La teoría de la excesiva onerosidad de la prestación en el derecho civil peruano

En una relación jurídica obligatoria pueden sobrevenir situaciones extraordinarias, no previstas por las partes, pero que desequilibran la economía del contrato. En estos casos los jueces o los árbitros pueden intervenir para remediar este tipo de fenómenos, mediante la aplicación de las normas sobre excesiva onerosidad de la prestación contenidas en los códigos civiles o en otros cuerpos normativos. Como acertadamente lo afirma ^{Luis Diez-Picazo (2004)}:

Imprevisión en el derecho francés, frustración en el derecho inglés, cláusula rebus sic stantibus o base del negocio abrieron el camino para que, en caso de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen excesivamente onerosas las obligaciones contractuales, los tribunales puedan en ocasiones liberar a los contratantes del contrato excesivamente oneroso y en otras, incluso, proceder a una revisión de los términos del contrato (p.11).

El derecho civil peruano, o mejor aún el Código Civil de 1984, ha recogido la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, cuyo origen, como fue mencionado, se encuentra en la cláusula rebus sic stantibus. Los legisladores se inspiraron en lo estipulado en el referido Código Civil italiano de 1942.

Conviene recordar que este planteamiento teórico tipificado en nuestro ordenamiento civil es aplicable a los contratos conmutativos y también a los contratos aleatorios. Contratos conmutativos como los contratos de utilización de buques, como el transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque o documento similar y los contratos de fletamento en sus distintas modalidades: fletamentos por viaje -voyage charter-, por tiempo -time charter-, a casco desnudo (bareboat charter) y contratos de volumen -volume contract of affreighment-.

En efecto, el artículo 1440 del Código Civil peruano dispone la siguiente: “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad”, y el artículo 1441 del mismo cuerpo normativo, establece que las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican a los contratos conmutativos y a los contratos aleatorios.

Manuel de la Puente (2017) coautor del Código Civil de 1984 y redactor de buena parte del Libro VII -fuentes de las obligaciones-, al expresar su acuerdo con la adopción de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, sostiene:

... puede opinarse que es justo que mediante la revisión o resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato se alcance la recuperación del equilibrio original entre los intereses de las partes, desde que la ausencia de ese equilibrio frustra el propósito buscado al contratar. Es, además, contrario a la buena fe que, al amparo del principio de la obligatoriedad del contrato, se pretenda ejecutar éste de manera que no guarda una relación razonable con lo previsto por las partes al celebrarlo (p. 253).

Conceptos como justicia, equidad y seguridad jurídica han sido repetidos por la doctrina para justificar las posturas que se han adoptado respecto a la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación (^{De la Puente, 2017, p. 247}).

En el plano del comercio internacional, específicamente en las compraventas internacionales de las que las ventas marítimas² son una especie, resulta aplicable la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías -CNUCCIM- (Viena, 1980), de la que el Perú es parte,³ cuyo numeral 2 del artículo 7o., se refiere al mecanismo de integración o lagunas que contempla dicho instrumento internacional. En este sentido dispone que “Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado”.

La referida norma de la CNUCCIM guarda concordancia con lo establecido en el Código Civil de 1984, específicamente en el segundo párrafo del artículo 2047, que respecto al derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros disponen que “Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado”.⁴

De acuerdo con el citado segundo párrafo del artículo 2047 del Código Civil, los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales,⁵ que como se sabe no son principios de inclusión obligatoria por las partes en los contratos de compraventa internacional, pues se incorporan en los contratos de forma voluntaria, su aplicación en los contratos mercantiles internacionales es relevante y complementa lo normado en la CNUCCIM.

Precisamente la sección 2 del capítulo 6 de los Principios UNIDROIT 2010, contiene en el artículo 6.2.2 una definición de la excesiva onerosidad de la prestación que dice: “Hay ‘excesiva onerosidad’ (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido”. Este desarrollo recogido en los Principios UNIDROIT guarda coherencia con lo establecido sobre el particular en el Código Civil, y es importante resaltarlo por la relación estrecha que tienen las ventas marítimas con los contratos de transporte marítimo internacional de mercancías.

Desde la perspectiva jurisprudencial, se tiene que las sentencias de casación en las cuales la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la excesiva onerosidad de la prestación son muy escasas y hasta donde se sabe en ninguno de los casos se ha declarado fundada la demanda.

Debe tenerse en cuenta, atendiendo las circunstancias que cada caso particular plantea, sí es factible llevar a un juez o a un árbitro, controversias sobre excesiva onerosidad de la prestación -rebus sic stantibus- a efecto que restituya el equilibrio perdido por causas exógenas. En favor de esto último están las aludidas normas del Código Civil y la doctrina autorizada que ha analizado la cuestión.

1. El riesgo propiamente dicho en los contratos

El riesgo está presente en todas las relaciones jurídicas y consecuentemente en los contratos marítimos y portuarios, que son el centro de atención de esta investigación, y que serán abordados más adelante, específicamente el contrato de transporte marítimo de mercancías y el contrato de estiba y desestiba.

Cuando se plantea la aplicación del riesgo en los contratos marítimos y portuarios, para efectos de este trabajo, se alude a la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por una de las partes, en particular a la imposibilidad sobrevenida, es decir la que emerge con posterioridad, “a la formación del vínculo obligatorio y antes del vencimiento del mismo” (^{Francesco Messineo, 1955, p. 222}).

Las razones por las cuales se produce el incumplimiento involuntario del deudor de la prestación a su cargo, se pueden deber al caso fortuito -casus fortuitus- o a la fuerza mayor -vis mayor, factum principis-, acontecimientos a los que volveremos más adelante.

En los contratos sinalagmáticos, que equivalen a los llamados contratos bilaterales -que tienen como fundamento el do ut des-, como es el contrato de transporte marítimo de mercancías, cuando una de las partes se ve impedida de cumplir su prestación, por razones de fuerza mayor, la teoría del riesgo resulta aplicable para determinar que efectos jurídicos tiene ese evento de fuerza mayor en la relación jurídica. En esta línea, ^{Henry León y Jean Mazeaud (1959)} sostienen que:

En un contrato sinalagmático, cuando una de las partes no cumple con su obligación y cuando es responsable de ese incumplimiento, se concibe que, a título de sanción, quede dispensada la otra parte de cumplir con su propia prestación; lo permitirá la resolución judicial. Pero ninguna sanción puede alcanzar a la parte que ha sido colocada en la imposibilidad de cumplir por un caso de fuerza mayor: queda liberada por ese acontecimiento. (p. 363).

La teoría del riesgo tiene abundante base doctrinaria en el derecho común y está desarrollada en los códigos civiles desde el siglo XIX.

2. La fuerza mayor y el caso fortuito

Es lugar común en la doctrina civilista afirmar que la fuerza mayor -force majeure- y el caso fortuito son sucesos que, para concretarse, deben concurrir tres características: ser extraordinarios, imprevisibles e irresistibles. Visto de otro modo, son eventos que no suceden cotidianamente, son acontecimientos anómalos y raros y que las partes en un contrato, dentro de lo que se puede entender como una situación normal, no pueden prever. Luego sus consecuencias no son resistibles, lo cual produce el incumplimiento involuntario de la prestación. Estas características están descritas en el citado artículo 1315 del Código Civil peruano.

^{Felipe Osterling (1997)} considera, junto con un sector de la doctrina, que “el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales -lo que en el derecho anglosajón se denomina Act of God (hecho de Dios)-; en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de terceros como los atribuibles a la autoridad-, denominados en el derecho anglosajón Act of Prince (hecho del príncipe)“ (p. 128).

Conviene referir a la ausencia de culpa del deudor o causa no imputable, que la doctrina clásica distingue de la exoneración de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito. Cuando no se presentan estos sucesos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, el deudor puede librarse de responsabilidad si prueba que actuó diligentemente de acuerdo con lo pactado en el contrato, situación contemplada en el artículo 1314 del Código Civil peruano.

Si se aduce la fuerza mayor o el caso fortuito como causa del incumplimiento contractual, el deudor deberá identificar y probar la existencia del acontecimiento que impidió la realización de la prestación a su cargo, y probar especialmente las tres características del evento apuntadas anteriormente. En este sentido, ^{Henry León y Jean Mazeaud (1960)} acertadamente sostienen: “Si el demandado demuestra que el daño tiene por causa única un caso de fuerza mayor, debe ser exonerado enteramente. Presenta la prueba de una causa ajena. Cuando pesa sobre él una presunción de responsabilidad, destruye esa presunción” (p.323).

3. La teoría del riesgo en los contratos sinalagmáticos en el derecho civil peruano

Como se ha señalado, la teoría del riesgo aplicable a las relaciones obligacionales y en particular a los contratos sinalagmáticos, se encuentra desarrollada básicamente en los artículos 1315, 1316, 1317 -normas ubicadas en el título IX sobre inejecución de obligaciones, de la sección segunda del libro VI, que lleva por título “Las obligaciones”-, y en el 1431⁶-norma ubicada en el título VI sobre el contrato de prestaciones recíprocas, de la sección primera del libro VII, que lleva por título “Fuente de las obligaciones”- del Código Civil peruano de 1984.

La primera parte del artículo 1316 establece que “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”. Luego, los siguientes párrafos del mismo artículo se refieren a las consecuencias del transcurso del tiempo por el retardo en la ejecución de la prestación y a la ejecución parcial de la prestación, ambas por causas no imputables al deudor. El artículo 1317 dispone que “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

La solución adoptada por la citada norma del Código Civil es el principio periculum est debitoris y tiene correlato en el artículo 1463 del Código Civil italiano de 1942. En palabras de ^{Francesco Messineo (1955)}:

Es esto lo que se llama incidencia del riesgo y peligro en el cumplimiento de la obligación (riesgo del perecimiento o, de una manera general, riesgo de la contraprestación) y consiste en el hecho de que las consecuencias del incumplimiento recaen sobre el deudor, en el sentido de que él, si no cumple por imposibilidad, no puede, sin embargo, pretender la contraprestación de su contratante: casum sentit debitor (principio general) ( artículo 1463); esto es, la relación obligatoria se considera tanquam non esset y el contratante tiene el derecho de no cumplir (p. 229).

En los contratos sinalagmáticos la imposibilidad de cumplir con la prestación libera al deudor, luego la contraprestación tampoco se cumple, con lo cual el acreedor también queda liberado. “Es injusto, como dice Josserand, que existiendo reciprocidad uno de los contratantes obtuviese satisfacción y el otro no” (^{Manuel de la Puente, 1997, p. 173}).

Ahora bien, como lo establece el segundo párrafo del artículo 1431, las partes pueden libremente pactar que el riesgo esté a cargo del acreedor.

En relación con la jurisprudencia en la que la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de la teoría del riesgo, no existen pronunciamientos que revistan interés para ser analizados.

1. Los contratos marítimos

Los contratos marítimos, son actos jurídicos vinculados con operaciones que se desarrollan en el mar y en los puertos o zona portuaria, y que se enmarcan en normas especiales de derecho marítimo que se complementan con lo estipulado en el Código Civil en materia contractual.

La particularidad de los contratos marítimos radica en la especialidad de las normas que en forma imperativa o dispositiva nutren sus contenidos, normas que comúnmente en los diversos sistemas jurídicos se encuentran recogidas en ordenamientos nacionales como leyes de navegación marítima o códigos de comercio; o en instrumentos internacionales como las Reglas de La Haya⁷ o las Reglas de Hamburgo,⁸ que regulan cuestiones relevantes del transporte marítimo internacional de mercancías.

Las normas marítimas y las relaciones jurídicas que se enmarcan en ellas anclan en el derecho marítimo. En este contexto, la concepción moderna, del derecho marítimo, desarrollada por el profesor Ignacio ^{Arroyo (2001)} se refiere a ésta como “El conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar” (p. 41).

Sin ser una lista taxativa, entre los contratos marítimos podemos destacar los contratos de utilización de buques, como los contratos de fletamento en sus diversas modalidades; el contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque -bill of lading- o documentos similares; el contrato de remolque o el contrato de agenciamiento marítimo, entre otros.

Si bien es cierto todos los contratos marítimos son importantes por el hecho de que integran en sus contextos obligaciones más complejas incardinadas en las transacciones comerciales nacionales e internacionales, especialmente en el tráfico transnacional, tenemos que sobre el contrato de transporte marítimo internacional de mercancías se puede afirmar que tiene un peso relativo especial, dada la profusión de este tipo de relación jurídica en todos los mercados.

En efecto, identificamos al contrato de transporte marítimo en un régimen de conocimiento de embarque, especialmente ligado al intercambio de bienes de consumo masivo, los cuales generalmente son transportados en contenedores.

Es oportuno abordar algunos elementos esenciales del contrato de transporte marítimo de mercancías, para entender su trascendencia en el tráfico mercantil y para comprender el impacto que la pandemia por COVID-19 ha tenido en ellos.

A. El contrato de transporte marítimo de mercancías

Se suele afirmar que toda definición es caprichosa, sobre todo en el derecho; sin embargo, con el objetivo de entender mejor los alcances de este ensayo, podemos decir que el contrato de transporte marítimo de mercancías, puede entenderse como aquel en el que una persona identificada como porteador, generalmente una empresa naviera, se obliga a trasladar las mercancías de un embarcador o cargador, de un puerto a otro puerto, a cambio de un precio llamado flete; este contrato de transporte marítimo de mercancías se documenta mediante la emisión de un conocimiento de embarque o de un documento similar. Esta definición del contrato de transporte marítimo de mercancías es básica, pues que las operaciones de transporte se han sofisticado desde la aparición del contenedor; de allí la existencia práctica del transporte multimodal, intermodal o combinado y en fechas más recientes el llamado total o parcialmente marítimo.

Como lo hemos apuntado en otra parte, sobre los servicios de transporte marítimo de mercancías, puede afirmarse -en sentido figurado- que se proveen o prestan en dos hemisferios bien acotados y diferenciados: el de los servicios regulares -liners- y el de los servicios no regulares -tramps- (^{Pejovés, 2021}).

Por lo común, aunque esta no es una afirmación absoluta, los servicios regulares de transporte marítimo, están asociados al transporte de carga heterogénea en contenedores, mediante buques que tengan las condiciones de navegabilidad para transportar este tipo de recipientes. Esa carga heterogénea se compone de bienes de uso masivo e intenso en todo el globo, y su traslado se concreta con la celebración de contratos de transporte marítimo de mercancías que, como se mencionó antes, suelen documentarse mediante conocimientos de embarque; es el hemisferio de los common carriers, que tienen a su disposición instalaciones portuarias con un diseño especial -aunque también pueden operar en terminales portuarios polivalentes o multipropósito- y con equipos portuarios especializados para manipular contenedores, como pueden ser, entre otros: grúas pórtico de muelle -portainers o ship to shore-, grúas pórtico de patio -transtainers-, o reach stackers (^{José Antonio Pejovés, 2021}).

Es importante tener en cuenta, porque precisamente el núcleo de este trabajo está relacionado con incumplimientos contractuales debidos a causas exógenas a los contratantes, cómo son aquellos sucesos vinculados con las teorías del riesgo y de la excesiva onerosidad de la prestación, que el régimen de responsabilidad del porteador en los servicios de transporte marítimo liner, en lo relativo al tráfico internacional, es de carácter imperativo, con limitación de la deuda resarcitoria y está regulado en los mencionados convenios internacionales sobre transporte marítimo. Me refiero a las citadas Reglas de La Haya de 1924 -y sus protocolos modificatorios de 1968 y 1979- a las Reglas de Hamburgo de 1978 y a las Reglas de Rotterdam de 2008.⁹ Hay que señalar también los ordenamientos nacionales de países que no son parte de ningún instrumento internacional y que aplican sus normas en este tipo de relaciones jurídicas.

Al hilo con la responsabilidad civil del porteador, y en cada caso en particular, la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad y puede operar por invocación del porteador como del embarcador, ya veremos algunas situaciones concretas más adelante.

Conviene tener presente que el transporte marítimo en tráfico nacional o cabotaje tiene una regulación propia, recogida en el Perú en el libro III del anacrónico Código de Comercio de 1902 y supletoriamente en el Código Civil de 1984.

Es cierto que en el Perú el tráfico internacional es mucho más dinámico y es el centro de una mayor cantidad de contratos de transporte marítimo, pues el cabotaje en el país no se ha desarrollado, entre otras razones, por la oferta desmesurada de servicios de transporte terrestre formal e informal a lo largo de la carretera Panamericana.

2. Acciones de los contratantes frente a la pandemia

Los incumplimientos contractuales como consecuencia de factores exógenos fuera del control de las partes, como son las situaciones causadas por la pandemia, pueden manifestarse de diversas formas tanto en lo marítimo como en lo portuario.

Hacemos alusión a un breve repertorio de ocurrencias factibles en el tráfico marítimo y portuario cuya repercusión en las relaciones jurídicas produce distorsiones en éstas y puede generar reacciones de los contratantes. En efecto, sucesos como los que se mencionan, en muchas oportunidades están acompañados de acciones ulteriores llevadas a cabo por los contratantes, con la finalidad de equilibrar, salvar o extinguir el contrato, mediante la utilización de mecanismos de trato directo o de ser el caso en defecto de éste, la utilización de soluciones autocompositivas o heterocompositivas.

Entre ocurrencias debidas a los brotes de coronavirus, se han dado situaciones de incumplimientos contractuales por la paralización de actividades de las navieras o de los embarcadores. Algunos ejemplos:

- El incumplimiento en los contratos de transporte marítimo debido a contagios sufridos por los tripulantes, lo cual impidió el zarpe del buque en la fecha programada. O contagios en la fábrica o almacenes de los embarcadores, que impidió que se pudieran despachar las mercancías para su embarque, es decir, situaciones en las que el buque arribó al puerto y no había carga. Casos como éste han sido frecuentes en el contexto de la pandemia. Ligado a lo anterior ha habido situaciones de incumplimiento en los contratos de fletamento, motivados también por contagios, los cuales provocaron que no se pudieran poner los buques a disposición de los fletadores en los plazos acordados.

— Situaciones de buques en servicios regulares que debieron desviar su ruta porque el puerto previsto en el plan de viaje, próximo a tocar, estaba cerrado o había ralentizado sus operaciones como consecuencia de un brote de coronavirus; o desviación de la ruta para desembarcar en un puerto próximo, no programado, a uno o más tripulantes contagiados, o situaciones en las que los buques se han visto impedidos de zarpar en el tiempo programado porque en el momento en que estaban embarcando y desembarcando contenedores, brotaron los contagios en los grueros y encargados de la estiba y el terminal portuario optó por suspender sus operaciones.

— El retraso en el envío de los conocimientos de embarque al consignatario debido a que el remitente tenía las oficinas cerradas debido a disposiciones gubernamentales. Obviamente esta demora en la remisión de un documento clave de una venta marítima, genera retrasos en los procedimientos aduaneros para nacionalizar las mercancías, sobrecostos de almacenamiento de las mercancías y de alquiler de los contenedores.

— Cabe mencionar, también, demoras -demurrage- en la carga o descarga de buques, con los costos que esto implica para los fletadores, que deben asumir esos costos de demora como una penalidad; por ejemplo, en los contratos de fletamento por viaje o en los contratos de volumen.

Sucesos como los antes descritos, que en el sistema romano germánico encuadran como casos de fuerza mayor, surgen incumplimientos en las prestaciones, que como se indicó anteriormente, no pueden ser imputables a las partes y es allí donde la teoría del riesgo puede ser invocada, y quizá también la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación.

Diversos organismos internacionales no gubernamentales y especialistas vinculados con el tráfico marítimo internacional han exhortado a la comunidad marítima internacional, en el sentido de que antes de iniciar litigios costosos por causa de la pandemia, negocien sus contratos de utilización de buques y busquen las mejores salidas a los problemas. En esta línea, empíricamente se puede sostener que en muchos casos las partes en un contrato de transporte marítimo internacional de mercancías -porteador y embarcador-, antes de llevar sus diferencias a la solución de un tercero, sea un tribunal arbitral o judicial, han negociado y buscado la mejor forma de llegar a un arreglo que cause el menor perjuicio económico posible. Es natural que esto se haya evidenciado aún más entre empresas que han tenido una relación de negocios armoniosa y pronunciada en el tiempo. La inteligencia, la flexibilidad y la empatía, deben haberse intensificado en las negociaciones en oficinas y pasillos; y la buena fe, las buenas formas empresariales, y el actuar como un bonus pater familias, deben haber sido invocados en forma recurrente durante los tratos directos.

Anteriormente me referí a las Reglas de La Haya, instrumento internacional que estuvo en vigor en el Perú desde 1964 en virtud de la Resolución Suprema 687 y que desde el 1 de abril de 2022 ha sido reemplazado por las citadas Reglas de Hamburgo, a las que el Perú adhirió mediante Decreto Supremo 006-2021-RE. Las Reglas de La Haya a diferencia de las Reglas de Hamburgo, contienen una estipulación precisa relacionada con la pandemia, la cual está recogida en literal h), del numeral 2, del artículo 4o., cuando estatuye que ni el porteador ni el buque serán responsables por pérdidas o daños resultantes que provengan de “una restricción de cuarentena”.

El derecho inglés ha desarrollado la doctrina de la frustración del contrato, que es la que resulta aplicable en el common law en vez de la fuerza mayor contenida en la teoría del riesgo aplicable en el sistema continental -civil law-. Menciono la frustration of contract del derecho inglés, pues como se sabe éste influye en los contratos de utilización de buques como el de transporte marítimo de mercancías, al punto de ser la legislación que regula y aplica a muchas de estas relaciones jurídicas, aunque es cierto que las cláusulas Paramount en los conocimientos de embarque que documentan contratos de transporte marítimo de mercancías, que constituyen cláusulas de remisión a la legislación aplicable, frecuentemente se orientan al marco de los instrumentos internacionales como las Reglas de La Haya-Visby¹⁰ o las Reglas de Hamburgo.

En efecto, la teoría de la frustración del contrato se aplica si surge un evento extraordinario, impredecible y fuera del control de las partes contratantes, que torna imposible la ejecución de las obligaciones pactadas o que desnaturaliza las obligaciones de las partes de manera tan radical que se transforman en algo distinto a lo que se pactó cuando se celebró el contrato. La frustración del contrato opera en forma automática y extingue el contrato. Tratándose de una teoría cuya aplicación tiene efectos tan contundentes en los contratos marítimos, la legislación es cuidadosa y los tribunales del common law muy prolijos para determinar su aplicación a los casos concretos. Dependen mucho las circunstancias, pero especialmente que en el contrato se haya tenido el cuidado de insertar una cláusula, la cual describa con precisión qué razones pueden llevar a que el contrato se extinga, esto es, que desarrolle el nexo causal entre el evento producido y la imposibilidad de cumplir las obligaciones contractuales. Hasta antes de la pandemia por COVID-19, y a pesar que con el brote del SARS en el 2002 -felizmente rápidamente contenido- hubo algunas precisiones contractuales, fue poco probable que antes de que estallara la COVID-19, se pensara en cuarentenas o pandemias globales capaces de paralizar las operaciones en los buques y en los puertos.

Ante tal panorama de incertidumbre en el tráfico marítimo internacional y nacional, y de incumplimientos contractuales resultado de la pandemia por COVID-19, el Consejo Marítimo Internacional y del Báltico (BIMCO), fundado en 1905, cuyas pólizas de fletamento y conocimientos de embarque son de uso masivo desde la primera mitad del siglo pasado en el sector marítimo, ha diseñado una nueva cláusula modelo aplicable a los casos de fuerza mayor, denominada force majeure 2022, para los contratos de fletamento, la cual se refiere expresamente a eventos extraordinarios acaecidos en el tráfico marítimo como consecuencia de la irrupción de la pandemia, y la ocurrencia de fenómenos naturales cada vez más virulentos y frecuentes debido al acelerado cambio climático.

BIMCO advierte que las partes deben adaptar a la cláusula modelo a la naturaleza de su contrato y no debe incluirse en ningún acuerdo sin una cuidadosa consideración y tras una lectura de las notas explicativas. Por fuerza mayor en la referida cláusula se entiende la ocurrencia de un evento o circunstancia, que impida a una de las partes cumplir con una o más de sus obligaciones contractuales, tales como plaga, epidemia, pandemia; caso fortuito, catástrofe o acontecimientos naturales extremos, como un terremoto, un corrimiento de tierras, una inundación o una condición meteorológica extraordinaria (BIMCO, 2022).

No hay evidencia de que se hayan diseñado cláusulas especiales como la mencionada para la fuerza mayor, que pueda contrarrestar el impacto de la producción de una alteración extraordinaria de las circunstancias, que repercute las prestaciones acordadas y genere un desequilibrio patrimonial en el contrato -rebus sic stantibus-.

Aunque no está dentro de los alcances de este trabajo, es oportuno mencionar, aunque sea brevemente, otras consecuencias de la pandemia global, como fueron los problemas surgidos con los cambios de tripulación en los buques, los cuales tuvieron como consecuencia que mucha gente de mar se viera impedida de retornar a sus hogares en los peores momentos de la pandemia. La suspensión de actividades portuarias generó atascos de buques imprevistos en muchos puertos a nivel mundial. También cabe mencionar el incremento de los fletes en el transporte marítimo, los cuales han venido al alza al menos desde comienzos de 2021 y hasta mediados de 2022, lo cual ha generado un incremento en los precios de los productos, desatando un fenómeno inflacionario en muchos países.

3. La jurisprudencia: estado de la cuestión

En una controversia una vez agotado el trato directo sin poder plantear una solución, se tiene que recurrir al arreglo que puedan ofrecer terceros distintos de los discordantes. Las soluciones como se sabe están en la justicia ordinaria y en la arbitral.

Es cierto que la solución arbitral ha registrado un crecimiento sostenido desde hace poco más de un cuarto de siglo en el Perú y también ha aumentado el arbitraje marítimo en el mundo.

Los procesos arbitrales en los que las partes en disputa son empresas privadas, como se sabe son confidenciales y en este sentido no hay forma de conocer si hay procesos arbitrales marítimos o portuarios en los que se hayan invocado la teoría del riesgo o la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación en contratos de transporte marítimo de mercancías o en contratos de estiba y desestiba. Sin embargo, es probable que algunos casos de esta naturaleza hayan sido tramitados por la vía arbitral.

Se han buscado sentencias que hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia respecto de procesos iniciados por incumplimientos contractuales como los señalados anteriormente, sin resultados satisfactorios, lo mismo en relación con fallos dictados por alguna de las cortes superiores de justicia del país que tenga jurisdicción y competencia en materia comercial o civil en alguna circunscripción o ciudad portuaria.

Como se menciona en la primera parte de este trabajo, las sentencias de casación en las que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la excesiva onerosidad de la prestación son muy escasas y en ningún caso se declaró fundada la demanda. Algo parecido ocurre con los casos en los que se ha invocado la fuerza mayor o teoría del riesgo, aunque es cierto que existe una mayor cantidad de pronunciamientos por parte de la justicia ordinaria, en las sentencias que se han podido revisar, no se aborda un análisis de las normas y las instituciones que merezca algún comentario especial por nuestra parte.

Desde la perspectiva jurisprudencial y dado el hecho que los procesos judiciales muchas veces se dilatan desmesuradamente, parece prematuro en septiembre de 2022, que se puedan encontrar fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre inejecución de obligaciones relacionados con actos jurídicos marítimos o portuarios, causados por riesgos ligados a la fuerza mayor o a la excesiva onerosidad de la prestación.

Si bien se puede prever en el sistema continental que en un caso en el cual una parte invoque y pruebe la fuerza mayor, el juzgador con muchas probabilidades resolverá exonerándola de responsabilidad, no parece que el mismo sentido concurra cuando lo que se invoca es la excesiva onerosidad de la prestación, especialmente si lo que busca una de las partes es liquidar el contrato.

Las pruebas que la parte afectada en un contrato de transporte marítimo de mercancías puede invocar en casos de fuerza mayor o de excesiva onerosidad de la prestación, como se sabe pueden ser de diversa naturaleza y así lo contempla el Código Procesal Civil peruano: informes periciales especializados de acuerdo con las circunstancias, testimonios, documentos, declaraciones de parte o inspecciones judiciales. Estos elementos probatorios deben ser útiles para demostrar que la pretensión que se persigue es verosímil y pueden ser empleados tanto en las negociaciones previas como en un proceso arbitral o judicial.