I Introducción

Desde la toma de posesión de Andrés Manuel López Obrador como presidente de México, han ocurrido una serie de confrontaciones en contra de varios OCA. El episodio más emblemático fue la eliminación, en el 2019, del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, que apenas había sido creado como OCA en el 2013.¹ Sin embargo, existen otros episodios como la decisión de rechazar una recomendación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos ([CNDH], Recomendación 29/2019) o de remover al secretario ejecutivo del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. Detrás de estas confrontaciones, frecuentes después de todo cambio de gobierno, subyace algo más profundo: el cuestionamiento sobre si México debiera o no tener este tipo de organismos.

Lo que ahora está ocurriendo hubiera sido impensable hace algunos años. Entre 1993 y 2013, se creó una decena de OCA.² El espíritu de la época señalaba que sólo por medio de estos organismos se podría crear el contexto institucional necesario para modernizar e impulsar el desarrollo de México. Se crearon tantos OCA durante este periodo que este fenómeno fue denominado como autonomitis (^{Jorge Alcocer, 2013}). La elección de López Obrador como presidente ha empezado a revertir esta tendencia. Desde el principio de su sexenio, han surgido diversas críticas respecto a los OCA. Un claro ejemplo fue el conflicto que existió en torno a los salarios de ciertos funcionarios públicos, en vista de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos. Esta ley, que ha sido cuestionada por varios OCA y declarada inconstitucional en algunas de sus disposiciones por la Suprema Corte de Justicia de la Nación ([SCJN], Acción de Inconstitucionalidad 105/2018), se ha mantenido incólume en cuanto a su propósito principal (Banco de México, 2019, p. 2).

El interés sobre estos organismos en el debate político actual no es consistente con el poco progreso académico logrado al respecto. Pese a las innumerables noticias que se producen diariamente sobre los OCA, se conoce todavía poco sobre cuáles son sus causas y efectos en un sistema constitucional. Existen dos razones por las que esto ocurre: una metodológica y otra histórica. La primera radica en que, una vez que uno de estos organismos empieza a funcionar, el sistema en el que opera es tan complejo que es difícil aislar el efecto que la institución tiene sobre un problema político o regulatorio respecto a las innumerables variables que interactúan para producir resultados. La razón histórica se refiere a que el pensamiento dominante sobre estas instituciones ha sido influenciado por la idea de que son órganos completa e igualmente independientes (^{José Roldán Xopa, 2018, p. 183}; ^{Leticia Bonifaz, 2017, p. 178}; ^{Pedro Salazar Ugarte, 2017, p. 104}; ^{Maco Antonio Zeind, 2018, p. 172}, y ^{Ileana Moreno Ramírez, 2005, p. XVI}). Incluso cuando se detecta una diferenciación en la regulación de cada uno, suele asumirse que la homogeneización es el ideal al que hay que aspirar, sin estudiar la diversidad de los regímenes jurídicos de los OCA (^{Marco Antonio Zeind, 2018}). Esta homogeneización puede explicarse a la luz del influyente trabajo de García-Pelayo sobre los organismos constitucionales y sus cuatro características distintivas: estar previstos en la Constitución; ser constitutivos del Estado; funcionar como formadores de la voluntad estatal; así como constituirse en un marco de paridad jurídica entre todos los órganos de este tipo (^{Manuel García-Pelayo, 1981}). Pero, incluso cuando se estudian estos órganos por medio de otros lentes analíticos como el cuarto poder en países latinoamericanos (^{Bruce Ackerman, 2007}), o la nueva separación de poderes en el sur global (^{David Bilchitz y David E. Landau, 2018}), la postura predominante ha sido agruparlos bajo similitudes, en lugar de separarlos con base en sus diferencias.

Este artículo cuestiona esta concepción dominante, que ha sido sostenida por periodistas, académicos, políticos, e incluso la SCJN. Esta última ha sostenido que los OCA guardan "autonomía e independencia de los poderes primarios" (Controversia Constitucional [CC] 32/2005. SCJN, 2006) y que su estatus jurídico les otorga "absoluta autonomía" sujeta a "criterios eminentemente técnicos y ajenos a cualquier otro interés". (CC117/2014.SCJN, 2015)

Esta concepción obscurece dos cuestiones que son centrales para comprender las causas y los efectos de estos organismos en un sistema constitucional. Una es la enorme variedad de diseños que existen en estas instituciones; más allá de unas cuantas islas de similitudes, estos organismos se caracterizan por tener un océano de diferencias, muchas de las cuales tienen un impacto en el grado de independencia que, de hecho, pueden ejercer. La otra cuestión son las soluciones de compromiso, que implica asignar ciertas funciones a órganos separados de los poderes tradicionales del Estado; la autonomía tiene beneficios, pero también costos que deben tomarse en cuenta al considerar si la solución a un problema social, político o regulatorio es crear un órgano autónomo más.

Entonces, la homogeneización que ha sido descrita implica el peligro de pasar por alto los diversos tipos y grados de autonomía que se otorgan a los OCA. Ignorar la existencia de este esquema diferenciado de autonomías es particularmente relevante si se considera que las funciones atribuidas a cada uno de estos órganos, y sus relaciones con los otros entes públicos, son distintas en cada caso.

La tesis central de este trabajo es sencilla: demostrar que la concepción dominante sobre los OCA está equivocada porque estos organismos no son completa ni igualmente independientes del resto de poderes del Estado. Al contrario, se caracterizan por tener una variedad de diseños que -a menos que se considere que el diseño institucional no influye en el comportamiento de una institución- les dan de facto diferentes niveles de autonomía.

En este sentido, la hipótesis que se pretende demostrar es que la diversidad de diseños institucionales en los OCA supera la visión homogeneizadora que ha predominado hasta este momento. Esto puede tener relevantes implicaciones; si bien hasta este momento la discusión generalmente se ha limitado a si tener OCA o no, a partir de este trabajo los debates podrían abordar nuevos cuestionamientos sobre cómo deben diseñarse y cuánta autonomía habría que otorgarles.

El artículo se estructura de la siguiente manera. En la sección II se resume la literatura relevante sobre las razones para separar cierta función de los tres poderes clásicos. En esta literatura se considera esta decisión como una solución en la que no es posible capitalizar los beneficios de estos cuartos poderes sin incurrir también en ciertos costos. La sección III explica las razones por las que la concepción dominante sobre los OCA está equivocada: ninguno de ellos es completamente independiente y cada uno presenta un distinto nivel de autonomía. Para mostrar esta diferencia, el artículo utiliza una base de datos original e inédita sobre el diseño institucional de los OCA. El resultado más interesante del análisis de estos datos es que, si bien estos organismos tienen un pequeño régimen jurídico común que les da un piso de autonomía, también tienen un régimen diferenciado. En la sección IV se analizan las implicaciones que estos regímenes tienen y se reflexiona sobre cómo los resultados de esta investigación podrían impulsar el conocimiento sobre las causas y los efectos de la existencia estos organismos en un sistema constitucional.

II. ¿Por qué tener un cuarto poder? Costos y beneficios de la autonomía

Las agencias independientes o cuarto poder tienen su origen en 1887, con la creación de la Interstate Commerce Commision en los Estados Unidos de América (^{Peter Strauss, 1984, p. 609}). Desde entonces, se han creado alrededor de 60 agencias independientes más,³ dentro de las que la Oficina de Protección Financiera del Consumidor es la más reciente (2011).

En un principio, la creación de estas agencias enfrentó fuertes cuestionamientos constitucionales. Se criticaba que estos organismos no estaban previstos por la Constitución, atentaban contra el carácter unitario e individual del Poder Ejecutivo y carecían de legitimidad democrática (^{Christopher Yoo et al., 2005}). Sin embargo, actualmente las razones prácticas para tener estos organismos han prevalecido y pocas personas cuestionan su constitucionalidad.

En contraste con el caso estadounidense, en México se han establecido órganos autónomos directamente en la Constitución. En 1993 se le reconoció autonomía constitucional al Banco de México (Banxico); en 1994 al entonces Instituto Federal Electoral (ahora Instituto Nacional Electoral, INE); en 1999 a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), y en 2006 al Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI). Para el 2014 ya había diez OCA. La característica principal de estos organismos es que no forman parte de la división tripartita clásica de Montesquieu.

Aunque las características de las agencias autónomas han sido teorizadas por mucho tiempo en la literatura estadounidense, hasta la fecha existe poca bibliografía en habla hispana sobre este tema. El uso de la literatura estadounidense sirve, por un lado, para aprovechar la experiencia que se ha tenido en ese sistema constitucional respecto a la diversidad de órganos técnicos, reguladores y cuasi-judiciales que gozan ciertos niveles de autonomía. Por otro lado, resulta de utilidad contrastar esta literatura frente a un nuevo contexto en el que las autonomías externas a los tres poderes clásicos están previstas en la Constitución, en vez de una ley o un decreto presidencial.

Esta literatura define a las agencias autónomas de varias maneras.⁴ El consenso académico es que su característica fundamental es la inmunidad de sus titulares de ser removidos libremente por el Poder Ejecutivo (^{Geoffrey Miller, 1988, p. 216}; ^{Kirti Datla y Richard Revesz, 2013, p. 773}; ^{Elena Kagan, 2010, p. 2376}; ^{Sunstein, 1990: 426}; ^{Moreno, 2015: 470}; ^{Lisa Bressman y Robert Thompson, 2010, p. 610}). Una vez en sus cargos, no es a la autoridad que los designó a quien deben temer, sino a la que puede removerlos (^{Geoffrey Miller, 1988, p. 216}).

En la literatura mexicana se considera que los OCA tienen el mayor grado de autonomía posible. Para algunos, su característica esencial es que realizan funciones predominantemente técnicas y distanciadas de la política tradicional (^{Jaime Cárdenas Gracia, 2001, p. 17}). Para otros, se trata de organismos encaminados a corregir un diseño institucional inadecuado (^{John Ackerman, 2007}; ^{Lorenzo Córdova Vianello, 2011}). Otros sostienen que su esencia es la falta de subordinación a los poderes clásicos (^{José Luis Caballero, 2000, p. 156}). Mientras tanto, otros consideran que su atipicidad es su signo distintivo (^{Ileana Moreno, 2005}). Además de situarse fuera de la división tripartita tradicional, el común denominador es que estos organismos -y sus garantías institucionales- están contemplados en la Constitución. Por este motivo, el estatus de OCA supera otras expresiones de autonomía.

Un grado de menor autonomía se manifiesta en la administración paraestatal, que se integra por entidades que generalmente tienen personalidad jurídica y patrimonio propio.⁵ Otro grado aún menor de autonomía es la de los órganos desconcentrados, que se encuentran en la esfera del Poder Ejecutivo y están jerárquicamente subordinados a alguna secretaría de Estado (LOAPF, art. 17). Se trata de entidades que generalmente carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio,⁶ pero gozan de distintas formas de autonomía operativa.

La tesis central de este artículo se apoya en la afirmación de que cierta entidad tiene mayor o menor autonomía cuando posee la capacidad de tomar decisiones sin sufrir consecuencias por haberlas tomado. Tal como se detalla más adelante, estas consecuencias pueden ser negativas (castigos) o positivas (premios).

Cierta literatura distingue entre independencia y autonomía, considerando a la primera una cuestión de diseño institucional y a la segunda una predisposición a actuar con independencia. Sin embargo, en este artículo autonomía e independencia son considerados como sinónimos, en el entendido de que la finalidad del diseño institucional mediante el que se otorga cierto tipo y grado de autonomía a un órgano es, justamente, facilitar la predisposición para su actuación independiente.

La creación de un órgano autónomo impacta, primeramente, en la remoción de una facultad originalmente atribuida a alguno de los poderes estatales tradicionales para que pase a manos de un órgano técnico. Además, la autonomía es un mecanismo para: i) promover decisiones estrictamente técnicas y crear incentivos para desarrollar esta especialización;⁷ ii) garantizar la estabilidad de las políticas públicas en el tiempo,⁸ y iii) proteger a los reguladores de la captura por parte de las industrias reguladas (^{Marver Bernstein, 1955, p. 4}; ^{Jacob Gersen, 2011, p. 347}).

Sin embargo, establecer un órgano autónomo también puede tener al menos tres costos en la vida política del Estado. El primero es que, si bien la autonomía de un órgano le puede permitir sancionar sin temor a represalias políticas, esta misma condición que lo exime de control político puede hacerlo más susceptible a la manipulación externa (^{Susan Bartlett, 1988, p. 223}; ^{Geoffrey Miller, 1988, p. 297}). Además, no siendo responsable ante autoridad alguna, una institución autónoma podría promover políticas que beneficien principalmente a los proyectos personales de sus miembros. El segundo costo es la "visión de túnel".⁹ Cuando una institución está especializada en una sola industria, enfrenta el riesgo de enfocarse excesivamente en un solo problema e ignorar otros que, aunque no son su especialidad, deberían considerarse en un proceso de decisión racional y en un diseño acertado de política pública. El tercer costo es la falta de coordinación. Cuando surgen diferencias entre dos órganos autónomos, o entre un órgano del Poder Ejecutivo y uno autónomo, suele no existir un superior que pueda resolver la controversia (^{Auleana Peters, 1988, p. 288}). Sin embargo, en el contexto mexicano, la SCJN podría resolver estas diferencias mediante una controversia constitucional.

Hasta este momento, la autonomía se ha descrito como la capacidad de un órgano para actuar como un cuarto poder, independiente respecto a las preferencias del Poder Ejecutivo (^{Peter Strauss, 1984, p. 578}; ^{Aulena Peters, 1988, p. 286}). Sin embargo, como se ha señalado, debe considerarse que en la realidad no existe una independencia total del resto de los poderes; tanto el ejecutivo como el legislativo influyen o condicionan las decisiones de estos organismos (^{Richard Wiley, 1988, p. 282}; ^{Auleana Peters, 1988, p. 287}; ^{Peter Strauss, 1984, p. 594}). Para empezar, el financiamiento de órganos autónomos proviene del presupuesto, que es preparado por el ejecutivo y aprobado por el legislativo. Estas facultades presupuestarias otorgan a los poderes clásicos un poderoso medio de control (^{Kirti Datla y Richard Revesz, 2013, p. 822}; ^{Peter Strauss, 1984, p. 588}; ^{Rachel Barkow, 2010, p. 42}).

Por otra parte, los poderes clásicos influyen en las decisiones de los entes autónomos mediante sus facultades de nombramiento. Los titulares de los órganos autónomos suelen ser designados por el presidente y ratificados por el Senado, o viceversa. Ambas instituciones pueden designar funcionarios que compartan sus intereses o ideología (^{Alan Morrison, 1988, pp. 253-254}; ^{Glen Robinson, 1988, p. 242}; ^{Raches Barkow, 2010, p. 42}). En los casos más drásticos, tanto el presidente como el Congreso podrían exigir compromisos a cambio de nombrar o ratificar a los titulares de los entes autónomos (^{Auleana Peters, 1988, p. 287}).

Además, el Congreso suele contar con mecanismos de monitoreo que pueden ser estratégicamente aprovechados para influir en las decisiones de un órgano autónomo, tales como requerir información o interpelar a sus titulares (^{Auleana Peters, 1988, p. 294}; ^{Mathew McCubbins, Roger Noll y Barry Weingast, 1987, pp. 249-250}; ^{Mathew McCubbins, Roger Noll y Barry Weingast, 2007, 1705}). La paradoja de estos mecanismos es que, para protegerse de ellos, muchas veces se requiere no más autonomía, sino una mayor dependencia a otro poder del Estado. Se piensa, por ejemplo, que ubicarse bajo el manto protector del presidente puede implicar una menor propensión respecto a la manipulación por parte del Congreso o incluso de la prensa (^{Geoffrey Miller, 1988, p. 297}). Independientemente de estos mecanismos, existen causales extraordinarias por las que sí es posible remover a los titulares de los órganos autónomos, así como mecanismos excepcionales de remoción, entre los que destaca el juicio político (^{Mathew McCubbins, Roger Noll y Barry Weingast, 1987, p. 248}).

Finalmente, el Congreso y el presidente también tienen la posibilidad de influir en las decisiones de los órganos autónomos mediante su facultad de aumentar, disminuir, o eliminar sus potestades (^{Mathew McCubbins, Roger Noll y Barry Weingast, 2007, p. 1705}).¹⁰ Así, un Poder Ejecutivo o Legislativo inconforme con alguna decisión de un órgano autónomo puede responder: 1) eliminando la potestad que permitió al órgano tomar esa decisión; 2) concediéndole otras potestades que lo distraigan de la potestad que permitió la decisión cuestionada; o 3) complicando el procedimiento administrativo necesario para tomar decisiones similares. En casos extremos, también existe la posibilidad de eliminar al órgano autónomo por completo, siguiendo el procedimiento que se requiera para reformar la norma mediante la que fue creado. El efecto de cualquiera de estas opciones es, en definitiva, incrementar los costos en los que los órganos autónomos incurren al tomar decisiones desfavorables para el resto de los poderes.

Hasta este momento, solamente se han considerado mecanismos de control equivalentes a castigos. Sin embargo, cada una de las medidas anteriores puede ser reformulada como un premio. Por ejemplo, en lugar de sancionar a un órgano autónomo con una disminución del presupuesto, se le puede premiar con un aumento.

Por todo lo que se ha explicado hasta ahora, algunos autores dudan que exista una diferencia significativa entre las políticas de un órgano autónomo y otro que no lo es (^{Susan Bartlett, 1988}; ^{Glen Robinson, 1988}; ^{Alan Morrison, 1988}). Otros autores, en lugar de definir la autonomía en términos categóricos, la conciben como un espectro en el que un órgano puede ser más o menos autónomo dependiendo de su diseño institucional (^{Kirti Datla y Richard Revesz, 2013, p. 773}). En este artículo se propone que, en la medida en la que un órgano esté sometido a menos controles y goce de más protecciones, será más independiente. La autonomía institucional, desde esta perspectiva, es más una cuestión de grados que de categorías.

III. Radiografía constitucional y administrativa de los órganos constitucionales autónomos en México

a) Organización de los datos. Tal como se comentó previamente, la hipótesis principal que se pretende demostrar mediante este artículo es que, si bien la concepción dominante en México considera a los OCA como completa e igualmente autónomos, lo cierto es que éstos presentan una gran variedad de diseños institucionales que produce diferentes niveles de independencia. En este sentido, es necesario documentar tal variedad.

Partiendo de una base de datos inédita sobre el diseño de estos organismos, la información fue organizada en cuatro categorías bien establecidas en la literatura de la nueva economía institucional (^{Mathew McCubbins, Roger Noll y Barry Weingast, 1987}; ^{Lean Jacques Laffont y David Martimort, 2002}). Esta literatura parte de la premisa de que los actores políticos y sus delegados responden a incentivos, motivo por el que uno de los objetivos primordiales del diseño institucional es justamente crear incentivos para conseguir los fines deseados.

Lo anterior se logra resolviendo los problemas de selección adversa y riesgo moral que caracterizan a toda relación agente-principal, lo que implica: crear filtros para seleccionar a los titulares de los organismos autónomos; establecer mecanismos de monitoreo para observar y fiscalizar su comportamiento; e implementar un sistema de premios y castigos para incentivar o desincentivar los comportamientos deseados. A estas categorías, en este estudio se agrega otra denominada autonomía institucional, en la que se captura la capacidad que tiene un organismo para autogobernarse, así como la disponibilidad de remedios judiciales para protegerse de invasiones a sus competencias. En la tabla 1, se resumen estas cinco categorías y se proporcionan ejemplos de los aspectos estudiados respecto a cada una de ellas.

La base de datos se concentra en aquellos aspectos del diseño institucional que sirven para restringir o potenciar la autonomía por medio de medidas impuestas por otros poderes del Estado. Esto implica que el enfoque del análisis esté en los órganos superiores de gobierno; son ellos los que están sujetos a los filtros, monitoreo, premios o castigos señalados en la tabla 1. ¹¹

b) Régimen jurídico común. Los datos recolectados en esta investigación permiten observar que existe un régimen de diseño común y uno diferenciado. En la tabla 2 se incluyen las características que para cada categoría se prevén en el régimen común.

En comparación con el régimen diferenciado, el régimen común es mínimo. Además, las pocas características compartidas se refieren a mecanismos para controlar o influir en las decisiones de los OCA, y no a garantías institucionales de autonomía.

Las dos categorías del régimen común más reguladas son las de monitoreo y sanciones, que están íntimamente conectadas; para sancionar, es necesario observar el comportamiento que se busca incentivar o desincentivar. A todos los OCA les aplican la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y la Ley General de Responsabilidades Administrativas; es decir, todos forman parte de los sistemas nacionales en materia de responsabilidades, transparencia y rendición de cuentas. Además, el Congreso puede convocar a los titulares de los OCA a comparecer y la Cámara de Diputados designa a los titulares de los órganos de control fiscal interno de estos organismos. Por otra parte, las autoridades competentes para juzgarlos son las mismas, y todos los titulares de los OCA pueden ser sujetos a juicio político.

La categoría de filtros es prácticamente nula dentro del régimen común. Esto significa que los mecanismos para evitar que personas no confiables o no capacitadas sean titulares varían según cada organismo. Por otro lado, en cuanto a la autonomía institucional, todos los OCA tienen la facultad de acudir al Poder Judicial para defender sus atribuciones. Sin embargo, esto no es suficiente para resistir a los mecanismos indirectos de control político, dentro de los que destaca el control presupuestario a cargo de la Cámara de Diputados. La única excepción es el Banxico, que aprueba su presupuesto de gasto corriente bajo un criterio de "congruencia" con el presupuesto federal.¹³

Lo anterior conduce a afirmar que el régimen común de los OCA no constituye un piso de autonomía común; en todo caso, sería más preciso hablar de un piso mínimo de dependencia o de control. Por ejemplo, tanto la obligación institucional de transparencia como la personal de presentar declaraciones son medios para garantizar cierta responsabilidad política, no garantías de autonomía. Esto, en definitiva, permite cuestionar el punto de vista según el que todos los OCA son homogeneizados y agrupados bajo el marco común del cuarto poder.

c) Régimen jurídico diferenciado. Así como los OCA tienen un régimen jurídico común, cada uno de ellos también tiene un régimen diferenciado. Si bien la base de datos elaborada en esta investigación incluye el régimen diferenciado de cada uno de los nueve OCA, en este artículo se utilizan como ejemplos el INE, el Banxico y la CNDH. Se eligieron estas tres instituciones porque son las figuras más recurrentes en el paradigma mundial del cuarto poder, una comisión de calificación electoral, un banco central y una comisión de derechos humanos (^{Bruce Ackerman, 2000, pp. 38-40}; ^{David Bilchitz y David Landau, 2018, p. 3}).

Existe una abundante evidencia empírica que confirma la expansión mundial de estos tres órganos autónomos y que parece reflejar un consenso sobre las virtudes de contar con ellos. En el caso de los órganos electorales, existe un temor generalizado de que los funcionarios de elección popular manipulen las elecciones en su beneficio (^{Bruce Ackerman, 2000}). En el caso de los bancos centrales, el consenso es apostar por políticas macroeconómicas dirigidas por expertos aislados de la política (^{Jan Kleineman, 2001}). Finalmente, en el caso de las comisiones de derechos humanos, los Principios de París¹⁴ sugieren que éstas sean independientes por mandato legislativo o constitucional para que vigilen a los poderes clásicos del Estado.

En México, las causas que motivaron la creación de estos tres organismos fueron crisis de índole económica, social o política. La crisis inflacionaria de los años ochenta, junto con la presión de organismos multilaterales de crédito, originaron la autonomía del Banxico (^{Carlos Matute y Ana Luisa Hernández, 2015}; ^{Geoffrey Shepherd, 1999}). La presencia por décadas de un partido hegemónico y las controvertidas elecciones presidenciales de 1988 ocasionaron la creación del Instituto Federal Electoral (ahora INE) (^{John Ackerman, 2007, p. 52}; ^{Lorenzo Córdova Vianello, 2011, p. 267}). De manera similar, el reclamo nacional e internacional por violaciones masivas de derechos fundamentales motivó la creación de una Dirección de Derechos Humanos en 1989, que en 1999 se transformaría en la CNDH (^{Jorge Carpizo, 2000, p. 28}; ^{Margaret Keck y Kathryn Sikkink, 1998, pp. 110-114}; ^{Human Rights Watch, 1993, pp. 3 y 6-9}).

En las siguientes tres tablas, se resume el régimen jurídico diferenciado de estos tres OCA. Así, se busca ejemplificar los mecanismos de control en los que este tipo de órganos difieren y que, a su vez, determinan sus diferentes grados de autonomía.

El contraste de estos tres organismos revela con claridad elementos relevantes del régimen diferenciado en cada una de las cinco categorías. Dentro de los filtros, el requisito de pericia técnica -principal fundamento para distanciarlos de los poderes clásicos-, no es estricto. Quizás con el objetivo de ciudadanizar al órgano electoral, no existe requisito de estudios o experiencia para ser consejero. Esta falta de filtro puede matizarse por el Comité Técnico que evalúa a los candidatos a consejeros (CPEUM, art. 41, apartado V, inciso a). Para Banxico, si bien no hay requisitos formales de estudios para formar parte de la Junta de Gobierno, los aspirantes deben contar con reconocida competencia en materia monetaria y haber ocupado un cargo de autoridad financiera por cinco años; de este último requisito puede eximírsele a dos miembros. Finalmente, para ser presidente de la CNDH se requiere experiencia en materia de derechos humanos; ésta podría ser, por ejemplo, haber sido activista. Entonces, de los tres mecanismos de filtros, los más demandantes son los del Banxico.

En cuanto al monitoreo, el Banxico, a diferencia del INE y la CNDH, es monitoreado desde muchos ángulos. El INE no tiene obligación de rendir informe alguno. La CNDH solamente debe rendir un informe anual ante los tres poderes. En claro contraste, el Banxico es controlado por medio de los cuatro informes ante los poderes ejecutivo y legislativo señalados en la tabla 4.

Otro aspecto notable del monitoreo es la obligación de publicidad de las deliberaciones y decisiones de los OCA. La obligación más estricta corresponde al INE, pues las sesiones de todos sus órganos de dirección son públicas; además de que debe ordenar la publicación de sus decisiones de carácter general. En un nivel intermedio está la CNDH, que publica mensualmente aquellas recomendaciones, documentos, informes y materiales que por su trascendencia deben ser públicas. El menor grado de publicidad corresponde a las deliberaciones del Banxico; que en principio son confidenciales y sólo con la autorización expresa de la Junta de Gobierno se puede comunicar algún asunto tratado.

En la categoría de sanciones, el Banxico es único porque sólo este organismo cuenta con un mecanismo especial de remoción de sus miembros. El presidente de la República o dos subgobernadores pueden iniciar este procedimiento por una de las causales previstas en la ley (LBM, arts. 43 y 44). La resolución es emitida por el Senado, o en su caso, la Comisión Permanente, por mayoría absoluta. En cambio, en el juicio político, mecanismo accesible para remover a otros titulares de OCA, intervienen ambas cámaras del Congreso y la resolución se da por mayoría calificada del Senado. Entonces, en el caso del Banxico bastaría que el presidente contara con dos subgobernadores aliados para iniciar un golpe de Estado en contra de un miembro incómodo de la Junta de Gobierno. Si se obtiene mayoría dentro de ésta última, el asunto pasaría al Senado. Con una mayoría regular del Senado se concretaría el golpe. Esta remoción fast-track jamás podría suceder con los titulares del INE o la CNDH.

Por otra parte, en la categoría de premios, el INE y la CNDH tienen un trato privilegiado. Los consejeros del INE son los únicos que gozan de fuero, es decir, inmunidad penal ordenada por la Constitución respecto a cualquier tipo de delito durante su encargo; siendo la Cámara de Diputados la única competente para remover esta protección.¹⁹ De manera similar, los altos funcionarios de la CNDH cuentan con inviolabilidad de opinión otorgada por ley; lo que significa que las opiniones²⁰ de su Presidente o los visitadores en ejercicio de sus funciones no pueden dar lugar a sanciones jurídicas, ni siquiera de naturaleza civil (LCNDH, art. 13). La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado confirma esta protección que distingue a la CNDH de cualquier otro OCA (art. 2o., último párrafo).

A esta protección subyace una justificación análoga a la inviolabilidad de los legisladores: los defensores de derechos humanos deben poder conducirse con la más amplia libertad posible y estar escudados respecto a represalias por criticar a otros funcionarios. En cambio, un subgobernador del Banxico podría ser procesado penalmente o ser obligado a pagar una indemnización civil por opiniones difamatorias. Quizá el legislador decidió otorgar especial protección a servidores públicos cuyas funciones son más políticas que técnicas. ¿Pero por qué no brindó inviolabilidad de opinión a los consejeros electorales o fuero al presidente de la CNDH? La decisión parece cuando menos, coyuntural. Dado este trato diferenciado, un escéptico podría argumentar que basta crear la supuesta comisión de un delito para presionar a un funcionario del Banxico mediante un procedimiento penal.

Por último, en cuanto a su autonomía institucional, la Junta de Gobierno del Banxico se compone de cinco integrantes, mientras que los órganos superiores del INE y la CNDH tienen once. Esta diferenciación puede interpretarse como un mayor poder individual para cada uno de los integrantes de la Junta del Banxico. Sin embargo, la composición aparentemente colegiada de la CNDH desaparece en vista de las facultades individuales de su presidente, del carácter consultivo -y no autoritativo- del Consejo y de la calidad honoraria de sus diez miembros. Puede existir una convención política de que el presidente tome en cuenta al Consejo, pero a falta de disposición legal, tal convención puede ser violada sin consecuencias jurídicas.²¹ Si se parte de la premisa de que, a menor número de miembros, mayor es la autonomía que recae en cada uno, entonces el presidente de la CNDH sería un ente sumamente autónomo.

La posibilidad de impugnación de las decisiones es otro factor que debilita o fortalece la autonomía. Las decisiones y normas del INE no sólo son impugnables, sino que existe todo un sistema contencioso-electoral mediante el que pueden revocarse. Algunas decisiones del Banxico pueden también ser impugnadas en sede administrativa. En cambio, la imposibilidad de impugnar las recomendaciones de la CNDH sugiere que, en este sentido, ésta cuenta con el mayor grado de autonomía.

El aspecto anterior debe entenderse junto con otro relevante factor que determina el grado de autonomía de una institución: la obligatoriedad de sus decisiones. Un órgano que no puede imponer sus decisiones al momento de dictarlas tiene más necesidad de persuadir y considerar las posibles reacciones de los destinatarios. Por ejemplo, si bien las resoluciones de la CNDH son inatacables, éstas no son vinculantes. Bajo este entendimiento, el Banxico tiene el grado intermedio de autonomía: decisiones impugnables pero obligatorias.

La obligación de consultar o coordinarse con otros entes públicos también influye en la autonomía institucional. Cuando otros funcionarios intervienen, entonces la decisión originaria del órgano de gobierno puede modificarse. Esto resulta claro cuando los otros funcionarios dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo, como ocurre en el caso del Banxico y su relación con la Secretaría de Hacienda. Tanto el secretario como el subsecretario de Hacienda pueden dar su opinión y proponer temas a tratar en las reuniones de la Junta de Gobierno. Además, la Junta debe acatar lo decidido por la Comisión de Cambios, un órgano presidido por el Secretario de Hacienda y conformado por tres miembros de la administración pública y tres del Banco. Aun si los miembros del Banco votan en bloque, para que prevalezcan deben obtener al menos un voto del Poder Ejecutivo.

En la CNDH, la interacción entre el presidente, el Consejo Consultivo y los órganos externos puede llegar a ser ríspida. El Consejo, siendo parte de la misma Comisión, puede incidir en temas como el reglamento interno, los lineamientos generales o las recomendaciones. Puede, por ejemplo, cuestionar el informe del presidente o pedir información adicional sobre las investigaciones en curso. Por otro lado, el Senado puede negarse a citar a comparecer a funcionarios que hayan rechazado una recomendación (LCNDH, arts. 15, fracción X, y 46). Esta posibilidad de inacción del legislador pone en entredicho la aseveración genérica -cuando la autonomía se ve a la luz de la postura predominante- de que la CNDH es demasiado autónoma (^{José Ma. Serna, 2018, p. 236}).

En cambio, en el caso del INE, los consejeros del poder legislativo y los representantes de los partidos políticos tienen voz, pero no voto. De ahí que, en comparación con el INE, la autonomía de Banxico en su toma de decisiones se vea reducida. Para un escéptico, la composición mixta de la Comisión de Cambios sería una invasión por parte del Poder Ejecutivo; para un optimista, sería una colaboración armoniosa entre poderes y órganos autónomos. El problema puede darse cuando los motivos políticos del gobierno en turno prevalezcan sobre los argumentos técnicos.

Finalmente, la autonomía presupuestaria es la insignia del Banxico (Banco de México, 2019) y funciona como un escudo respecto de amenazas políticas que podrían traducirse en reducciones presupuestarias. El Banxico es el único OCA que cuenta con su propio presupuesto.²² Este aspecto de la autonomía es su mayor fortaleza vis-à-vis los otros dos órganos.

Este análisis ejemplifica el régimen diferenciado de los OCA en México, poniendo de manifiesto que estos órganos no son completa ni igualmente independientes. Diferentes diseños producen distintos tipos y niveles de autonomía. Es difícil determinar a priori cuál es la causa de estas distinciones; el régimen diferenciado podría ser consecuencia del tipo de funciones que tiene cada órgano, de las preferencias de un grupo de interés o, incluso, del ingenio de un asesor legislativo. Cualquiera de estas opciones es una posibilidad, y en ausencia de evidencia a favor de una u otra, es mejor dejar este problema para otra ocasión.

IV. Implicaciones del régimen común y diferenciado

La postura predominante ha sido defendida, entre otros actores, por la SCJN, que a su vez se ha inspirado en fuentes académicas que defienden la tesis homogeneizadora de la autonomía. Esto ha ocurrido en al menos tres ocasiones: las controversias constitucionales 32/2005, 31/2006 y 117/2014.²³ En la primera, un municipio impugnó la creación de un OCA local dedicado a la transparencia. La Corte sostuvo que la creación de los OCA no viola la separación de poderes, sino que la robustece porque su esencia es controlar a los entes públicos. Agregó que este tipo de órganos son parte de la "teoría constitucional moderna" (CC32/2005, nota 7, p. 97) surgida en Europa. La Corte, siguiendo la misma línea que García-Pelayo, determinó que estos órganos se caracterizan por estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; mantener relaciones de coordinación con los otros órganos del Estado; contar con autonomía e independencia funcional y financiera, y atender funciones coyunturales que requieran ser eficazmente atendidas. (CC32/2005, pp. 95 y 96.

En la segunda controversia mencionada, el Tribunal Electoral del entonces Distrito Federal demandó a la Asamblea Legislativa y al jefe de Gobierno alegando que ciertas medidas presupuestarias invadían su autonomía financiera. Además de retomar las características mencionadas en el párrafo anterior, la Corte señaló que los OCA surgen en Europa como consecuencia de una nueva concepción del poder y del "equilibrio institucional"; gozan de independencia para realizar funciones que requieren autonomía de los poderes clásicos; y se encuentran a la par de los órganos tradicionales (CC31/2006. Pleno de la SCJN. 7/11/2006, pp. 91 y 92).

En la tercera controversia referida, el Senado argumentó que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) había excedido su facultad reglamentaria al expedir el Acuerdo de Portabilidad Numérica (CC117/2014, nota 8). La Corte ya no sólo analizó a los OCA desde la perspectiva de la teoría constitucional europea, sino que acudió a las agencias independientes estadounidenses. Sin embargo, en lugar de analizar cada OCA a la luz de sus características específicas, los agrupó y asimiló a las agencias reguladoras creadas en Estados Unidos. El Pleno enmarcó, al mismo tiempo, al IFT dentro del concepto de "Estado regulador" (CC117/2014, p. 97) y de la "nueva ingeniería constitucional" (CC117/2014, p. 84). Además, sostuvo que los OCA se encargan de "regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas" (CC117/2014, p. 108).

Estas definiciones reflejan la concepción equivocada de que los OCA son completa e igualmente autónomos. En la práctica, la autonomía depende de varios factores que varían en cada organismo, dentro de los que destaca el diseño institucional. Diferentes diseños producirán ceteris paribus, diferentes tipos de comportamiento.

La diferencia en los filtros, instrumentos de monitoreo, premios y castigos de los OCA que se ha mostrado en este artículo hace imposible sostener que, de hecho, estos organismos sean completa e igualmente autónomos. Si bien existe un régimen común, este régimen es mínimo en comparación con el régimen diferenciado.

Si la concepción de los OCA como entidades completa e igualmente autónomas está equivocada, procede entonces preguntarse cuál es la concepción correcta de estos organismos. Esta investigación demuestra que los OCA no pueden definirse por el tipo de funciones que ejercen, ni por su nivel general de independencia. Por un lado, la mayoría de los OCA ejercen una combinación de potestades normativas, ejecutivas y cuasi-jurisdiccionales. Incluso si existiera un criterio objetivo para determinar una función preponderante, ésta sería diferente para cada OCA, lo que impediría que funcionara como un criterio útil para definirlos. Por otro lado, como se ha demostrado, dado que existe una gran variabilidad en el diseño institucional de los OCA, no hay un modelo general que pueda caracterizarlos.

En cambio, lo que sí caracteriza a los OCA es su existencia fuera de la jerarquía de los poderes ejecutivos, legislativo y judicial, y el control indirecto que éstos ejercen por medio de comparecencias, presupuesto, fiscalización, remoción e intermediación, entre otras cuestiones. En todo caso, este control indirecto tiene diferentes grados y modalidades en cada órgano.

Las implicaciones de este trabajo para la investigación de las causas y consecuencias de los OCA en el sistema constitucional, así como del tratamiento jurídico que deberían recibir, son al menos tres. En primer lugar, conocer el diferente nivel de autonomía de cada OCA expande el rango de preguntas relevantes. Si antes de esta investigación la discusión se centraba en porqué tener OCA, este trabajo da lugar a otras preguntas como cuánta autonomía debe concedérseles y cuál es el diseño idóneo para cada órgano.

En segundo lugar, este trabajo ha demostrado que la autonomía tiene tanto beneficios como costos. Esto significa que el punto óptimo de autonomía nunca es absoluto, sino que representa un equilibrio que depende de las funciones que un órgano ejerce, la materia que regula o vigila, entre otras variables.

En tercer lugar, el conocimiento de la diversidad de diseños institucionales que existen en estos organismos puede ser una poderosa crítica -y el fundamento de una futura reconstrucción- de la dogmática constitucional y administrativa como se entiende actualmente. Como se analizó en este apartado, la deferencia que la SCJN le ha concedido a los OCA se fundamenta en la idea de que se trata de instituciones completa e igualmente independientes, cuando en realidad tienen diferentes diseños institucionales y, por lo tanto, distintos grados de autonomía. Si esto ocurre en la realidad, entonces la autonomía plena de estos organismos no puede ser el fundamento de estas decisiones y, quizás, el grado de deferencia que se les le otorgue no debería ser el mismo.

V. Conclusiones y preguntas para futuras investigaciones

Ya sea por sus logros o por sus deficiencias, la autonomitis mexicana es un fenómeno digno de estudio. Este artículo es el primer paso en la sistematización del complejo marco normativo de los OCA en México. El principal resultado de esta investigación es la documentación de un régimen jurídico común y otro diferenciado. Hasta antes de este trabajo, ambos regímenes se encontraban dispersos en múltiples disposiciones constitucionales, leyes generales, leyes federales, leyes orgánicas, reglamentos, estatutos y precedentes judiciales. Además, la visión preponderante según la que los OCA son entidades completa e igualmente autónomas ha operado como un obstáculo para distinguir que en realidad las disposiciones jurídicas que son aplicables a todo el conjunto de OCA son escasas.

Este reducido régimen común de los OCA podría estar justificado en los principios de preponderancia legislativa y de imperio de la ley como elemento esencial del Estado de derecho. Las comparecencias, la dependencia presupuestaria y el juicio político son medios que el Congreso puede usar para evitar que el comportamiento de los OCA se aleje de sus preferencias. Por otro lado, el régimen común de responsabilidades para los servidores públicos garantiza que nadie esté por encima de la ley.

La contribución del enfoque metodológico desarrollado en este trabajo para el debate sobre el cuarto poder en México es la identificación de que, en medio de estas islas de régimen común, existe un océano de normas que constituyen el régimen diferenciado. Éste, en ocasiones, puede ser producto de una serie de cambios coyunturales y carentes de una lógica institucional clara. En otras, sin embargo, puede constituir un esquema deliberado en el que el grado de autonomía o responsabilidad de cada órgano ha sido calibrado de manera razonada según sus funciones específicas. En futuros trabajos de investigación, podría analizarse hasta qué grado este régimen diferenciado se explica por la diversidad y la naturaleza de las tareas que se atribuyen a estos organismos.

La documentación de estos dos regímenes pone en serio cuestionamiento la afirmación genérica de que todos los OCA son completa e igualmente independientes. Esto es incorrecto como afirmación descriptiva y también como afirmación aspiracional; los OCA mexicanos no son ni deberían ser completa e igualmente independientes.

Existen muchas vías por explorar en el ámbito de los OCA. Dado que el camino por delante está lleno de obstáculos, callejones sin salida y no pocas trampas, sería insensato recorrerlo sin un buen mapa. Este trabajo ha sido un intento por construir este mapa. Se espera que otros académicos y legisladores lo usen para llevar a los OCA a su destino original: el equilibrio óptimo entre autonomía y responsabilidad.