SUMARIO: I. Introducción. II. Subcontratación empresarial. Aproximación conceptual y valoración de impacto. III. El marco normativo internacional. IV. Los instrumentos privados. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas
I. Introducción
Múltiples circunstancias empujan a una reflexión crítica en torno a la protección deparada, desde la órbita internacional, a los trabajadores inmersos en procesos de subcontratación. Conviene apuntar, en primer término, la proliferación del fenómeno, hoy elemento estructural de numerosos procesos productivos de sectores cada día más diversificados. Circunstancia, como es sabido, de por si generadora de no pocas disfunciones: una vez roto el esquema de la bilateralidad -propio del contrato de trabajo-, las instituciones jurídico-laborales se adaptan con suma dificultad a contextos triangulares, de desdoblamiento o dualidad empresarial. Pero ha de repararse, asimismo, en la expansión operada en clave territorial, al recurrir numerosas empresas principales, no ya a subcontratistas "nacionales", sino también de otros Estados -inclusive no europeos-. Por ello, ante el fenómeno de la subcontratación globalizada, fruto de la proyección de numerosas estrategias empresariales de externalización en el plano supranacional -técnica de offshoring, según la terminología de la OCDE-, también es precisa una respuesta al mismo nivel. No bastan los derechos internos de vocación natural ad intra. Los retos de la globalización de los modelos de producción exigen de un enfoque internacional.
Precisamente, tal respuesta en el plano supranacional conforma el objeto de estudio, que persigue un diagnóstico de situación; esto es, un análisis de aquellas herramientas -normativas o meramente programáticas-, que desde el ámbito internacional procuran la protección de los trabajadores inmersos en procesos supraestatales de externalización productiva. A tal efecto, el punto de partida ha de ser la configuración misma, por la OIT, del trabajo en régimen de subcontratación como empleo atípico, generador de una relación de trabajo multipartita, ni directa, ni subordinada respecto del usuario final -así en el informe El empleo atípico en el mundo. Retos y perspectivas (2016)-. Realidad, pues, compleja, ante la que los instrumentos no específicos o ideados para trabajadores asalariados "tradicionales" parecen carecer de virtualidad práctica, y evidencian la necesidad de respuestas ad hoc. Por ello, tras el fracaso de los proyectos de Convenio y de Recomendación de la OIT de finales de los noventa, se ponderará la oportunidad y viabilidad de una norma internacional sobre el concreto "trabajo en régimen de subcontratación", o la pertinencia, en cambio, de otras alternativas, tal vez de soft law. Ya en el marco de los instrumentos de carácter privado, se procederá al examen crítico de códigos de conducta o de buenas prácticas y de acuerdos marco internacionales de algunas multinacionales cuyo modelo de negocio precisamente se asiente en estrategias de subcontratación internacional.
II. Subcontratación empresarial: aproximación conceptual y valoración de impacto
1. Concepto: una manifestación de descentralización productiva
La subcontratación empresarial conforma una manifestación del fenómeno, más amplio y heterogéneo, denominado "descentralización productiva", "externalización" o "exteriorización" de servicios, o outsourcing (Castro Argüelles 2007, 110; Monereo Pérez 2016, 111). Tal fenómeno, en efecto, acostumbra definirse como toda forma de organización del proceso productivo -de bienes o servicios-, en virtud de la cual una empresa rehúsa la realización directa de determinadas actividades o fases del correspondiente ciclo de producción, en cambio confiadas a otras empresas o sujetos individuales (Cruz Villalón 2006). Se trata, pues, de una técnica de flexibilización del proceso productivo vía fragmentación de este último; esto es, de un método de gestión indirecta de la actividad empresarial y, por ende, de la mano de obra (Monereo Pérez 2016, 111). Esta estrategia está dirigida a la mejora de la competitividad y amparada en la libertad de empresa, susceptible de múltiples manifestaciones, a su vez generadoras de vínculos jurídicos, entre los diversos sujetos cooperadores, de naturaleza muy dispar.
Así, entre las materializaciones más destacadas del outsourcing cabria apuntar, sin ánimo de exhaustividad, las franquicias, el recurso a mano de obra puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, el teletrabajo, y, con una presencia muy destacada en grandes empresas y "empresasred" -en el marco de grupos o no-, las contratas y subcontratas de obras y servicios. Supuesto aquí objeto de análisis, en que la descentralización se materializa en la contratación por la denominada empresa principal de actividades o servicios con terceros -"auxiliares" o contratistas-, ya se trate de empresas -en su caso, multiservicios- o de trabajadores autónomos, que a su vez pueden asimismo optar por igual estrategia de subcontratación, asi susceptible de encadenamiento.
La subcontratación, finalmente, puede proyectarse en el plano supranacional, y puede conformar las llamadas "cadenas mundiales de suministro" (Sanguineti Raymond 2016, 33; Martínez Moreno 2018, 62) o "redes mundiales de producción" (OIT 2016, 1), cuyo último eslabón -pequeñas y muy pequeñas empresas, trabajadores autónomos o incluso informales- acostumbra hallarse en Estados en vías de desarrollo. Sin duda, para estos últimos el fenómeno -en claro auge (OIT 2016, 21)- puede erigirse en oportunidad de crecimiento y prosperidad. Para ello, con todo, es preciso que se deslocalicen asimismo unos mínimos estándares laborales.
2. Impacto en los derechos individuales y colectivos
La segmentación del proceso de producción se traduce, en el plano jurídico-laboral, en una correlativa fragmentación de las condiciones de trabajo de quienes, paradójicamente, participan de un mismo ciclo productivo en el marco de un entramado empresarial más o menos estable -habida cuenta la naturaleza de los vínculos entre las empresas concurrentes-. Crece asi la dualidad -y desigualdad- entre trabajadores vinculados al núcleo del complejo empresarial o, por el contrario, situados en la periferia de éste -en empresas contratistas o por su condición de autónomos-, señaladamente por hallarse extramuros del convenio colectivo "de base" -de aplicación a la empresa principal-. Y concurren, por otro lado, nuevas relaciones de subordinación o dependencia más allá del vínculo jurídico-laboral; esto es, para con otros empresarios, no empleadores en términos contractuales, pero con destacado poder de facto. A la inversa, y desde la perspectiva de dicho empresario comitente o "mediato", la subcontratación conforma, vía trasvase de trabajadores a la empresa contratista, una estrategia para eludir obligaciones jurídico-laborales.
El impacto en los derechos laborales es, pues, evidente. Así, en los individuales -señaladamente, en lo relativo a salario o tiempo de trabajo-, por acogerse los trabajadores de empresas contratistas a regímenes contractuales o colectivos menos garantistas. Pero también los derechos colectivos sufren una merma sensible. Por un lado, el desmantelamiento de plantillas en empresas principales dificulta la implantación y labor de estructuras de representación, así como el ejercicio de acciones colectivas. Por otro lado, ya en las contratistas, los derechos colectivos, ideados para ser ejercitados frente al empleador, carecen de virtualidad frente al empresario mediato, cuyas decisiones sin embargo pueden hallarse en el origen de no pocos conflictos colectivos -así en el caso de rescisiones de contratos interempresas determinantes de despidos en las contratistas-.
Finalmente, en el caso de subcontratación transnacional -especialmente en sus manifestaciones más exacerbadas-, forzoso resulta constatar las ínfimas condiciones de trabajo, incluso, en ocasiones, la total desprotección y explotación de los trabajadores, que, en los Estados en vías de desarrollo, prestan los servicios al margen de todo mecanismo regulador y de control. En actividades como la confección, los salarios, a duras penas, permiten subsistir, la prolongación de la jornada de trabajo es norma -convirtiendo en papel mojado los Convenios de la OIT en la materia (núm. 1 y núm. 30)-, las condiciones de seguridad e higiene son alarmantes -basta recordar los incendios, con numerosas víctimas, en fábricas textiles de Estados como Bangladesh o la India- y el empleo, finalmente, es sumamente precario, algunas veces irregular, forzoso o incluso infantil (Martínez Moreno 2018, 52, 62-64).
3. Instrumentos internos y otros métodos de gobernanza
Los ejemplos español e italiano ilustran a la perfección las limitaciones de las legislaciones internas, por lo demás a menudo, ya en el plano interno, harto incompletas.
Tal es el caso, en primer término, de la legislación española, que dedica a la subcontratación el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET),1 que establece el siguiente haz de obligaciones empresariales básicas. Tales son, en primer término, de carácter informativo, para con los trabajadores de las empresas principal y contratista o subcontratista: así, conforme al citado precepto -apartados 3, 4 y 5-, cuando una empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes de los trabajadores acerca de la identidad de aquélla, del objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata o de las medidas que se implementarán a efectos de coordinación de las actividades de prevención, entre otros extremos. Asimismo, también la contratista ha de proporcionar a sus trabajadores, a través de sus representantes, similar información, si bien en este caso, como es lógico, relativa a la empresa principal.2 En segundo lugar, la Ley -artículo 42.1, ET- exige a la empresa principal, verificar el cumplimiento, por la empresa auxiliar, de sus obligaciones de seguridad social, recabando certificación negativa de descubiertos del organismo recaudador (en España, la Tesorería General de Seguridad Social). Y el legislador español introduce, por otro lado -nuevamente en el precepto ya referido (apartados 6 y 7)-, disposiciones dirigidas a facilitar, en contextos de subcontratación y desarrollo de actividades en un mismo centro de trabajo, el ejercicio de derechos colectivos: así, al reconocer el derecho de los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas desprovistos de representación legal a dirigirse a los representantes de los trabajadores de la empresa principal con objeto de formular cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la prestación de servicios, o al recoger la prerrogativa de reunión conjunta, a efectos de coordinación, de los representantes de los trabajadores de empresa principal y auxiliar. Finalmente, y tal es, sin duda, la medida más destacada, la Ley -artículo 42.2, ET- procura garantizar, mediante un sistema de extensión de responsabilidades, obligaciones salariales y nuevamente de seguridad social de la empresa contratista -salvo que, respecto de estas últimas, requerida certificación negativa de la entidad recaudadora, la misma no fuera expedida en el plazo legalmente previsto-: asi, el empresario principal responderá solidariamente, por un lado, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo -con la salvedad indicada-, "de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraidas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata", y, por otro lado, y durante el año siguiente a la finalización de su encargo, "de las obligaciones de naturaleza salarial contraidas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores".3
La referida responsabilidad solidaria conforma asimismo la piedra angular de la regulación prevista por el derecho italiano,4 y alcanza en este caso incluso trabajadores irregulares vinculados a la cadena de producción. Esquema por un tiempo -tras la reforma Fornero de 2012 y hasta la reciente Ley 49/2017- susceptible de disposición por la negociación colectiva, a cambio de la implementación por ésta de mecanismos alternativos de control de las contratas.
Con el término outsourcing, o en italiano "externalización", la normativa italiana engloba, desde una concepción amplia, múltiples variantes. La empresa principal decide, en general, confiar a otro sujeto la responsabilidad de la gestión directa de las relaciones de trabajo, manteniendo, a través de distintas modalidades, un mecanismo de control respecto de los trabajadores que originariamente estaban bajo su dependencia (Del Punta 2004, 221). Así, puede decidir que la transferencia de la titularidad del contrato de trabajo desde el punto de vista jurídico sea asumida por un tercero, pese a que esto no implica necesariamente la disponibilidad sustancial del trabajador, que queda dentro del ciclo productivo y en la organización de la empresa externalizadora. O bien, al contrario, el trabajador puede incorporarse en otro contexto organizativo y productivo; pero la titularidad formal de la relación queda en manos de la empresa que realiza la externalización. Desde el punto de vista estructural, en la relación de trabajo, la principal consecuencia consiste en una descomposición de la figura empresarial, que, desde la perspectiva del trabajador, viene o desdoblada o sustituida por otra que se añade o se sobrepone a la precedente.
Las reglas, pues, son parcas e insuficientes, al obviar infinidad de aspectos e implicaciones en el plano interno. Y huelga subrayar, asimismo, la inoperancia de los derechos internos -de eficacia ad intra- ante fenómenos globales como las referidas "cadenas mundiales de suministros", salvoconducto para la elusión del derecho del trabajo del Estado en que se halle la empresa receptora de los servicios. La estrategia -de ahorro de costes- es bien conocida: empresas situadas en Estados con estándares sociales elevados reciben servicios en cambio prestados, en régimen de subcontratación, en Estados más laxos en términos de protección laboral y social. Y es que a cada Estado corresponde promover y velar por el cumplimiento de su legislación nacional en materia laboral -en su caso, complementada por la acción de instancias supranacionales-, hallándose sujetas las relaciones de trabajo a tales marcos jurídicos internos -en virtud del conocido axioma lex loci laboris-. Tal es, en palabras de la OIT, la denominada "gobernanza pública", fruto de la acción de los Estados y previa a la globalización de la economía (OIT 2011; OIT 2013).
Pese a todo, la OIT incluye, entre los "métodos de gobernanza para la promoción del Trabajo Decente" la citada gobernanza pública, al erigirse "el cumplimiento de la normativa laboral en el lugar de trabajo, sobre la base de las normas internacionales de la OIT y la legislación nacional, en una condición previa necesaria para el trabajo decente" (OIT 2016, 43). Desde tal perspectiva, en el ámbito público intervienen las políticas gubernamentales, las leyes, los reglamentos y otras normas heterónomas, así como los mecanismos de aplicación de la ley. Mientras que en el ámbito privado, como veremos más adelante, operan las normas sociales, los códigos de conducta empresariales, el control social, la exigencia de los consumidores respecto de una producción socialmente responsable, así como otros movimientos sociales e instituciones no gubernamentales.
Según la OIT, los métodos de gobernanza que sirven para la promoción del trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro pueden clasificarse, en función del actor principal, en las siguientes cuatro categorías: por un lado, la gobernanza pública relativa a la obligación del Estado de promover el cumplimiento y controlar la aplicación de la legislación nacional en materia de trabajo, así como de ratificar y aplicar las normas internacionales del trabajo; por otro lado, la gobernanza privada, cuyo actor principal gira en torno a la figura de la empresa. En dicho ámbito se puede hacer referencia, como veremos, a los códigos de conducta empresariales que derivan de los programas de responsabilidad social empresarial, a través de los cuales se busca mejorar el cumplimiento de la legislación, nacional e internacional, para la gestión de la cadena de suministro. En nuestra opinión, estas dos categorías de gobernanza deben, para obtener un mejor resultado, ser complementarias. Asimismo, las iniciativas de los interlocutores sociales conforman la tercera categoría de gobernanza, denominada social, y pueden actuar en diversos niveles. Dentro de este ámbito se pueden citar algunos ejemplos, como el diálogo social, la negociación colectiva o los acuerdos marco internacionales. Por último, es preciso referirse a las iniciativas multilaterales articuladas a través de directivas o de otros mecanismos de formulación de políticas.
III. El marco normativo internacional
1. Los proyectos frustrados de la OIT
Las implicaciones laborales de las estrategias empresariales de subcontratación fueron abordadas, por vez primera, en el marco de la 85a. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1997. Fruto de ésta, la Oficina Internacional del Trabajo elaboró un informe, remitido a los Estados miembros, comprensivo de dos proyectos, de convenio y de recomendación, sobre el entonces denominado "trabajo en régimen de subcontratación". Ambos, discutidos en el marco de la 86a. reunión de la Conferencia, procuraban, entre otros objetivos, la protección de la seguridad y salud de los trabajadores "en régimen de subcontratación", el establecimiento de mecanismos de garantía de las "cuantías" que se les adeudaran y de sus derechos de seguridad social, a la vez que se instaba a los Estados miembros a fomentar su equiparación con otros trabajadores que realizaran un trabajo de similar índole en condiciones análogas.
Con todo, ninguno de los proyectos vio finalmente la luz, al erigirse la definición y delimitación del fenómeno de la subcontratación en escollo insalvable. Este fracaso sólo parcialmente puede imputarse al organismo internacional, cuya propuesta, puede decirse, no satisfizo ni a los Estados más recelosos de una regulación ni a sus partidarios.5 En última instancia, es de justicia reconocer el carácter poliédrico y dinámico de la realidad que pretende aprehenderse, más si cabe en el creciente contexto de digitalización de la economía. De hecho, este último actúa como fuerte elemento potenciador de la subcontratación transnacional, y adquiere el fenómeno más complejidad si cabe.
2. El trabajo decente como respuesta
Precisamente, con objeto de responder a los retos de la globalización y generar mediante la universalización de los derechos laborales básicos una "red de seguridad", surge el concepto internacional de "trabajo decente" (Baylos Grau 2016, 300), objetivo integrado en la Agenda 2030 para un Desarrollo Sostenible -aprobada por la Asamblea General de la ONU ya en 2015-. Tópico mediante el que quiere significarse la oportunidad de acceder a un empleo productivo generador de un ingreso justo, pero también a la seguridad en el lugar de trabajo, a la protección social y a la libertad e igualdad de oportunidades y de trato para todos, mujeres y hombres. Y tal estándar de trabajo decente, como se desprende del ya citado informe El trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro, ha de impregnar asimismo las estrategias de subcontratación internacional. Si bien, tal y como evidencia el informe, "los problemas relativos al trabajo decente ya existían en muchos países antes de su incorporación a las cadenas mundiales de suministro", la actividad de tales cadenas ha servido para agravar o, al menos, perpetuar dichos problemas. Asimismo, hay que tener en cuenta que en casos extremos las presiones ejercidas en las cadenas de suministro pueden incluso avocar al recurso al trabajo forzoso y al trabajo infantil.
A tales efectos, el organismo internacional aboga por la interacción de "métodos de gobernanza" de diversa naturaleza: públicos -mediante la ya referida "gobernanza pública" de titularidad estatal- y privados -a cargo de empresarios o asociaciones patronales, conformando la "gobernanza privada", asi como fruto de iniciativas de interlocutores sociales y de carácter multilateral-. Todo ello sin perjuicio de la imprescindible contribución de los propios convenios internacionales, señaladamente los denominados convenios fundamentales (OIT 2016, 44-45) -según la Declaración de la OIT, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento-. Debe remarcarse, en particular, que lejos de resultarle ajeno, la OIT está llamada a desempeñar un papel activo en el desarrollo de los instrumentos de gobernanza privada, señaladamente a efectos de conferirles efectividad. La presencia de determinados cargos internacionales en la firma de los acuerdos marco internacionales puede, en efecto, aumentar su credibilidad y legitimidad. Así, por ejemplo, las firmas de los acuerdos de Inditex y Total se realizaron en presencia del director general de la OIT, mientras el de Chiquita fue suscrito por él.
IV. Los instrumentos privados
La subcontratación empresarial internacional condiciona la entera disciplina del derecho del trabajo: las empresas "deslocalizan" su producción en países subdesarrollados, en los que los costes de producción son inferiores, lo que provocan el empobrecimiento del tejido productivo y de las economías nacionales (Santoro Passarelli 2009, 204). La subcontratación internacional, pues, no sólo genera dificultades de tutela de los trabajadores en aquellos Estados en los que los estándares de protección son sensiblemente inferiores a los existentes en los países occidentales (Barbera 2010, 243), sino también desde la perspectiva de las economías de los países más avanzados y, correlativamente, de sus propios trabajadores. El objetivo, pues, es encontrar un instrumento que garantice el respeto de los derechos fundamentales de todos los trabajadores de la cadena de suministro, con independencia del lugar de trabajo. La gobernanza privada puede contribuir eficazmente al alcance de tal objetivo.
Este apartado se centra en el análisis de aquellos métodos de gobernanza privada dirigidos a la promoción del trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro y en los que la empresa asume el papel protagonista. Tales métodos permiten cumplir con la legislación relativa a las cadenas nacionales y mundiales de suministro, velando, en particular, por la tutela de los derechos fundamentales, reconocidos por instrumentos internacionales, de los trabajadores involucrados en los procesos de externalización. En general, tal como apunta la OIT, tales son métodos vinculados a la responsabilidad social de las empresas como iniciativa privada voluntaria. Se observa que la presencia de sistemas de gobernanza privada, de carácter voluntario, es más evidente en aquellos sectores empresariales donde existe una mayor presión social -tal es el caso del textil o del sector alimentario-, por lo que el papel que juegan los consumidores en la asunción por las empresas de una mayor responsabilidad social resulta sumamente relevante. En el marco de la gobernanza privada se encuentran, fundamentalmente, los códigos de conducta y los acuerdos marco internacionales; pero también pueden incluirse iniciativas de certificación u otros mecanismos que, por lo general, tienen un impacto directo sobre el consumidor.
1. Códigos de conducta
La presencia de códigos de conducta en las grandes empresas se ha multiplicado en las últimas décadas, y son pese a su diversa configuración, esencialmente de carácter voluntario (Treu 2017, 7). El elemento característico del código de conducta es la conducta "socialmente responsable" de las empresas: se trata de un fenómeno de interiorización de reglas mínimas de comportamiento que la empresa se compromete a mantener en su ámbito de actuación, con independencia del territorio en el que despliega su actividad económica y productiva (Perulli 2004, 3624; Baylos Grau 2005, 108). Con todo, los códigos de conducta no pueden sustituir a las normas internacionales y nacionales ni la propia responsabilidad de los gobiernos, y no pueden servir para que las empresas multinacionales eludan los controles públicos y jurídicos.6 Así, la mayoría de los códigos de conducta de las empresas transnacionales atienden a la práctica de la subcontratación, y proyectan sobre ésta las buenas prácticas acordadas. A su vez, los códigos de conducta de "segunda generación" (Valdés Dal-Ré 2005, 40) van más allá de la mera declaración de respeto de un conjunto de estándares básicos de protección, coincidentes con los proclamados como fundamentales por la OIT: convierten dicho compromiso en "criterio de selección" de sus partners comerciales (Perulli 2013, 128), incluyendo sistemas de verificación de su cumplimiento y sanciones para los infractores.7 El código de conducta puede así erigirse en instrumento de autorregulación eficaz de la subcontratación en empresas multinacionales. Una operación de outsourcing habría de generar una alianza estratégica temporal basada en el reconocimiento de reciprocas competencias y en la voluntad de establecer una colaboración efectiva y transparente.
A menudo los códigos de conducta integran el contenido de los acuerdos contractuales suscritos entre el comprador y el proveedor, y albergan, en sus manifestaciones más avanzadas, referencias a la normativa internacional -aunque no siempre es asi-. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que aunque los códigos de conducta se pacten entre el comprador y el proveedor, por lo general el texto del acuerdo prevé también su aplicación a cualquier empresa afiliada o subcontratista del proveedor. Por lo tanto, la tutela alcanza a todo trabajador directo del proveedor, pero también a cualquier individuo empleado, contratado o de otra forma involucrado en las empresas afiliadas o subcontratistas del proveedor, pues, en caso contrario, el compromiso social de un trabajo decente en toda la cadena de suministro seria falso,8 En ocasiones, las partes deciden incluir cláusulas que prevén sanciones para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya se trate de la rescisión del contrato u otras sanciones económicas. Ahora bien, aun cuando tales cláusulas son más garantistas que el mero compromiso social de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en la completa cadena de suministro, su presencia en los códigos de conducta es escasa.
En cualquier caso, las condiciones establecidas por el código han de ser aceptadas de manera voluntaria por las empresas, y en principio no resultan vinculantes. Esta carencia se ha pretendido subsanar desde la idea del sindicalismo global, al convertir los códigos de conducta en acuerdos negociados (Baylos Grau 2016, 121). Se tiende de tal forma a la regulación autónoma de las relaciones laborales a través de la paulatina transformación del carácter unilateral del código en fenómeno de participación y negociación colectiva. Fruto de ello son los llamados acuerdos marco internacionales o acuerdos marco globales, en que los sindicatos asumen el rol de garantes de la aplicación de los compromisos alcanzados. Los acuerdos marco se distinguen de los códigos de conducta por su carácter bilateral, y también en cuanto a su contenido, que suelen ser más rico y profundo (Sanguineti Raymond 2009, 18). Así, al comprometerse la empresa transnacional, como empresa principal, a no establecer relaciones comerciales privilegiadas con contratistas y proveedores que no acepten el contenido del acuerdo (Baylos Grau 2005, 120; Daugareilh 2006, 124).
2. Acuerdos marco internacionales
Los acuerdos marco internacionales tienen su origen en Europa, pues la mayoría de los acuerdos actualmente existentes se han adoptado en el seno de empresas multinacionales europeas. Ello se debe no sólo al modelo socioeconómico europeo, basado en una economía social de mercado, sino que también han influido las normativas adoptadas en el seno de la Unión Europea, como la directiva relativa a los derechos de información y consulta (Dir. 94/95/CE y 2009/38/CE), que propició la creación de estructuras estables de representación sindical de dimensión transnacional, los comités de empresa europeos que posteriormente llegaron a comités mundiales (Correa Carrasco 2018, 36). La idea es la creación de órganos supranacionales de representación a través de un acuerdo entre la empresa y la federación sindical del ramo. Hay que tener en cuenta que la promoción de los acuerdos por parte de los sindicatos es un intento de sustituir a los códigos de conducta privados en el ámbito de la responsabilidad social corporativa en el camino hacia el diálogo social transnacional y las relaciones laborales a nivel global.
La negociación de acuerdos marco internacionales representa una herramienta eficaz para extender su ámbito de aplicación a toda la cadena de suministro, más allá de las fronteras nacionales. Sin embargo, como se ha dicho, se trata de un instrumento voluntario que debe aceptar, en primer lugar, la empresa principal y, en segundo lugar, toda la cadena de producción, y alcanza inclusive las relaciones comerciales. Los acuerdos marco internacionales presentan formas muy diversas; no existe, pues, una definición única. Puede referirse, con todo, la definición ofrecida por la OIT en una entrevista en línea, que señala que tales son aquellos "instrumentos negociados entre una empresa multinacional y una federación sindical mundial con el fin de establecer una relación entre las partes y organizar que la compañía respete las mismas normas en todos los países en los cuales opera" (OIT 2007). Más específico es el concepto manejado por la federación sindical internacional IndustriALL, a cuyo tenor son acuerdos marco internacionales aquellos negociados entre IndustriALL y las empresas multinacionales, con el fin de proteger los derechos y las condiciones de trabajo de las personas en todas las etapas de una cadena mundial de suministro de una empresa multinacional, incluidas las personas que trabajan para los proveedores y contratistas (IndustriALL 2015). La empresa multinacional, que unilateralmente decide suscribir un acuerdo marco, asume el compromiso de cumplir y hacer cumplir su contenido por las otras empresas con las que colabora. Por ello, es fundamental el primer eslabón; esto es, que la empresa principal decida negociar un acuerdo, para lo que, a su vez, resulta decisiva la presión ejercida por el consumidor. Así, aun cuando la violación de los estándares laborales más elementales sea jurídicamente imputable a una subcontratista, el consumidor y la sociedad en general han de relacionarlo directamente con la empresa principal transnacional, haciéndola responsable moral de tal comportamiento (Merino Segovia y Rentero Jover 2003, 285). De este modo, la imagen social y los resultados de las empresas multinacionales "pueden verse afectados por las prácticas de sus socios y proveedores a lo largo de la cadena de producción" (Comisión Europea 2001, 366 final).
3. Las experiencias prácticas de algunas multinacionales
Los códigos de conducta presentan un grado de exigencia o laxitud muy variable. Algunos albergan el compromiso de no mantener relaciones comerciales con empresas que no acepten o incumplan los estándares establecidos, compromiso que en ocasiones implica la posibilidad de reaccionar frente a incumplimientos: así, mediante la cancelación de pedidos, la extinción de la relación comercial (Amazon, Luxotica) o la notificación de las infracciones a las autoridades nacionales competentes (Sanguineti Raymond 2009, 13).
En otros muchos casos, sin embargo, la multinacional simplemente tendrá en cuenta o animará o apoyará el respeto por parte de las empresas auxiliares del contenido del acuerdo, pero sin establecer de forma rotunda que su acatamiento es una condición sine qua non para la pervivencia del vínculo; así, por ejemplo, los códigos de conducta de Iberia, Gas Natural Fenosa o Indra. En concreto, el código de conducta de Electronic Industry Citizenship Coalition establece las normas para garantizar que las condiciones de trabajo en la cadena de suministro del sector de la electrónica sean seguras, y que los trabajadores reciban un trato digno y respetuoso. Ahora bien, tras dicha declaración de principios, señala que "cualquier empresa del sector electrónico puede adoptar voluntariamente este código y aplicarlo a sus proveedores subcontratistas", por lo que no alberga obligación alguna ni vincula consecuencias a su incumplimiento. Asimismo, algunos textos van más allá del "deber de influencia" al incluir medidas positivas de fomento, que si bien no son vinculantes, primarán comercialmente a los proveedores que cumplan el contenido de los acuerdos. Tal es el caso de BBVA, NH o Gamesa.
Las dos grandes compañías mundiales de calzado deportivo, Nike y Adidas-Reebok, subcontratan su producción por todo el mundo. No obstante, cada una de ellas administra el proceso de subcontratación de forma distinta. Nike, por un lado, ha estado siempre rodeada de escándalos, al tener relaciones fundamentalmente con subcontratistas de Corea y Vietnam involucradas en denuncias por maltrato a sus operarios -sujetando, particularmente a las trabajadoras, a condiciones inhumanas-. Situación que parece no contrarrestarse pese a las denuncias a nivel global de los consumidores y a sucesivos anuncios de códigos de conducta más severos, pero carentes de sanciones y efectividad alguna. Por otro lado, Adidas-Reebok, que actúa en el mismo sector, asume una política de compromiso con los derechos humanos con proyección en la selección de contratistas y proveedores, de modo que sus socios comerciales deben cumplir con todos los requerimientos legales, nacionales e internacionales. Así, el código de esta multinacional establece que todas sus empresas tienen la obligación de revisar las condiciones de las fábricas de sus subcontratistas antes de darles cualquier orden o de contratar sus servicios. Por último, Adidas es una de las empresas participantes en la Asociación Trabajo Justo (Fair Labor Association, FLA), que requiere que las empresas actualicen sus propios códigos de conducta con los estándares establecidos en el código de la FLA.
La mayoría de las empresas multinacionales, sobre todo de la manufactura, química, energía y telecomunicaciones, recurren a la celebración de acuerdos marco internacionales de garantía de los derechos laborales fundamentales. El acuerdo marco internacional de Renault establece expresamente que el incumplimiento del contenido del acuerdo en materia de derechos fundamentales conllevará la extinción de las relaciones comerciales con la empresa. Y en el mismo sentido se pronuncian los acuerdos marco internacionales de Securitas, Total, Aker, Svenska Cellulosa AB (SCA), Lafarge y Antara, entre otros.
Por lo general, la mayoría de los acuerdos marco internacionales alcanzan a proveedores y subcontratistas directos de la empresa multinacional. Sin embargo, resulta más efectivo que el acuerdo incluya toda la cadena mundial de suministro; esto es, a los proveedores y subcontratistas de los proveedores y contratistas directos de la empresa multinacional. Ahora bien, son escasos los acuerdos que alcanzan tal proyección; tal es el caso de Enel, Peugeot Citroën, Inditex y Total. A su vez, existen, entre estos últimos, diferencias sustanciales. Mientras algunos obligan al cumplimiento del contenido del acuerdo en toda la cadena de suministro, otros, en cambio, lo configuran como un mero objetivo a alcanzar. Así, mientras Enel se compromete a asegurar su pleno cumplimiento en su relación con contratistas y proveedores, pero sólo a promover el acuerdo en toda su cadena de suministro, Inditex, por su parte, se compromete a aplicar las normas internacionales del trabajo en toda su cadena de suministro.
El Grupo Sony, para evitar los riesgos de esclavitud y tráfico de personas en su cadena de suministro9 -obligación establecida al amparo del artículo 54 de la Ley de Esclavitud Moderna de 2015 del Reino Unido-, recurre a una organización independiente sin ánimo de lucro dedicada a evaluar los riesgos de esclavitud y tráfico de seres humanos en las operaciones empresariales y cadenas de suministro afines del grupo. Pese a ello, se observa que si bien el grupo Sony cuenta con un código de conducta completo en su contenido -al reconocer y exigir el respeto de los derechos humanos de todos los trabajadores, inclusive de sus proveedores-, no prevé, en cambio, sanciones en caso de incumplimiento. Asimismo, el acuerdo marco mundial de Sony con proveedores directos de productos, piezas, componentes y accesorios en operaciones de fabricación exige el cumplimiento por parte de los proveedores de todas las leyes vigentes en materia de trabajo y empleo, incluyendo en el acuerdo el contenido del código de conducta de la cadena de suministro. Pero tampoco en este caso se observan cláusulas sancionatorias en caso de incumplimiento. Sólo cuando existan auditorias negativas respecto de un determinado proveedor, éste deberá implementar las modificaciones necesarias, y si no demostrara una mejora satisfactoria, Sony podría decidir no emprender nuevas operaciones con dicho proveedor. Ahora bien, en nuestra opinión, esto no evita que las operaciones emprendidas sean interrumpidas.
Pese a albergar los códigos de conducta declaraciones escritas de respeto de los derechos fundamentales en las cadenas de suministro, existen investigaciones que demuestran que algunas veces éstas son declaraciones engañosas. Así, por ejemplo, el informe "H&M: le promesse non bastano, I salari restano di povertà" (Abiti Puliti 2018) evidencia que muchos trabajadores que producen ropa para la empresa H&M viven bajo el umbral de pobreza. Este informe ha sido promovido por la sección italiana Campagna Abiti Puliti de la Clean Clothes Campaign, que es la que ha denunciado que una de las grandes empresas de ropa, con ganancias por más de 2,6 billones de dólares, cuenta con una cadena de suministro en que prestan servicios trabajadores sujetos a jornadas excesivas a cambio de salarios que no permiten una vida digna -situación que también se aprecia en otras marcas italianas, como Fendi o Max Mara-. Como es de entender, informes de este tipo persiguen movilizar a ciudadanos y consumidores críticos para que exijan el respeto de los derechos humanos y una producción sostenible, pues si bien los códigos de conducta y otras iniciativas privadas no sirven, por si solos, para erradicar las violaciones de derechos laborales, si pueden coadyuvar a que las multinacionales asuman responsabilidades y a superar el problema de la extraterritorialidad, y contribuyan a que corrijan los abusos a que se hallan sometidos los trabajadores.
Debe destacarse, finalmente, el Acuerdo marco global Inditex-IndustriALL (Boix y Garrido 2017): éste fomenta el respeto a la libertad sindical a lo largo de la cadena de producción y otorga a los sindicatos un papel fundamental en la supervisión del cumplimiento de los estándares de trabajo decente marcados por la OIT. El texto incorpora un reconocimiento formal de determinadas normas internacionales de tutela de los derechos humanos y libertades laborales fundamentales, cuya aplicación proyecta sobre "toda la cadena de producción" y "todos los trabajadores", tanto de los centros de trabajo "directamente contratados" como de "fabricantes y talleres externos".10 En el texto del acuerdo se reconoce explícitamente que la libertad sindical y la negociación colectiva desempeñan una función primordial en una cadena mundial de suministro, porque proporcionan a los trabajadores, mecanismos para supervisar y ejercer sus derechos en el trabajo, derechos que se estiman necesarios para asegurar que el desarrollo económico se traduzca en desarrollo social. Los sindicatos locales, por su parte, asumen un rol importante, y son el elemento principal para propiciar relaciones laborales más democráticas a nivel mundial. Para ello, el acuerdo crea una "comisión de seguimiento", que verificará con regularidad, a través de visitas sindicales periódicas a fábricas, el cumplimiento de los citados derechos. Por último, en contraste con la mayoría de los acuerdos -no vinculantes-, Inditex impulsa un modelo para hacer exigible el acuerdo a través de la negociación con federaciones sindicales mundiales.
V. Conclusiones
Desde la óptica de los derechos de los trabajadores, la subcontratación genera notables dificultades. El derecho laboral, construido sobre la base del contrato de trabajo -bilateral y reciproco- se adapta con suma dificultad a contextos triangulares o de desdoblamiento -o incluso multiplicación- del sujeto empresarial, en que el ejercicio de derechos laborales, individuales y colectivos, se torna más complejo. La estrategia empresarial de subcontratación, por otro lado, surge de la ventaja económica generada por el recurso, aun indirecto, a mano de obra sujeta a condiciones de trabajo de menor coste -y peor calidad-: los trabajadores de las contratistas acostumbran cobrar salarios inferiores y padecer mayor inestabilidad en el empleo -entre otras razones, por no resultarle de aplicación el convenio colectivo "de base" que vincula a la empresa principal-. Y el panorama resulta más sombrío aún al cruzarse las fronteras, y las empresas matrices operan con prestadores de servicios situados en otros Estados, con frecuencia infradotados en términos de protección laboral y social. La situación resulta entonces dramática: los salarios son ínfimos, las jornadas, interminables; las condiciones de prestación de los servicios, insalubres y el empleo, finalmente, se torna sumamente precario, prácticamente forzoso e, incluso, en ocasiones, infantil.
Sin embargo, las estrategias internacionales de subcontratación pueden y deben erigirse en oportunidad de crecimiento y bienestar para aquellos Estados en vías de desarrollo cuyas empresas y trabajadores se hallen involucrados en las consiguientes cadenas de producción. Tal ha sido, de hecho, hace algunas décadas, el modelo de crecimiento de no pocos Estados del sur de Europa. Pero para ello han de articularse vías para extender a aquellos últimos eslabones de los procesos productivos, derechos laborales y protección social; esto es, para deslocalizar, al tiempo que las producciones, los estándares del trabajo decente.
Es preciso, pues, recurrir a múltiples método de gobernanza: pública, pero también privada, implicando, asimismo, a los interlocutores sociales. En cuanto a lo primero, los Estados receptores de aquellas fases del proceso productivo objeto de externalización deben emprender, señaladamente al amparo del acervo normativo de la OIT, la construcción de legislaciones laborales y de sistemas de protección social solventes, garantistas y universales. Pero el proceso, como es obvio, se augura difícil y largo. Y no cabe, por otro lado, en aplicación del axioma lex loci laboris, extender más allá de sus fronteras aquel derecho social -ya maduro y acorde a los estándares de trabajo decente- de los Estados en que se hallan las empresas matrices emisoras de las demandas de obras y servicios.
De modo que, ante las limitaciones de los métodos de gobernanza pública y sin perjuicio ni menosprecio de aquéllos, resulta obligada la exploración de herramientas alternativas, también de índole privada. Entre éstas destacan, en primer término, los códigos de conducta o de buenas prácticas, a través de las empresas se comprometen voluntariamente a respetar, en su entero ámbito de actuación -con independencia del territorio en que desplieguen su actividad- los derechos fundamentales de los trabajadores. Y precisamente para colmar, aun en parte, las lagunas intrínsecas a los citados códigos -cuyas condiciones deben ser aceptadas por las empresas involucradas- surgen, fruto del denominado sindicalismo global, acuerdos negociados asimismo dirigidos a la implementación del tópico del trabajo decente en todos los eslabones de la cadena de producción: los acuerdos marco internacionales o acuerdos marco globales, ya de carácter bilateral, y en que los sindicatos asumen el rol de garantes de la aplicación de los compromisos alcanzados. Y si bien estos últimos presentan asimismo limitaciones evidentes -por pender en última instancia del acuerdo alcanzado con la multinacional y resultar sumamente complejo verificar su efectivo cumplimiento-, suponen un avance notable, más aún habida cuenta su simultánea concurrencia con otros instrumentos, pues la magnitud -global- y la complejidad de la problemática -señaladamente, en virtud del creciente proceso de digitalización de la economía mundial-, exigen, como de hecho apunta la OIT, de la interacción de métodos de gobernanza de diversa naturaleza.