Para la recensión de esta obra comenzaré con una descripción, seguiré con un breve planteamiento de lo que en mi opinión la motiva y terminaré con una revisión y juicio de sus contenidos.

Este libro se compone de una parte preliminar y del proyecto propiamente dicho. En la parte preliminar se encuentran el proemio, escrito por el eminente romanista colombiano-hispalense Fernando Betancourt Serna, autor de uno de los mejores libros de texto de derecho romano disponibles en lengua castellana (2010), además de un novedoso estudio sobre el libro ^{De interdictis (1997)} en el cual recupera la metodología planteada por Ernst Levy para el estudio ad hoc de las Pauli Sententiae y lo aplica a esta otra fuente de derecho romano. Aquí, el prologuista se ocupa de la tradición de la enseñanza del derecho romano y de la sistematización del derecho civil en la forma de Código. El texto es breve, pero claro y erudito.

Siguen los agradecimientos, y luego la nota introductoria (en realidad llamada “Estudio introductorio en donde se explican su naturaleza y los propósitos del autor”). En ésta se plantea una historia de los estudios de L&E (Law & Economics, o AED, esto es análisis económico del derecho), y con ello en buena medida el basamento teórico en el que se funda el proyecto. Indica, asimismo, posibles adaptaciones, celebra la eficiencia del derecho romano y señala los antecedentes del proyecto concreto.

En la segunda parte, la del proyecto en sí, se plantea el articulado concreto. Como se advierte por el propio título de la obra, De iure civile in artem redigendo. Nuevo proyecto de recodificación del derecho privado para el siglo XXI en Latinoamérica y el Caribe (desde el análisis económico del derecho), principalmente en la parte final, el contenido mismo está visto y ajustado conforme a los postulados del análisis económico del derecho (AED), pero con un sustrato importante de derecho romano. La exposición recupera numéricamente la tripartición, pues se divide en tres libros, a saber: libro I De las personas y el patrimonio, libro II De la propiedad y sus cambios y libro III De las obligaciones y de la intermediación comercial, financiera y bursátil.

Para valorar adecuadamente esta obra, creo menester señalar que se inscribe directamente en el seno de la discusión de la crisis por la que atraviesa el derecho civil, misma que fue denunciada (como recuerda Fernando Betancourt en el proemio que abre la obra) por ^{Álvaro D’Ors (1952; 1973)}. Por ello, son forzosas reflexiones de diversos niveles.

Dicha crisis se presenta de manera amplia. Se advierte, lo mismo como síntoma que como una casi espontánea manera de solucionarlo, a través del fenómeno de la hiperconstitucionalización. En el contexto mexicano, y por las características propias del juicio de amparo, pero acentuadas con las reformas de 2011, se comienza a advertir una veta creativa en los tribunales que reajustan y reinterpretan el derecho civil desde los conceptos y categorías que son propias del derecho constitucional o que son por lo menos ajenas al arsenal conceptual propio del derecho privado. En el mismo sentido, tribunales de otras partes amplían y a veces distorsionan categorías aparentemente consolidadas del derecho civil, dando lugar a nuevas instituciones o subcategorías que aíslan e independizan los (sub) sistemas jurídicos, u obligan a replantear el sentido de otras instituciones, ora por el contacto y asimilación de figuras procedentes de otros sistemas jurídicos, ora por buscar dar una solución novedosa a hipótesis anteriormente no contempladas.

Otra manifestación de la crisis se advierte en las propuestas, en buena medida aún pendientes de realización, sobre la denominada “justicia cotidiana”. Se trata de un modo provisorio y que ataca un aspecto administrativo, pero que en mi opinión no concreta una solución sustancial, y que aún está pendiente en muchos aspectos.

Para enfrentar los retos que supone esta crisis, me parece que, adicional a lo señalado, existen dos propuestas con miras de completitud que pueden identificarse: por una parte, el neopandectismo, que recupera la experiencia jurídica romana y la aprovecha para reconstruir las bases interpretativas del derecho presente, procediendo cautelosamente; por la otra, el análisis económico del derecho (AED) o Law & Economics (L&E), que supone un método (o un conjunto de métodos) y el uso de herramientas económicas para reinterpretar el derecho, desde una base que llamaríamos “formal”. Dicha formalidad determinó que los estudios de AED tuvieran un enfoque ahistórico,¹ o incluso, dada la generalización implícita, necesitara prescindir de los contextos y de la complejidad y particularidades materiales de las sociedades estudiadas, en buena medida determinado esto por su raíz universalista en los presupuestos liberales de microeconomía.

Acercarse a los estudios del AED supone una doble dificultad. Por una parte, supone una literatura bastante desarrollada, tanto en cantidad como en complejidad (ya que si bien en sus desarrollos iniciales, y quizá en los cuales tuvo mayor impacto, hacen uso de las matemáticas usuales de la microeconomía, desarrollos posteriores hacen uso de matemáticas más sofisticadas, por ejemplo, la teoría de juegos); por la otra, los principales desarrollos de este enfoque han sido realizados en los Estados Unidos, y lo han hecho sobre instituciones y problemáticas del Common Law, por lo cual resulta fundamental tener un conocimiento adecuado del sistema jurídico de referencia.² No obstante la penetración que desde hace algunos años los estudios de AED han tenido en los países de tradición jurídica romanística,³ en muchas ocasiones la aplicación suele ser meramente instrumental y señaladamente parcelada o parcializada.⁴ Para tener una visión global y sustantiva que permitiera ver una adecuada integración de los postulados del AED en un orden normativo, no había una obra adecuadamente comprensiva.⁵ En todo caso, desde una perspectiva cercana pero con significativas diferencias, lo cual la hace solo analógica y marginalmente equiparable, diversos escritos de Hayek y la obra de Bruno Leoni servían para establecer de una manera cabal el rediseño del derecho que supone el enfoque microeconómico supraordinado al derecho. Pero faltaba una visión concretizada, una “traducción” de los cálculos y de los presupuestos teóricos al plano normativo: un aterrizaje en el lenguaje mismo del derecho. Esto es, en buena medida, De iure civili in artem redigendo.

El lector que se acerque a esta obra encontrará un proyecto ambicioso y provocador. Lo sabe el autor y de ello previene en el “Estudio introductorio”. Cabe decir que, tratándose de un código, requiere de una lectura peculiar.

Así, puede ser leído sin más como código, según lo manifiesta en el título: esto es como uno que podría ser adoptado tal cual. La valoración individual que se realice, en consecuencia, dependería de estimar su articulado desde una interpretación sistemática. Posteriormente señala que podría ser tomado como “código modelo”. En esta última vertiente convendría considerarlo no alejado de esfuerzos semejantes de integración o de unificación del derecho civil, concretamente destinado a la región señalada en el título. Pero, en virtud de las grandes modificaciones que presenta respecto de la sistemática misma, es también posible verlo como un “modelo de código”, esto es una estructura desde la cual reentender y reconsiderar las instituciones mismas y su pertinencia dentro del sistema de derecho privado en la perspectiva de L&E. De ahí, pues, el título: de iure civili in artem redigendo, recordando a Cicerón, a la obra perdida de Cicerón que sistematizaba el ius civile.⁶ El punto no deja de ser interesante. La romanística ha insistido, por ejemplo, en la importancia que tuvo la ordenación muciana y luego la gayana, que toman como punto de partida en la ordenación de las materias (prima pars potissima pars), el primero la sucesión, y el segundo la persona. El orden es también sentido, y si se considera que el cambio de paradigma es tal que dicho orden es ya inoperante, deficiente o insuficiente, es también necesario que entre en consideración.

Por ello, creo que comprensivamente en buena medida puede estimarse como una labor de traducción, no lingüística, sino de una “lógica operativa” a otra. Ello depende, desde luego, de una inversión de términos a los que ordinariamente estamos acostumbrados: esto es, que la finalidad de eficiencia económica no sea acogida en términos instrumentales sino fundamentales; diríase, pues, retomando a Polinsky, que la norma eficiente es necesariamente justa.

Había dicho anteriormente que el lector que se acerque a esta obra ha de enfrentarse con una pieza ambiciosa y provocadora. Lo primero porque, como señalaba, se propone dar una visión global no ya de las instituciones del derecho civil sino del conjunto -que se antoja inasible- del derecho privado;⁷ lo segundo, porque en la presentación de las materias hay continuas sorpresas. Llama la atención que se establezca el código complementado con el Corpus Juris Civilis y con la opinión de los especialistas del AED como el ordenamiento privado en sí.⁸ No es sorpresa, por ejemplo, el amplio espacio dedicado a la propiedad, en proporción con otras materias. Sin embargo, cuando las materias se encuentran fuera del ámbito considerado habitualmente como mercado, su tratamiento es mínimo: familia, sucesiones, por ejemplo. En el título de familia, por decir, algunas instituciones son contractualizadas. Y los contratos en sí tienen un tratamiento peculiar: se rescata y reinterpreta la buena fe en clave de AED, se reincorpora al sistema la stipulatio como una herramienta para dar certeza y publicidad a lo contratado y se elimina el principio rebus sic stantibus. La función registral queda restringida a una plataforma digital en buena medida operada por el notariado, que ve así ampliado su margen de acción. El proceso, todo el proceso, es reemplazado por el arbitraje.

Son muchas las modificaciones, reducciones y cambios como para ser tratados en una reseña, o siquiera enlistados.

En general, como decía, De iure civili in artem redigendo creo que en buena medida se trata de una “traducción”, una traducción académica, lógica, rigurosa, de un sistema a otro sistema. Ello implica que hay términos -y una sintaxis peculiar- que rigen la redacción. Ello también implica que hay conceptos clave que subyacen: reducción del estado, idea de un orden espontáneo natural, eliminación de lo social o su interpretación como composición de individuos. Corresponde a un debate académico y profesional concretar señalamientos, realizar ajustes, sugerir modificaciones: profundizar, en suma. Yo, de momento, celebro la provocación del autor, y la ambición de este trabajo que, espero, consiga avivar inteligentemente una discusión necesaria y aún pendiente entre nuestros enfoques, nuestras disciplinas, nuestros sistemas, y, por qué no, nuestros prejuicios, en aras de lograr conjuntamente el propósito común: un derecho civil justo y eficiente.