonomia financeira e da descentralização compatíveis com o desenvolvimento de cada uma, e regem-se por leis orgânicas especiais e por diplomas coloniais nos termos deste título”. ⁹

5) No âmbito da vigência do Estado Novo, que teve na Constituição de 1933 (C1933) o seu fundamento jurídico-constitucional, a organização político-administrativa dos territórios ultramarinos africanos foi alterada.

Na delimitação do território, retomando a técnica da enumeração das possessões ultramarinas, Moçambique é referido no art. 1o., § 3o., da C1933: “Na África Oriental: Moçambique”.

Na versão inicial deste texto constitucional,¹⁰ tais territórios eram ainda considerados “colónias”, sendo constitucionalmente incluídos no âmbito do Ato Colonial, um texto avulso aprovado pelo Decreto-Lei nº 22 465, de 11 de abril de 1933, mas com o mesmo valor da C9133, em que avulta a seguinte disposição: “Os domínios ultramarinos de Portugal denominam-se colónias e constituem o Império Colonial Português”.¹¹

Só que a evolução da política-internacional, sobretudo depois do reconhecimento do direito à autodeterminação dos povos que passou a constar da Carta das Nações Unidas a partir de 1945, determinou que Portugal modificasse o regime jurídico-constitucional de tais territórios, passando a ser qualificados como “províncias ultramarinas”, com isso se mostrando a sua (aparente) maior autonomia e ao mesmo tempo a (suposta) pertença sociocultural à Metrópole.

Foi por isso que a revisão constitucional de 1951 incidiu sobre o tema dos territórios ultramarinos, revogando o Ato Colonial e integrando-o, com alterações, no texto da C1933: a Lei nº 2 048, de 11 de junho de 1951, que incluiu no Título VII da Constituição documental os arts. 133 a 175, sob a epígrafe “Do Ultramar Português”, que substituiu a anterior e original epígrafe “Do Império Colonial Português”, que remetia para o Ato Colonial.

Consequentemente, em 1953 foi aprovada a Lei Orgânica do Ultramar Português, a Lei nº 2066, de 27 de junho de 1953, diploma alterado pela Lei nº 2119, de 24 de junho de 1963.

E ainda antes tinha sido publicado o Decreto-Lei nº 39 666, de 20 de maio de 1954, que aprovou o “Estatuto dos Indígenas Portugueses da Guiné, Angola e Moçambique”.¹²

6) A partir da década de sessenta do século XX, a luta de libertação de Moçambique assumiu-se como luta armada e o 25 de setembro de 1964 foi a data que marcou o seu início, quando a FRELIMO abriu as hostilidades em Chai, no distrito de Cabo Delgado, liderada por Eduardo Mondlane,¹³ e depois por Samora Machel.

O regime colonial português, em manifesto estertor interno e ultramarino, ainda aprovaria a última revisão constitucional à C1933 pela Lei nº 3/71, de 16 de agosto. Um dos pontos centrais dessa revisão constitucional era a tentativa de salvar a pertença das colónias, mudando algumas das regras. Moçambique passou a designar-se por “Estado de Moçambique”, ainda que de estadual nada possuísse, mais não sendo do que uma “mera região autónoma” no Estado de Portugal: “Os territórios da Nação Portuguesa situados fora da Europa constituem províncias ultramarinas, as quais terão estatutos próprios como regiões autónomas, podendo ser designadas por Estados, de acordo com a tradição nacional, quando o progresso do seu meio social e a complexidade da sua administração justifiquem essa qualificação honorífica”.¹⁴

Com a aprovação da Lei Orgânica do Ultramar Português (Lei nº 5/72, de 23 de junho), na sequência da revisão constitucional de 1971, a definição geral das províncias ultramarinas, no contexto da nova regulação constitucional que se destinava a superar as objeções crescentes de colonialismo evidente, era a seguinte: “As províncias ultramarinas são parte integrante da Nação, com estatutos próprios como regiões autónomas, podendo ser designadas por Estados, de acordo com a tradição nacional, quando o progresso do seu meio social e a complexidade da sua administração justifiquem essa qualificação honrosa”.¹⁵

No tocante a Moçambique, a designação atribuída era a de “Estado de Moçambique”: “A designação de Estado é mantida para a Índia Portuguesa e atribuída desde já às províncias de Angola e Moçambique”.¹⁶

VII. O Estatuto Político-Administrativo da Província de Moçambique seria depois aprovado pelo Decreto nº 545/72, de 22 de novembro, para entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 1973, definindo Moçambique nos seguintes termos: “A província de Moçambique é uma região autónoma da República Portuguesa, dotada de personalidade jurídica de direito público interno e usa a designação honorífica de Estado”.¹⁷

Eram também estabelecidos como órgãos de governo próprio:¹⁸

III. A Revolução dos Cravos de 25 de Abril de 1974 e o processo da independência de Moçambique (1974-1975)

1) Com a Revolução dos Cravos de 25 de Abril de 1974, o Movimento das Forças Armadas (MFA) inscreveu no seu programa como um dos três grandes objetivos a alcançar a descolonização dos territórios ultramarinos.¹⁹

Moçambique não seria exceção na política descolonizadora seguida em Portugal pelos Governos Provisórios, tal comportamento propiciando a sua definitiva independência política, embora se assinalando diversas vicissitudes.

2) A intenção de descolonizar foi enquadrada por um processo legislativo e logo se concretizou numa das primeiras leis da Revolução Portuguesa, que foi precisamente a Lei nº 7/74, de 27 de julho, lei com valor constitucional provisório,²⁰ que estabelecia três relevantes orientações em relação ao Ultramar Português:

3) Dentro deste conjunto programático, o tempo provisório do ainda existente “Estado de Moçambique” pertença de Portugal experimentaria vários figurinos de governação.

A primeira solução foi ditada logo no verão de 1974 com a publicação da Lei nº 6/74, de 24 de julho, fixando um regime transitório de governo comum para os Estados de Angola e de Moçambique.

A instituição de governo, em substituição dos Governadores-Gerais, passou a ser uma Junta Governativa, “…constituída por quatro a sete membros, incluindo o Presidente, nomeados e exonerados pelo Presidente da República, sob proposta da Junta de Salvação Nacional”.²⁴

Ao Presidente da Junta Governativa, equiparado a Ministro, competia “…coordenar e fiscalizar a execução das deliberações tomadas pela Junta”, cabendo-lhe também “exercer as funções de comandante-chefe das Forças Armadas”.²⁵

4) A assinatura, a 7 de setembro de 1974, do Acordo de Lusaka, determinaria uma mudança decisiva no processo de autodeterminação de Moçambique, entendimento celebrado entre o Estado Português e a FRELIMO - Frente de Libertação de Moçambique, assinado na capital da Zâmbia.²⁶

Com 19 pontos, foi um acordo determinante para o futuro de Moçambique, sendo de frisar estas disposições mais significativas:

5) Na sequência da assinatura do Acordo do Lusaka, é fixada para o Estado de Moçambique uma nova estrutura de governo pela Lei nº 8/74, de 9 de setembro:²⁷

IV. A Constituição da República Popular de Moçambique de 1975, as suas revisões e a I República (1975-1990)

1) A proclamação da independência de Moçambique ocorreu às zero horas do dia 25 de junho de 1975, altura em que passou a vigorar a sua primeira Constituição, com a designação de “Constituição da República Popular de Moçambique” (CRPM), texto com 73 artigos e a seguinte sistematização inicial:²⁹

2) O primeiro texto constitucional moçambicano, no cotejo com os textos constitucionais africanos lusófonos da sua geração, acusava a influência do constitucionalismo soviético,³⁰ ainda que tivesse introduzido importantes alterações marcando alguma originalidade na modelação do seu recém-criado Estado Constitucional.³¹

Em relação à definição do novo Estado, assinalavam-se preocupações com a construção pós-colonial da Nação Moçambicana: “A República Popular de Moçambique, fruto da resistência secular e da luta heróica e vitoriosa do Povo Moçambicano, sob a direção da FRELIMO, contra a dominação colonial portuguesa e o imperialismo, é um Estado soberano, independente e democrático” ³²

À FRELIMO foi deferido um papel liderante nos destinos do novo Estado na sequência da posição de único movimento de libertação nacional, dizendo-se que “A República Popular de Moçambique é um Estado de democracia popular em que todas as camadas patrióticas se engajam na construção de uma nova sociedade, livre da exploração do homem pelo homem”, afirmando-se ainda que “Na República Popular de Moçambique o poder pertence aos operários e camponeses unidos e dirigidos pela FRELIMO, e é exercido pelos órgãos do poder popular”. ³³

No tocante aos direitos fundamentais, apresentava-se uma lista algo incompleta, com a principal ausência de certas liberdades fundamentais de natureza política, embora se deva referir a importante afirmação de alguns direitos fundamentais sociais.³⁴

3) Do ponto de vista estrutura do Estado, previa-se os seguintes órgãos:³⁵

4) Ao longo desta I República, o texto constitucional moçambicano sofreria algumas revisões constitucionais pontuais que corresponderam às flutuações próprias da ambiência política de cada momento histórico, revisões constitucionais que foram as seguintes:

V. O início da transição democrática, a Constituição da República de Moçambique de 1990, as suas revisões pontuais e o Acordo Geral de Paz de 1992 (1990-2004)

1) A I República Moçambicana foi igualmente marcada pelo conflito que opôs o Governo/FRELIMO e a RENAMO, o qual só terminaria com a assinatura do Acordo Geral de Paz⁴¹, em 4 de outubro de 1992.⁴²

Assim descrita recentemente por Jaime Gonçalves, Arcebispo Emérito da Beira: “O mais grave era a autodestruição das pessoas. Criava-se muito ódio no coração das pessoas. Os da Frelimo falavam dos Bandidos Armados como inimigos, seres da selva, dignos de morte. Os da Renamo consideravam os da Frelimo como comunistas, dignos de desprezo e de morte”.⁴³

2) Contrariamente ao sucedido no país irmão de Angola, em Moçambique passar-se-ia o inverso no fim dessa guerra: primeiro fez-se uma nova lei constitucional, e só depois se aprovou o Acordo de Paz.

Foi assim que em 1990 se adotou a primeira Constituição da República de Moçambique de uma nova fase (CRM1990),⁴⁴ aprovada ainda pela Assembleia Popular em 2 de novembro de 1990 e com início de vigência a 30 do mesmo mês, seguindo no fundamental a sistematização estabelecida na CRPM, de 1975, com os seguintes títulos, num total de 206 artigos:

3. Ao longo da sua vigência de 14 anos,⁴⁵ a CRM1990 foi objeto de algumas revisões constitucionais:⁴⁶

IV. Em associação a este novo texto constitucional, foram aprovados outros importantes diplomas legais, materialmente constitucionais e complementares da nova ideia de Direito estabelecida:

5) Ainda que o processo de pacificação de Moçambique tivesse a originalidade de ter sido antecipado por um novo texto constitucional, que foi a Constituição de 1990, a paz só seria alcançada com a assinatura, em Roma, em 4 de Outubro de 1992, do Acordo Geral de Paz.

Posteriormente, este texto seria vazado em ato legislativo - a Lei nº 13/92, de 14 de Outubro⁵¹ - e apresentava a seguinte estrutura, composto de sete Protocolos:

VI. A atual Constituição da República de Moçambique de 2004

VII. Estrutura do articulado constitucional, influências recebidas e revisão pontual de 2007

1) O texto constitucional moçambicano é um dos mais extensos no conjunto das Constituições de Língua Portuguesa,⁵⁴ contando com 306 artigos, que se distribuem pelos seguintes 17 títulos, antecedidos por um preâmbulo, e em muitos casos aqueles se subdividindo em capítulos:

Internacional

2) As opções sistemáticas do texto constitucional moçambicano não deixam de se inscrever nas tendências mais recentes de se dar primazia aos aspetos materiais sobre os aspetos organizatórios na ordenação dos assuntos, bem como à inserção de importantes incisos a respeito de questões económicas e sociais que hoje nenhum texto constitucional pode lucidamente ignorar.

No que tange à técnica legislativa, nota-se a conveniente opção pela colocação de epígrafes em todos os artigos, permitindo um conhecimento mais imediato do conteúdo do articulado constitucional, para além da organização dos preceitos nos termos da tradição jurídica de língua portuguesa pela sua divisão em números e alíneas, e não se seguindo outros esquemas estrangeiros, que foram assim -e, a nosso ver, bem- rejeitados.⁵⁵

3) O texto da CRM é ainda antecedido de um extenso preâmbulo, que pode decompor-se de vários conteúdos e que, por isso mesmo, se afigura de grande importância para uma primeira contextualização do novo Direito Constitucional Moçambicano.

Não fazendo formalmente parte do articulado do texto constitucional, sendo por isso desprovido de força dispositiva, o preâmbulo da CRM, a despeito disso, tem um inegável interesse:⁵⁶

4) No tocante às influências recebidas, ressalta a importância da Constituição da República Portuguesa de 1976, não apenas nas opções substanciais, como paralelamente através dos juristas que desempenharam um papel crucial na sua redação, o que se facilmente se compreende por causa das ligações histórico-culturais de Moçambique a Portugal.

Mas é também justo assinalar a influência recebida de outros textos constitucionais de língua portuguesa, como sucedeu com a Constituição Brasileira de 1988 -em matéria de direitos fundamentais e sistema de governo- e com a Constituição de Timor-Leste de 2002 e a Lei Constitucional da República de Angola de 1992 -no tocante às regras sobre o pluralismo jurídico e na relação do Direito Nacional com o Direito Internacional Público-.

É verdade que hoje -em que também se assiste a uma Globalização Constitucional, que porventura terá sido uma das primeiras- não se afigura fácil descortinar instituições verdadeiramente marcantes dos sistemas jurídico-constitucionais: todos os sistemas se interinfluenciam e os textos mais jovens recebem múltiplas e paralelas influências, algo que pode ser triangularmente referenciado nos sistemas político-constitucionais de língua portuguesa.

5) O texto constitucional moçambicano, aprovado em 2004, já teve uma pontual revisão constitucional, levada a efeito pela Lei nº 26/2007, de 16 de novembro.

O sentido fundamental desta alteração foi o de permitir, com base em consenso partidário e social, o adiamento das primeiras eleições das assembleias provinciais.⁵⁷

VIII. Direito Constitucional Extravagante material e formal

1) A CRM é bem um exemplo da aplicação do Direito Constitucional Extravagante, que corresponde às disposições que ficaram fora da Constituição Documental, mas aspirando a ser consideradas “constitucionais”, quer em termos materiais, quer em termos formais.

É óbvio que esta verificação não faz hesitar por um segundo quanto a dever qualificar-se a CRM como um Código de Direito Constitucional, dados os traços específicos que nele se pode encontrar de um tratamento sintético, sistemático e científico do âmbito regulativo em questão.

2) É no Direito Constitucional Extravagante Material que se encontram os casos mais abundantes, bastando pensar na legislação vária, de valor infraconstitucional, que se mostra pertinente às matérias constitucionais, assim completando ou desenvolvendo as opções que foram traçadas ao nível da Constituição Documental e Formal, sendo de exemplificar com os seguintes diplomas:

3) Também se verifica, com a CRM, o Direito Constitucional Extravagante Formal, caso em que há atos legislativos, pertinentes às matérias constitucionais, que alcançam o mesmo valor da Constituição Formal, apesar de se encontrarem situados fora do texto chamado “Constituição”, neste seu sentido documental.

São situações em que a Teoria do Direito Constitucional tem detetado “comunicações” entre as fontes constitucionais e as fontes infraconstitucionais, permitindo que estas alcancem o estatuto daquelas, operando-se a sua “constitucionalização”, que pode ser receção formal ou receção material.⁵⁸

São vários os exemplos que se pode dar:

4) Pela sua importância, os exemplos dados em matéria de direitos fundamentais merecem uma alusão especial.

O mais significativo é o da Declaração Universal dos Direitos do Homem, para o qual o texto constitucional opera uma remissão formal, como critério interpretativo e integrativo dos direitos fundamentais: é, de todos, certamente o mais importante, por ser perentório acerca da receção constitucional que se faz dos respetivos preceitos.

Outro caso de comunicação da Constituição Documental com outras fontes infraconstitucionais -que assim passam a integrar o Direito Constitucional Extravagante formal- é o da abertura do catálogo constitucional de direitos fundamentais a outros tipos que, por razões várias, não lograram obter consagração no catálogo constitucional, instituindo-se uma cláusula aberta geral de direitos fundamentais atípicos, assim com pertinência simultânea às respetivas fontes legais.

Os tipos de direitos fundamentais não insertos nas normas constitucionais formais podem, com esta norma de abertura, alcandorar-se ao estalão constitucional, desde que preencham os respetivos parâmetros de reconhecimento, eficácia e âmbito.⁶²

IX. A Constituição da República de Moçambique de 2004 (2004-….): II ou III República?

1) A atual Constituição da República de Moçambique foi elaborada no âmbito de um procedimento constitucional democrático, de cariz parlamentar e presidencial, já em ambiente de parlamento pluripartidário.

Embora não se pudesse duvidar da introdução do modelo de Estado de Direito Democrático que a CRM1990 operou, o certo é que deste modo a legitimidade do texto constitucional surgiria reforçada por dimanar de um parlamento sufragado por eleições pluripartidárias.

2) Tem sido discutido se o aparecimento de uma nova Constituição -como sucede a partir de novembro de 2004 com a CRM- não implica automaticamente a mudança de regime constitucional a ponto de se impor uma III República de Moçambique, à semelhança do que sucedeu com a periodificação da história político-constitucional portuguesa. ⁶³

Assim acontece com o surgimento de novos textos constitucionais, seja por revolução, seja por transição, pois que os mesmos, contrastando com o passado constitucional, estabelecem um novo projeto de Direito, alterando substancialmente a identidade constitucional.

É esse o resultado na esmagadora maioria das experiências de mudança de Constituição por esse mundo fora, sendo até os textos constitucionais os símbolos das alterações ocorridas na forma política, no sistema social e no regime económico dos Estados.

3) A doutrina moçambicana pouco se tem dedicado ao assunto, pelo que estão em aberto as opções quer pela manutenção da II República -inaugurada em 1990 com a nova CRM- quer pela referência à III República - correspondente ao novo texto constitucional de 2004.

Naturalmente que o tema não é apenas jurídico-constitucional, dado que também oferece uma intensa coloração político-simbólica, em associação à forma da linguagem, que no Direito Constitucional tem muitas vezes uma metafunção que não se pode negligenciar.

4) Da nossa parte, não se crê que, em Moçambique, o aparecimento da CRM, em 2004, tenha determinado a mudança para uma III República, com isto evidentemente não se pretendendo apoucar sequer a importância deste novel texto constitucional.⁶⁴

A verdade é que a Constituição de 2004 segue as linhas originalmente traçadas pela CRM de 1990, essas realmente inovadoras e transformadoras do regime constitucional anteriormente vivido e que foi até então a I República Moçambicana.

Pode haver decerto um impulso político legítimo trazido por um novo documento constitucional, que representa o culminar de todo um período, alentando os moçambicanos para os desafios futuros, explicando-se que politicamente se possa falar em III República.

Porém, a substância jurídica dessa ordem constitucional é o aprofundamento da ordem constitucional inaugurada em 1990, podendo, quando muito, dizer-se que se trata de uma consolidação de tal sistema político-constitucional, assim se atingindo a sua plenitude na definição de elementos ali imperfeitamente expressos, sem que qualquer dos seus traços essenciais tivesse sido modificado.

5) Significa isso que a nova Constituição de 2004 manteve a identidade constitucional inaugurada em 1990, a qual não foi tolhida e dela se apresentando como um aprofundamento jurídico-constitucional.

Porquê? Por várias razões.

É uma conclusão que se retira logo do facto de a nova Constituição ter sido limitada pela CRM através de um severo regime de hiper-rigidez constitucional, através da aposição de um forte conjunto de limites ao correspondente poder constitucional, precisamente designado de revisão constitucional.

Mas essa é uma conclusão que se pode também testar pela leitura do próprio articulado da CRM, que mantém todas as características que já existiam no texto da CRM de 1990.

A multiplicação de preceitos constitucionais da nova CRM em relação à CRM de 1990 releva mais do foro do aperfeiçoamento regulativo de certos institutos e da adição de mais direitos e liberdades do que propriamente de uma intenção de romper com o regime constitucional pré-existente.

6) Uma questão que se pode colocar tem que ver com a natureza do poder jurídico-público que, no plano parlamentar, segregou a nova CRM de 2004.

É que, na Teoria do Direito Constitucional, só tem sentido falar-se de Constituição quando a mesma resulta de um poder constituinte, poder prototípico do Estado, qualquer que ele seja.

Se a nova Constituição de Moçambique de 2004 não inovou em relação à Constituição de 1990, não tendo surgido um poder constituinte com a virtualidade de estabelecer uma diversa identidade constitucional, então só haveria que contestar-se a designação de “Constituição” que foi dada ao articulado aprovado pela Assembleia da República em 16 de novembro de 2004.

Note-se que este problema não se coloca apenas em Moçambique e que, no espaço africano de língua portuguesa, já em Angola sucedeu algo de semelhante, com a aprovação de uma nova Constituição em 2010, a qual não inovou substancialmente em relação à Lei Constitucional de 1992, essa, sim, um dos elementos fundadores da II República Angolana.⁶⁵