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Sumario: I. Introducción. II. El contexto de los derechos humanos como sustrato. III. Las piezas del debate sobre precedente: nueve casos. IV. Los desafíos compartidos: un balance general. V. A manera de conclusión. VII. Referencias.
Introducción
Las discusiones y desarrollos en torno al precedente en el Civil Law están adquiriendo una mayor importancia debido a su uso creciente en el ámbito jurisdiccional. Cada ordenamiento jurídico ha determinado si reconoce y regula la creación de precedentes, entendidos como las sentencias a las que se les asigna algún valor normativo para la toma de decisiones futuras (Núñez Vaquero, 2022, p. 99; Pulido Ortiz, 2022)
En la literatura sobre el estudio del precedente en países del Civil Law hay una coincidencia -si bien no semántica al menos sustantiva- en advertir una tendencia en el ámbito jurisdiccional hacia el desarrollo de criterios interpretativos, o rationes decidendi, con especial énfasis en los órganos jurisdiccionales de cierre.
La norma general (regla, principio, criterio) que se encuentra expresamente en un enunciado del texto del precedente-sentencia, o implícita en éste, es la ratio decidendi de un caso en relación con cierta cuestión por decidir, si y solo si, es la premisa normativa general del modus ponens, a partir de la cual, junto con al menos otra premisa se puede derivar la decisión. (Chiassoni, 2015, p. 39)
La identificación y uso de las rationes ha dado lugar a la construcción progresiva de un sistema formal o informal de precedentes, según la experiencia particular de los diferentes órdenes jurídicos de cada país. Consideramos que un sistema formal de precedentes tiene lugar cuando un ordenamiento jurídico contiene alguna regla que regula la creación y uso de precedentes. En cambio, un sistema informal de precedentes se presenta cuando existe una práctica de seguir y aplicar precedentes, aun cuando el ordenamiento jurídico no contiene alguna regla que regule su creación y uso.
Se observa, por ejemplo, que en los sistemas jurídicos de la familia del Civil Law que han desarrollado una identificación formal de rationes decidendi es más plausible: a) encontrar formas endémicas de articulación y desarrollo de procedimientos de creación y cambio de precedentes, alineadas con las características de cada sistema, y b) identificar de manera más definida y delimitada, los problemas o desafíos concretos, así como los posibles cauces que se han presentado para su atención en cada orden jurídico.
La tesis de fondo de este trabajo es que, en la operación regular de los sistemas jurídicos del Civil Law, la necesidad práctica de dotar de contornos a los derechos humanos -en tanto disposiciones jurídicas a concretar jurisdiccionalmente- desde la reflexión de los tribunales constitucionales pero también desde la jurisdicción en general, condujo a la introducción del precedente como una forma de responder a las crecientes demandas de administración de justicia en la materia y delimitar la discrecionalidad del operador jurídico. Esta introducción ha seguido diferentes caminos, ha ocurrido en distintas temporalidades, y se ha implementado de formas diversas, generando, por lo mismo, desafíos muy particulares en cada contexto.
Con el objetivo de abordar esta tesis, en el ánimo de identificar diferencias, semejanzas y un posible hilo conductor en el estudio de los sistemas de precedente en países del Civil Law, nos dimos a la tarea de articular un ejercicio colaborativo guiado por una serie de preguntas importantes sobre el sistema de precedentes en diferentes países -las cuales de ningún modo son exhaustivas ni limitativas-. Esto con el fin de plantear un punto de partida común para iniciar el análisis, detonar la discusión y promover el ejercicio de un estudio comparado. Tal ejercicio favoreció la posibilidad de introducir problemas teóricos y dogmáticos o doctrinales en torno a la figura del precedente, en la medida en que dichos aportes daban estructura a la discusión.
Este artículo se ocupa de estructurar la discusión que se desarrolla en este número, como resultado de la respuesta a algunas de las preguntas guía, las cuales pretenden fijar un punto de partida común para el análisis y la discusión de los sistemas de precedente2 vigentes en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, España, Italia, México y Perú (por orden alfabético). Además de conocer con mayor detalle las características y dificultades que enfrentan dichos sistemas de precedente, el ejercicio busca continuar el estudio de esta figura que nos parece central.
Cada persona autora abordó alguna(s) de esta(s) pregunta(s) para permitirnos conocer los elementos que caracterizan la práctica en alguno de los países participantes. Las preguntas planteadas se estructuran en tres ejes de análisis: 1) la jurisprudencia y los precedentes; 2) las características de las prácticas formales o informales de identificación de normas y criterios interpretativos (rationes decidendi), y 3) el valor normativo3 de las prácticas formales o informales de identificación de criterios interpretativos (rationes decidendi).
El eje de análisis sobre “La jurisprudencia y los precedentes” planteó las siguientes preguntas: ¿cuáles son los rasgos fundamentales de la estructura judicial local? ¿Está contenida en el derecho positivo la competencia para emitir jurisprudencia y/o precedentes judiciales? Según la normatividad vigente, ¿existe alguna distinción formal entre estas dos categorías? ¿La doctrina jurídica la plantea? ¿Qué órganos son competentes para emitir jurisprudencia y/o precedentes? ¿En qué tipo de asuntos? ¿Cómo se modifican la jurisprudencia y/o los precedentes? ¿Identifica otros problemas y desafíos que se desprendan de este bloque?
Por su parte, el eje de análisis sobre “Las características de las prácticas institucionales o informales de identificación de criterios interpretativos (rationes decidendi)” se integró con las siguientes preguntas: ¿cómo se articula el sistema de precedentes? ¿En qué ordenamiento jurídico está regulado y cómo? ¿Se emplean categorías del precedente, tales como ratio decidendi, obiter dicta, rationale y decisum? ¿Hay algún sistema digital y/o impreso de consulta de tales criterios? ¿Cómo se reportan? ¿Es eficiente, funcional? Si se emplean ¿existe una clara identificación de las categorías del precedente como ratio decidendi, obiter dicta, rationale y decisum entre sus destinatarios? ¿Qué papel tienen los hechos en la identificación de la ratio decidendi y en la aplicación del precedente? ¿Qué problemas enfrentan los operadores jurídicos al extraer rationes decidendi o al usar precedentes? ¿Identifica otros problemas y desafíos que se desprendan de este bloque?
El tercer y último eje de análisis versa sobre el “Valor normativo de las prácticas institucionales o informales de identificación de criterios interpretativos (rationes decidendi)” a través de las siguientes preguntas: ¿cuál es el valor (normativo) del precedente y/o la jurisprudencia y, en su caso, del documento que extrae el criterio interpretativo? ¿Cumple el documento extraído con la función de identificar las rationes decidendi? ¿En qué consiste el “uso del precedente” (si es que dicha práctica está explicitada en el sistema jurídico bajo estudio)? De ser el caso, ¿identifica prácticas que se puedan considerar como “usos diversos del precedente”? ¿Identifica otros problemas y desafíos que se desprendan de este bloque?
No había mejor escenario para cuestionar y desarrollar los referidos ejes de análisis, desde un ejercicio colaborativo de corte internacional, que el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, revista que ha tenido como guía la impronta comparativa desde sus orígenes. Este primer ejercicio, estructurado con nueve países, sienta las bases de una comparación que tiene como objetivo arrojar luz a ciertos aspectos centrales de la institución jurídica del precedente; pero también invita a continuar los esfuerzos de articular los insumos de estudio necesarios para el ejercicio comparado.
Estas colaboraciones plantean también sumarse a la línea de trabajos que se han emprendido para fomentar el estudio comparado en este campo de estudio, entre los que destacan La construcción del precedente en el Civil Law, Teoría y práctica del precedente judicial en Iberoamérica, Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho (número 16, 2022) o Revista Discusiones (volumen 29, número 2, 2022).
Por supuesto, este número no habría sido posible sin la pronta y entusiasta respuesta de personas académicas que adoptaron como propio el objetivo de este ejercicio académico y que generosamente aportaron su conocimiento especializado y compromiso para construir en conjunto. A todas ellas va nuestro sincero agradecimiento y admiración.
II. El contexto de los derechos humanos como sustrato
El constitucionalismo, como nuevo paradigma de derecho que se inserta en las sociedades democráticas actuales, se caracteriza por considerar a los derechos humanos o fundamentales, como límites morales o políticos en el ejercicio del poder político, y principalmente, como derecho positivo, con sus respectivas garantías, al reconocerse en Constituciones rígidas (Ferrajoli, 2011).
Por lo tanto, el pacto constitucional, que incluye los derechos humanos o fundamentales, representa el reconocimiento consciente de la mutación del paradigma del Estado legislativo al Estado constitucional, que se materializa con aceptar y hacer efectiva la idea de que el gobierno de la ley está por encima de la voluntad de los hombres y que deja atrás la vieja idea de la autoridad ilimitada, dando como resultado una nueva concepción de autoridad.
De esta manera, el paradigma constitucionalista plantea retos importantes. Por ejemplo, la revisión conceptual los términos “autoridad” y de las “normas de principios que confieren derechos (humanos) fundamentales”. O bien, desde el punto de vista del razonamiento jurídico, el explicar o dar cuenta de cómo funcionan este tipo de normas en el razonamiento jurídico, las técnicas argumentativas y, por supuesto, el uso del precedente.
El estudio del precedente judicial en países del Civil Law es de suma importancia, en tanto que en tiempos recientes se ha incorporado en nuestras latitudes la discusión en torno a su uso en el ámbito jurisdiccional. En algunos casos se ha incorporado de manera formal o institucionalizada; en otros, se analiza, confronta y compara con la caja de herramientas con la que cuentan los jueces al aplicar las disposiciones jurídicas. En muchos de los casos, destaca su uso al concretar los derechos humanos o fundamentales que se han reconocido o incorporado a las Constituciones.
Las Constituciones de los países aquí examinados han mantenido una estructura que se integra por una parte dogmática y otra orgánica. Esta estructura y su contenido han planteado una serie de exigencias que enmarcan esta reflexión. Recordemos que el Estado liberal de derecho, a pesar de su desarrollo de legalidad, demostró ser insuficiente para frenar la arbitrariedad, ya que las leyes pueden ser manipuladas para justificar acciones arbitrarias. Esta problemática, de acuerdo con García Ricci (2011), llevó a la necesidad de incorporar un contenido material al Estado de derecho, donde todas las leyes debían ajustarse a la Constitución, marcando así la transición del Estado liberal al Estado constitucional de derecho (Añón Roig, 2002).
En el proceso evolutivo referido, se estableció que la validez de las leyes estaría sujeta a su conformidad con la Constitución, que es la ley suprema del Estado, y en el que el juez era únicamente la boca de la ley, respecto de lo que identificamos como derecho positivo dado por el legislador. En este caso la ley tiene el carácter de fuente suprema y no la Constitución (Celano, 2022, pp. 165-170). El concepto de Estado constitucional de derecho se caracteriza entonces por otorgar supremacía a los derechos fundamentales sobre las leyes y los actos estatales. Este principio se respalda mediante un sistema de justicia constitucional que vela por la protección y aplicación de los derechos consagrados en la propia Constitución. Además, la validez de las normas constitucionales es fundamental para garantizar el funcionamiento adecuado de las instituciones democráticas. En resumen, la Constitución no sólo establece las reglas del juego, sino que también asegura que estas sean respetadas y aplicadas en beneficio de la sociedad (García Pelayo, 1991, p. 33; Ferrer Mac-Gregor, 2018; García Ricci, 2011).
La creación de documentos internacionales que establecían estándares de derechos humanos con mecanismos de supervisión impulsó la internacionalización del derecho constitucional de los derechos humanos. Posteriormente, la incorporación de este derecho internacional en los Estados, a través de diversas fórmulas, ha permitido la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos (Ferrer Mac-Gregor, 2018, pp. 664-671).
Los Estados experimentaron la “constitucionalización del orden jurídico” (Aguiló Regla, 2019, pp. 90-91). Es en ese contexto que diversas Constituciones percibieron los efectos de lo que Ferrer Mac-Gregor llamó “la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos” (Ferrer Mac-Gregor, 2018). Desde entonces, la parte dogmática de esas Constituciones se integra por un contenido sustantivo que requiere ser interpretado para su efectiva aplicación o, en otras palabras, los derechos humanos requieren interpretarse para su aplicación a los casos concretos (Aguiló Regla, 2019, p. 89) en virtud de que, aunque fueron incorporados o reconocidos en las Constituciones, no son susceptibles de ser aplicadas de manera directa por los jueces.
Es tal situación que Prieto Sanchís (2014) plantea la importancia que adquirió la “teoría de la argumentación jurídica” como una respuesta a los problemas de interpretación que inevitablemente plantean los sistemas jurídicos constitucionalizados. La tarea contemporánea de los tribunales está fuertemente determinada por esta configuración de los derechos humanos,4 debido a que los enunciados que los expresan contienen elementos valorativos que deben justificarse cuando los jueces los concretan. Y es precisamente esta circunstancia la que consideramos da pie a la centralidad que ha adquirido el precedente (Gómora-Juárez, 2019).
Es un lugar común -pero no por ello carente de verdad- afirmar que en los sistemas jurídicos del Civil Law los tribunales tienen asignada la tarea de administrar justicia, la cual está directamente asociada con la “aplicación del derecho” (Martínez Verástegui, 2022; Ramírez Ludueña, 2023). Esta afirmación ha sido parte del retrato de familia del Civil Law y reflejo fiel de sus prácticas judiciales5 durante gran parte de su historia, lo que ha llevado a afirmar que no tienen precedentes, como sí lo tienen aquellos sistemas jurídicos del Common Law. Esta visión está lejos de describir adecuadamente nuestras prácticas jurisdiccionales contemporáneas, ya que hoy en día el precedente es parte de las discusiones en los sistemas jurídicos del Civil Law (Ratti, 2021).
Se puede advertir que el proceso de concreción de los derechos humanos colocó a diversos órdenes jurídicos en la vía de incorporar una concepción no cognitivista o escéptica de la jurisdicción.6 Tal proceso se distingue por su reconocimiento del margen de discrecionalidad inherente a la interpretación jurídica, que acepta la multiplicidad de significados posibles en los enunciados normativos y la existencia de zonas de penumbra donde la aplicación de las normas no es clara. En consecuencia, se otorga al juez cierta libertad interpretativa, reconociendo que la elección entre diferentes interpretaciones puede estar influenciada por factores subjetivos y contextuales. Esta concepción realista entiende que la interpretación7 no es un mero acto de conocimiento objetivo, sino un proceso complejo y en ocasiones incierto (Aguiló Regla, 2019, pp. 94-96; Prieto Sanchís et al., 2014).
Además, esta concepción enfatiza la subjetividad y las limitaciones inherentes a la interpretación judicial, reconociendo que los jueces no son meros aplicadores mecánicos de la ley, sino que -en el ejercicio de la discrecionalidad- sus decisiones pueden estar influenciadas por sus propios valores, creencias y experiencias. Como enfoque crítico hacia el sistema legal y judicial, cuestiona las pretensiones de neutralidad absoluta en la interpretación y aplicación del derecho, abogando por una mayor transparencia y reconocimiento de la complejidad y subjetividad involucradas en el proceso judicial (Guastini, 2023; Prieto Sanchís et al., 2014).
Transitamos así, gradual y casi inadvertidamente, de un estado de cosas en el que las decisiones jurisdiccionales8 eran secundarias en el entramado jurídico normativo, a un estado de cosas en el que la práctica tomó por sorpresa a la teoría, y nos colocó en un momento constitucional en el que el acomodo de esas piezas se ha reconfigurado. Por esta razón, es fundamental reconocer la influencia de los criterios interpretativos en la construcción progresiva de un sistema formal o informal de precedentes, y comprender cómo esto impacta en la aplicación y evolución del derecho en cada país.
III. Las piezas del debate sobre precedente: nueve casos
Si bien cada sistema jurídico ha desarrollado sus propias prácticas y diseños en torno al precedente, lo cierto es que es posible advertir algunos trazos comunes e inquietudes compartidas. En ese sentido, conocer a mayor detalle las circunstancias y diseño de los sistemas de precedente en el ámbito del Civil Law, nos brinda herramientas para entender mejor el derecho como fenómeno cultural y para interpretar diversos sistemas legales, así como sus instituciones jurídicas, incluyendo el propio (Lerner, 2004).
Este ejercicio colectivo ha arrojado insumos que fijan un punto de partida para el análisis y la discusión en torno a los sistemas de precedente vigentes en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, España, Italia, México y Perú. Recordemos que los tres ejes de análisis que estructuran el ejercicio son: 1) la jurisprudencia y los precedentes; 2) las características de las prácticas formales o informales de identificación de normas y criterios interpretativos (rationes decidendi), y 3) el valor normativo de las prácticas formales o informales de identificación de criterios interpretativos (rationes decidendi).
En lo que sigue, abordaremos los elementos que caracterizan cada sistema, a partir de la tesis central avanzada por las personas autoras, revelando sus relaciones con los ejes y las preguntas guía que orientan la reflexión.
1. Argentina
El artículo plantea un marco teórico introductorio que identifica las categorías que la doctrina reconoce en Argentina en torno al tema que nos ocupa. Este ejercicio, junto con el reconocimiento del papel cada vez más relevante que el precedente está tomando en el contexto argentino, responde a la forma en la que se identifica el precedente como pregunta del Eje 1.
La discusión retoma preguntas del Eje 2, relativas a las características de las prácticas informales de identificación de los criterios interpretativos. En el caso del sistema de precedentes argentino, la autora advierte que la Corte Suprema argentina reconoce, cada vez más, la importancia del precedente en su discurso; no así en sus prácticas, con las que identifica una clara confrontación (Ratti, 2023). Es necesario, se dice, corregir prácticas cuya ejecución es necesaria para el adecuado uso de precedentes.
El objetivo del trabajo es analizar los desafíos que enfrenta el precedente judicial en sistemas de Civil Law o híbridos, como el argentino, y proponer soluciones para la construcción de una cultura jurídica que acompañe su adecuado uso. La hipótesis que guía este análisis consiste en que, para alcanzar los fines que sustentan el precedente, no es suficiente con la incorporación de su regulación expresa, sino que ella debe estar acompañada del desarrollo de una cultura jurídica determinada que incluya prácticas y habilidades necesarias para su aplicación acorde a los fines que está destinado a cumplir.
Algunos de los desafíos que se abordan sobre el uso del precedente en Argentina son: la publicidad y acceso a las sentencias, la redacción, estructura y contenido de las sentencias, así como la falta de capacitación de los operadores jurídicos en las técnicas de aplicación del precedente. Frente a ellos, las soluciones propuestas pasan por implementar mejoras en la publicación digital de sentencias, cambios en el estilo y estructura de las sentencias para facilitar la extracción de la ratio decidendi y los hechos relevantes, la capacitación en el uso del precedente a nivel universitario, en las escuelas judiciales y para los abogados litigantes. También se destaca la necesidad de producción científica que acompañe la capacitación.
Ratti (2023) concluye que es necesario promover los cambios en la cultura jurídica que acompañen las reformas normativas sobre el precedente, a fin de lograr un uso adecuado que permita alcanzar los fines para los que fue implementado, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Como parte de las preguntas analizadas sobre el Eje 3, se analizan los desafíos relativos al valor normativo de las disidencias en la toma de decisiones de los tribunales, la deficiente fundamentación en cambios de criterio, o bien, la invocación de criterios que no tienen relación con el problema que se estudia, todo lo cual impide una adecuada implementación del precedente.
2. Brasil
En el caso brasileño, luego de la promulgación del Código de Proceso Civil en 2016, se introdujo un sistema de precedentes obligatorios, en el contexto de un “sistema de justicia multipuertas”. Como explican Didier Jr. y Fernández (2023), este sistema de justicia (de “muchas puertas”) ofrece a la ciudadanía distintas maneras alternativas de solucionar problemas jurídicos, donde la sede jurisdiccional es tan solo una de las opciones. Otros medios alternativos, distintos al Poder Judicial, son los árbitros y tribunales de arbitraje, los tribunales administrativos, agencias reguladoras, tribunales deportivos, cortes eclesiásticas, las autoridades reconocidas como legítimas por pueblos tradicionales, y mecanismos de autocomposición o autorregulación, entre otras.
Conectado con el Eje 1, el texto analiza las características del sistema brasileño de justicia multipuertas, cuyos rasgos más destacados son su capacidad de autoorganización; su apertura a conducir a los sujetos a diferentes instancias facilitadoras; la preferencia de alcanzar soluciones consensadas; la adopción de los medios adecuados para resolver los problemas jurídicos y, finalmente, la integración de todas las puertas del sistema de justicia. En efecto, abrir alguna de estas puertas no implica cerrar las demás; por el contrario, abrir una puerta puede llevar a otras puertas, es decir, a tener más y mejores posibilidades de solucionar los problemas.
Para todos los mecanismos del sistema de justicia multipuertas, el Código de Proceso Civil impone el deber de mantener la estabilidad, integridad y coherencia en las decisiones jurídicas, y por lo tanto, de sus precedentes (Didier Jr. y Fernández, 2023). Es decir, las distintas instancias están obligadas a dar uniformidad a sus jurisprudencias; deben procurar que exista coherencia, tanto formal como sustantiva, en sus resoluciones, y finalmente buscar la integridad, puesto que cada puerta de justicia contribuye a la unidad del derecho.
En conclusión, el sistema brasileño de justicia multipuertas ofrece múltiples modos de solución de problemas jurídicos y de promover la tutela de derechos. En todas estas vías de acceso a la justicia se emplea un sistema de precedentes, el cual representa una norma fundamental en el sistema brasileño de justicia multipuertas.
3. Bolivia
El artículo analiza la presencia del precedente en el sistema jurídico boliviano. Nos presenta una contextualización muy detallada sobre la incorporación de la jurisprudencia y la costumbre al sistema de fuentes del derecho en la Constitución Política del Estado de Bolivia de 2019 (Calderón, 2023). De esta manera, el autor responde a las preguntas que se plantearon en los tres ejes propuestos, ya que formalmente las decisiones y sentencias -entendidas como jurisprudencia- del Tribunal Constitucional Plurinacional se consideran como fuente de derecho y tienen un valor normativo (artículo 203 de la Constitución boliviana).
Calderón Medrano (2023) presenta el marco conceptual de la jurisprudencia y el “estándar jurisprudencial más alto”, concebido como un criterio de identificación para la protección y efectividad de los derechos fundamentales previstos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque constitucional. No obstante, el estándar de referencia no permite la sistematización de las líneas jurisprudenciales, con lo cual no se cuenta con una herramienta que sistematice los precedentes constitucionales válidos, por lo que propone los criterios de “dominialidad” y “congruencia” como alternativas idóneas para su identificación.
La “dominialidad” se refiere a la cantidad de fallos en los que los altos tribunales se adhieren a una sentencia fundadora, moduladora o reconductora, mientras que la “congruencia temporal” implica que el precedente válido sea el más actual y dominante en la línea jurisprudencial. En conclusión, propone que los criterios referidos constituyen un procedimiento hermenéutico alternativo al “estándar jurisprudencial más alto” para la sistematización y aplicación de los precedentes constitucionales en el sistema jurídico boliviano.
4. Chile
El artículo aborda la tensión existente entre el efecto relativo de las sentencias y el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente del derecho en el sistema jurídico chileno. Agüero (2023) plantea la hipótesis de que es posible conciliar ambas ideas, para lo cual propone precisar el objeto de la controversia, acotar los alcances de la jurisprudencia y sugerir el tipo de normatividad de las decisiones de los principales tribunales de justicia.
En Chile, el efecto relativo de las sentencias se entiende como el principio que otorga fuerza obligatoria a las sentencias judiciales únicamente respecto de las partes en el juicio. Por otro lado, la jurisprudencia, como fuente del derecho, se refiere principalmente al conjunto de fallos de los tribunales superiores de justicia que establecen criterios para resolver casos similares.
A pesar de la tensión entre ambos conceptos, la práctica jurídica chilena reconoce la influencia de las decisiones de los tribunales superiores sobre los inferiores. La doctrina ha buscado conciliar esta tensión, entendiendo la jurisprudencia como una fuente material del derecho que proporciona criterios rectores en la aplicación de la ley, sin ser formalmente vinculante.
El autor sugiere que la normatividad de las decisiones de los principales tribunales de justicia será de tipo lingüística, proporcionando razones para interpretar los textos jurídicos a la luz de la jurisprudencia y evitando desviarse de la práctica establecida por la comunidad jurídica (Agüero, 2023).
5. Colombia
El artículo acerca del sistema de precedentes en Colombia nos sitúa en el contexto de su diseño institucional, en el que el precedente tiene carácter vinculante. Así las cosas, esto no ha evitado que persistan debates teóricos y prácticos desde la jurisprudencia y la doctrina en torno a qué constituye precedente, el cual se dice, corresponde a la ratio decidendi de las sentencias.
Dado que el objetivo del artículo es caracterizar la configuración de lo que constituye el precedente en el derecho constitucional colombiano, Pulido (2023) plantea la hipótesis de que el precedente judicial está constituido por un conjunto complejo de normas de origen judicial que, a su vez, constituyen diferentes tipos de precedentes judiciales, por lo que es un error reducir la explicación del precedente a la noción de ratio decidendi. Esta primera parte de la discusión explicita las preguntas del Eje 1 de análisis.
Como parte del Eje 2, se explica la articulación del precedente y la ratio decidendi en Colombia, en el que enfatiza la necesidad de un mayor refinamiento en la descripción de estas categorías para su óptima función. El autor distingue entre precedente judicial en sentido amplio, que refiere a las normas generales y abstractas de origen judicial que son obligatorias o vinculantes en virtud de la regla de precedente (como la doctrina probable, la cosa juzgada constitucional y los efectos inter pares e inter comunis), y el precedente judicial en estricto sentido, que designa a la ratio decidendi de las decisiones judiciales.
Posteriormente, se analiza el precedente en estricto sentido, explicando los modelos de construcción de la ratio decidendi (modelo “Common Law” y modelo “legislativo”), su configuración como norma jurídica según los modelos de reglas, principios y resultados y los elementos para su identificación, destacando la importancia del problema jurídico como conector entre los hechos, la ratio decidendi y la parte resolutiva (Pulido Ortíz, 2023). Este último problema se relaciona con el Eje 3, por cuanto la identificación y distinción entre el precedente en sentido amplio o estricto, según plantea el autor, tiene efectos en el uso que se da a la ratio en la práctica colombiana.
El artículo concluye que los jueces pueden crear distintos tipos de normas generales y abstractas que constituyen diferentes precedentes judiciales, por lo que es un error reducir la explicación del precedente a la noción de ratio decidendi. Además, plantea el desafío de caracterizar con mayor detalle los criterios de identificación de los precedentes, profundizando en las relaciones entre las formas de su construcción y los tipos de normas que lo constituyen.
6. España
El artículo propone realizar un estudio interdisciplinar sobre la autoridad del precedente judicial en España, con el propósito de lograr una comprensión integral y sistémica. Tal estudio interdisciplinar toma en consideración cuatro enfoques metodológicos: dogmático-jurídico, teórico-analítico, histórico-genealógico y socio-jurídico. De esta manera, asegura la autora, se podrá comprender la autoridad del precedente en España “en toda su complejidad” (Ruíz Resa, 2023).
Una sugerente premisa epistemológica, que valdría la pena considerar en cualquier estudio sobre el precedente, es la exigencia de dar cuenta de la “situacionalidad y corporeidad” de las cogniciones que producen los precedentes. En efecto, para entender la autoridad del precedente en todas sus dimensiones, habría que tomar en cuenta el contexto socio-histórico de España. En particular, investigar hechos políticamente relevantes, como la ausencia de una cultura democrática, el elitismo de quienes eventualmente tienen el poder de sentar precedentes, el contexto de una dictadura que generó jueces de un talante autoritario y tradicionalista, derivado de un control ideológico de sus miembros.
Ciertamente, aunque es posible desarrollar una explicación meramente racional y formal del precedente -ya sea desde una perspectiva dogmática o teórica-, tal análisis dejaría sin explicar la parte pre o irracional que circunda el fenómeno del precedente: los conflictos de poder, las relaciones de dominación y el cambio de sistema político. Por ello, es importante complementar el análisis jurídico-doctrinario o teórico-conceptual del precedente, con estudios de naturaleza histórica y sociológica -aunque esta estrategia de estudio pudiera (hipotéticamente) disgustarle al profesor Raz y a otros juristas-.
Por lo tanto, Ruíz Resa (2023) sugiere voltear a ver a los orígenes y a las transformaciones políticas de las instituciones judiciales, sin perder de vista a las comunidades que impulsaron esos cambios. Sí, estudiar el estatuto legal del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, así como la vinculatoriedad de sus decisiones; pero sin dejar de prestar atención, como señala la autora, a las “formas de acceso, organización y procedimientos involucrados en la producción de precedentes, y a las luchas de poder que se manifiestan en las prácticas discursivas y no discursivas con las que se produce el precedente y su contexto normativo y organizacional”.
7. Italia
El provocador artículo de Zorzetto (2023) aborda la compleja y controvertida cuestión del precedente en el ámbito del razonamiento jurídico, la analogía, el papel de la autoridad y el concepto de derecho. Se propone un concepto mínimo de precedente como herramienta explicativa para analizar los usos reales de los precedentes en la argumentación jurídica por parte de los jueces. Por lo tanto, se ocupa principalmente del Eje 3, en cuanto a los usos que se da al precedente en el contexto italiano y los desafíos que ello plantea.
El término “precedente” se refiere, en el marco del artículo, a cualquier decisión judicial dictada anteriormente, cuyo texto es accesible y se menciona en una decisión pública. La autora destaca que los precedentes son normas cuyo ámbito de aplicabilidad se discute, pudiendo considerarse abstracto, general o generalizable más allá del caso individual.
El análisis metajurisprudencial realizado por Zorzetto (2023) revela un amplio espectro de usos del precedente que van más allá del caso “puro” del precedente vinculante. Lo anterior, en virtud de que los jueces consideran el conjunto de precedentes como una caja de herramientas en la que pueden encontrar cualquier herramienta para cualquier propósito. El núcleo del artículo es el análisis jurisprudencial, en el que se identifican dieciséis argumentos diferentes sobre el uso de los precedentes, abarcando desde el argumento del precedente como ratio decidendi hasta el argumento del precedente aislado.
8. México
El caso de México aborda, desde el planteamiento de su problema, preguntas relativas a los tres ejes de análisis. Por una parte, el artículo retoma las cuestiones relativas a la estructura judicial local y su respectiva competencia para emitir precedentes -que junto con un nutrido marco teórico y análisis de la regulación mexicana sobre el precedente- constituye la parte inicial del artículo, de cara a encarar el objetivo central. Todo esto se constituye en un ejercicio que responde al Eje 1. La parte más sustantiva del artículo en torno al sistema de precedentes mexicano se ocupa del Eje 3, relativo a la identificación del valor normativo de los criterios interpretativos (rationes decidendi) en donde Sandoval (2023) explora el concepto y la relevancia normativa de las tesis en el sistema jurídico mexicano para defender: a) que las tesis mexicanas son un documento que identifica una ratio decidendi de un precedente, y b) que diversas tesis están dotadas de relevancia normativa.
Siguiendo una revisión importante de doctrina jurídica, el autor argumenta que las tesis tienen relevancia normativa en el sistema jurídico mexicano, basándose en criterios como la competencia para crearlas, su estructura, el carácter obligatorio y vinculante de las tesis de jurisprudencia, el carácter orientador de las tesis aisladas, su procedimiento de creación, qué se discute al votarlas, y su aplicación real y consecuencias. Este análisis, lleva al autor a concluir acerca de la conveniencia del sistema de tesis mexicano, siempre y cuando los operadores sepan identificar correctamente la ratio decidendi. Se destaca que las tesis son ampliamente utilizadas en la práctica jurídica mexicana, al tiempo que advierte posibles problemas cuando se identifica incorrectamente la ratio, o si esta no puede plasmarse adecuadamente en un documento debido a la diversidad de razonamientos de las personas juzgadoras (Sandoval Islas, 2023).
9. Perú
La colaboración desarrolla una propuesta de análisis del modelo peruano de sistema de precedentes, con el objetivo de reconstruir la dinámica de su funcionamiento, por un lado, y ofrecer un esquema de trabajo para profundizar en las discusiones en materia de precedentes, por el otro.
Para comenzar dicha propuesta, García Yzaguirre (2023) estudia una serie de conceptos básicos que son indispensables para analizar a un sistema de precedentes: “decisiones pasadas”, “precedente”, “jurisprudencia”, “ratio decidenci”, “obiter dicta”, “máxima”, “regla de precedente”, entre otras. Estas nociones básicas nos permiten aproximarnos a saber qué cuenta como precedente, qué decisiones no tienen ese carácter y cómo se identifica el núcleo del razonamiento decisorio. También es preciso tener cierta claridad sobre la estructura formal de la administración de justicia, en cuanto a sus órganos, competencias, procedimientos y reglas que definen el alcance y obligatoriedad de los precedentes.
Con esas premisas conceptuales, se sostiene que el sistema de precedentes peruano se compone de distintas reglas de precedentes, las cuales no necesariamente son uniformes o estandarizadas (García Yzaguirre, 2023). En efecto, hay distintos órganos jurisdiccionales que producen precedentes. Uno de ellos es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), cuyas sentencias contienen precedentes judiciales obligatorios para el Poder Judicial peruano. Pero también hay instancias administrativas que sientan precedentes en sus respectivas materias, como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, el Tribunal Fiscal, el Tribunal de Fiscalización Laboral y el Tribunal Registral. Por su parte, el Poder Judicial cuenta con distintas salas de las cortes supremas -en materia penal, civil, constitucional y social-, además del Tribunal Constitucional, quienes están facultadas para dictar precedentes vinculantes.
Aunque hay diferencias evidentes entre las reglas que regulan los precedentes en las diversas materias, y distintos sistemas de identificación (maximizado o no) de las rationes decidendi, se puede concluir que en el Perú hay un modelo de competencias explícitas, altamente positivizado, con regulaciones concretas sobre cómo tratar decisiones pasadas, cómo identificar rationes decidendi en las sentencias y formular máximas. Y desde luego, hay también una tendencia a dotar de fuerza vinculante a la jurisprudencia de la Corte IDH.
IV. Los desafíos compartidos: un balance general
El ejercicio analítico, a partir de los ejes propuestos en este trabajo, ha permitido advertir una primera distinción entre el tipo de problemas que pueden presentarse en los sistemas jurídicos que tienen una práctica formal o institucionalizada de precedente, de aquellos en los que no la hay. De entrada, podemos advertir que uno de los principales desafíos de los sistemas informales de precedente es identificar la ratio decidendi.
Ahí donde no se cuenta con reglas que determinen qué órganos pueden emitir precedentes y las formas en las que pueden extraerse las razones de la decisión, que puedan ser generalizables, se abre la posibilidad a que los esfuerzos individuales por identificar dicha razón conduzcan a identificaciones múltiples de rationes, incluso tratándose de una sola y misma resolución judicial.
Por otra parte, al no haber un sistema formal de precedentes, se presenta la circunstancia de que el uso o desuso de precedentes se atribuya a la iniciativa aislada de algunos destinatarios del precedente, pero no permite consolidar la práctica ni promover la coherencia con las decisiones pasadas. Este escenario desincentiva el uso de precedentes, ante la dificultad para anticipar el sentido que podría tener la respuesta de los tribunales a un problema específico.
Por su parte, en donde existen sistemas formales o institucionalizados de precedente, se ofrecen herramientas para identificar con más facilidad la ratio decidendi, lo cual facilita y promueve su uso consistente por tribunales y destinatarios del precedente. Esto, sin embargo, no elimina por completo las dificultades.
En principio, el uso de recursos como la extracción de la ratio decidendi en un soporte independiente del precedente (como las tesis mexicanas, las súmulas brasileñas u otras variedades) parecen ofrecer un mayor grado de certeza jurídica al contar con una formulación canónica que nos resulta más familiar en los contextos jurídicos del Civil Law. Sin embargo, aunque los sistemas de precedente formales tienen resuelto el asunto de la identificación de las rationes decidendi, se enfrentan a otro tipo de problemas.
Sin dejar de lado la posibilidad del error judicial, se presentan también otra variedad de dificultades con el uso de precedentes (Gómora-Juárez, 2022, p. 103). En no pocas ocasiones el intento extraer y transmitir una ratio decidendi resulta infructuoso, ya sea porque algunos ejercicios jurisprudenciales buscaron establecer una ratio decidendi con la suficiente generalidad, pero terminaron siendo meros recuentos de los hechos particulares del caso; sea porque el ejercicio resultó en la mera reformulación del contenido de una disposición normativa de manera diferente, o bien porque se extrajo alguna norma que no estaba presente en el precedente original.
Los problemas aquí reseñados reconducen una preocupación de base que se advierte en varios de los sistemas de precedente aquí abordados. La preocupación central de fondo está vinculada con la falta de mecanismos que contribuyan a la identificación y uso consistente de los precedentes, partiendo desde la clara delimitación e identificación de los hechos, pasando por la redacción del criterio interpretativo o ratio decidendi que fundamenta la decisión, hasta la posibilidad de difundir y acceder a las propias resoluciones con carácter de precedente.
Esta dificultad de base es una preocupación que han expresado diversas autoras (Gascón Abellán, 2020; Zorzetto, 2022; Ratti, 2023), reconduciendo a la necesidad de construir una cultura jurídica que se ocupe de reconfigurar sus herramientas epistémicas, con el fin de advertir la importancia que las decisiones jurisdiccionales tienen para la asignación de significados en el contexto de protección de derechos humanos.
No solo la formalización de los sistemas de precedente puede contribuir a su consolidación, sino también el trabajo desde la construcción de una cultura jurídica del precedente que ayuda a empatar la práctica con la doctrina, en la que mutuamente se reconozca existencia. Además, el diseño institucional de las estructuras judiciales que generan los precedentes está atravesado por regulaciones e integraciones que tienen efectos también en el producto final, como las personas autoras han advertido.
Finalmente, la complejidad trazada a partir de estas experiencias se intensifica cuando la práctica del precedente, que se configura al interior de los sistemas jurídicos, debe conciliarse con los precedentes de origen supranacional, lo cual plantea la necesidad de contar con formas de recepción y operatividad de las reglas que regulan la creación y aplicación de precedentes en el ámbito interno.
V. A manera de conclusión
En los sistemas jurídicos del Civil Law, la necesidad práctica de delimitar los contornos de los derechos humanos reconocidos en las Constituciones a través de la reflexión jurisdiccional -tanto desde los tribunales constitucionales como desde la jurisdicción en general- ha impulsado la introducción del precedente como una forma de responder a las crecientes demandas de justicia en esta materia y acotar la discrecionalidad del juzgador. Este proceso ha seguido diferentes rutas, tiempos y formas de implementación en cada contexto, generando desafíos particulares en cada sistema.
El análisis planteado del precedente en los nueve países que conformaron este ejercicio (Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, España, Italia, México y Perú) revela algunas distinciones entre los problemas que enfrentan los sistemas con una práctica formalizada de precedente y aquellos con una práctica informal. En los sistemas informales, el principal desafío es identificar la ratio decidendi ante la falta de reglas claras, lo que puede llevar a múltiples interpretaciones. Además, el uso o desuso de precedentes depende de iniciativas aisladas, dificultando la consolidación de la práctica y la coherencia con decisiones pasadas.
Por otro lado, los sistemas formales brindan herramientas para identificar más fácilmente la ratio decidendi, promoviendo su uso consistente. Sin embargo, esto no elimina todas las dificultades, ya que a veces los intentos de extraer y comunicar las rationes decidendi pueden ser poco exitosos debido a generalizaciones excesivas, ya que constituyen meras reformulaciones de disposiciones normativas o la sobreinclusión, con la extracción de normas ajenas al precedente original.
En ambos tipos de sistemas, se advierte una preocupación de fondo relacionada con la falta de mecanismos que contribuyan a la identificación y uso consistente de precedentes, abarcando desde la delimitación de los hechos hasta la redacción y difusión del criterio interpretativo. Para abordar esta complejidad, se requiere no solo la formalización de los sistemas de precedente, sino también la construcción de una cultura jurídica que reconozca la importancia de las decisiones jurisdiccionales en la asignación de significados en el contexto de la protección de los derechos humanos, y que concilie la práctica del precedente a nivel interno con los precedentes de origen supranacional.
Como editores invitados de este número del Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nos honra tener la oportunidad de presentar estupendos artículos que continúen la configuración de un estudio sistemático en torno al precedente desde el Civil Law.
