1. Releyendo a Hart.

Para la comprensión del sentido en que la derrotabilidad es una propiedad posible del derecho creo que puede ser útil, como punto de partida, volver la mirada a lo que Hart escribió en el capítulo VII de El concepto de derecho²⁴, donde, como es sabido, presenta su propio punto de vista contrastándolo con dos visiones deformantes del derecho de signo contrario, el "formalismo" y el "escepticismo ante las reglas". Según la lectura convencional de ese capítulo, lo que Hart intenta mostrar en él es que el derecho es parcialmente indeterminado, en la medida en que "hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje" (p. 157) al modo en que éste puede servir de guía para las conductas. Esa capacidad limitada del lenguaje para guiar las conductas se explicaría, como es notorio, del siguiente modo: los términos de clase tienen un núcleo de significado claro, que viene dado por el conjunto de casos respecto de los cuales hay "acuerdo general" (p. 158) acerca de la inclusión de objetos particulares en su denotación. Esta idea sería trasladable a las normas en la medida en que se formulan mediante lenguajes naturales, de manera que para toda norma habría un núcleo de casos claramente gobernados por ella, cuya identificación parece "no necesitar interpretación", resultando por el contrario "automática" (ibid). La existencia de ese núcleo claro haría posible identificar el derecho sin recurrir a consideraciones valorativas de ninguna clase -y aplicarlo mediante un simple "proceso de subsunción y [...] derivación silogística" (p. 158)-, así que resulta vital para la viabilidad de la distinción positivista entre el derecho que es y el que debería ser (e ignorar la existencia de este núcleo claro sería el pecado capital del escepticismo ante las reglas). Más allá de ese núcleo claro, es decir, donde ya no hay "convención firme o acuerdo general" acerca del uso de un término de clase, sino sólo "razones tanto a favor como en contra" de su aplicación a un objeto particular, "se precipita algo así como una crisis en la comunicación", de manera que en esa zona de penumbra la inclusión o exclusión de un objeto particular de la denotación de un término de clase se presenta inevitablemente como "una elección entre alternativas abiertas" (ibid.), esto es, como una decisión discrecional que la norma general correspondiente deja indeterminada (e ignorar la existencia de esta zona de penumbra sería el pecado capital del formalismo).

Todo esto, por supuesto, es sobradamente conocido. Pero en ese capítulo VII de El concepto de derecho Hart dice algo más, que, sin embargo, no suele ser recordado o tenido en cuenta. Tras haber presentado las ideas que acabo de resumir, añade de inmediato que la textura abierta del derecho puede provenir también de otro factor "aparte de esta dependencia del lenguaje" (p. 160), es decir, al margen del problema de la vaguedad (y que, por tanto, va a afectar a lo que está comprendido en el núcleo lingüísticamente claro de las normas). Este factor suplementario tendría que ver con "nuestra relativa ignorancia de los hechos" y "nuestra relativa indeterminación de propósitos" (ibid.), esto es, con nuestra incapacidad para prever todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar y para tener una postura tomada respecto a qué se debería hacer en cada una de ellas. En relación con ese problema, no obstante, Hart señala que es "posible"²⁵ adoptar una "actitud hacia las reglas verbalmente formuladas"²⁶ (p. 161) que consistiría en

aferramos a ciertas características presentes en el caso obvio, e insistir en que ellas son a la vez necesarias y suficientes para que todo aquello que las posea quede comprendido por la regla, cualesquiera que sean las restantes características que pueda tener o que puedan faltarle, y cualesquiera sean las consecuencias sociales que resulten de aplicar la regla de esa manera (pp. 161-162)

La adopción de esa "actitud" específica -y, no se olvide, meramente "posible"- implicaría "resolver por adelantado, pero también a oscuras" (p. 162) problemas que sólo pueden resolverse razonablemente en el momento en que surgen, de manera que con la decisión de adoptar una actitud semejante trataríamos de asegurar la certeza o predictibilidad del derecho al precio de "prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros cuya composición ignoramos" (ibid.)²⁷. En cualquier caso -nos dice Hart- si esa actitud se adopta las normas jurídicas quedarían dotadas de un "rigor artificial" que haría posible que para su aplicación no se necesitara "algo distinto al razonamiento deductivo"²⁸.

Pero lo que Hart sostiene es que, como cuestión de hecho, en nuestras prácticas jurídicas reales no adoptamos de manera generalizada esa actitud específica en relación con todas las "reglas verbalmente formuladas". Admite que lo haríamos en relación con algunas de ellas, o en ciertos sectores del derecho en los que el coste de "prejuzgar ciegamente" se valora como un precio que merece la pena pagar en aras de la certeza y en los que "la incapacidad humana para anticipar el futuro", que "varía en grados según los diferentes campos de conducta" (p. 164) es comparativamente más baja²⁹. Pero subraya en cualquier caso que la medida en que se adopta dicha actitud varía en "diferentes sistemas jurídicos" o en "el mismo sistema en diferentes épocas" (p. 161). En definitiva, según el análisis de Hart no es el modo en que la regla está verbalmente formulada lo que nos indica si las "características presentes en el caso obvio [...] son a la vez necesarias y suficientes para que todo aquello que las posea quede comprendido por la regla, cualesquiera que sean las restantes características que pueda tener o que puedan faltarle" (pp. 161-162), sino la adopción de cierta clase de actitud o práctica interpretativa en relación con las formulaciones normativas³⁰; y que esa actitud o práctica se adopte o no constituye una cuestión contingente³¹.

Lo que, sin embargo, no queda perfectamente claro en el análisis de Hart es qué ocurre exactamente cuando esa actitud específica no se adopta. Que no se adopte implica que estamos ante una norma "abierta"³², lo que es tanto como decir que, por más que desde el punto de vista lingüístico haya "acuerdo general" en la inclusión de un objeto particular en la denotación de un término de clase que la "regla formulada verbalmente" convierte en su supuesto de hecho, no se acepta que tal circunstancia opere como condición necesaria y suficiente para que el caso "quede comprendido por la regla, cualesquiera que sean las restantes características que pueda tener o que puedan faltarle". Si ello es así, se diría que el proceso mismo de decidir si en cada caso claramente comprendido en el supuesto de hecho de la "regla formulada verbalmente" concurre o no algún otro rasgo que justifique dejarlo fuera del alcance de la norma entraña una evaluación que debe ser considerada como una genuina elección o decisión discrecional, consistente en "hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso" (p. 168). Y esta es, en efecto, la conclusión a la que parece llegar Hart, que se refiere en varias ocasiones a esta clase de situación como "un ejercicio adicional de elección" (p. 161) o como "tomar una decisión nueva"³³. Sin embargo, cuando tras haber concluido su crítica al formalismo pasa a discutir el escepticismo ante las reglas, descarta expresamente la posibilidad de que "el hecho de que las reglas [tengan] excepciones que no son exhaustivamente especificables de antemano" (p. 173) preste alguna clase de apoyo a los argumentos del escéptico, una pretensión -nos dice- que implicaría "pasar por alto lo que las reglas efectivamente son" (ibid.):

Del hecho de que tales reglas [como, p. ej., la que obliga a cumplir las promesas] tengan excepciones no susceptibles de un enunciado exhaustivo, no se sigue que en todos los supuestos quedamos librados a nuestra discreción y que nunca nos hallamos obligados a cumplir una promesa. Una regla que concluye con la expresión 'a menos que... ' sigue siendo una regla (p. 174).

Creo que este último argumento de Hart resulta un tanto oscuro y difícil de armonizar con todo su análisis precedente de la idea de una norma sujeta a "excepciones no especificables exhaustivamente de antemano". Pero, sea como fuere, Hart ha sugerido en mi opinión tres ideas básicas que, en principio, me parecen correctas: que la presencia en el derecho de normas derrotables es contingente (depende de la concurrencia de un cierto tipo de actitud o práctica); que dentro de un sistema jurídico puede haber normas derrotables y normas inderrotables; y -como hemos visto, no sin vacilaciones- que una norma derrotable deja el derecho indeterminado en lo que concierne a todos los casos subsumibles en su supuesto de hecho. Pero las tres ideas parecen estar rodeadas de problemas. En cuanto a la primera, no sólo haría falta explicar con mayor precisión en qué consiste la clase de "actitud" a la que Hart se refiere, sino que, además, ha de hacer frente a los argumentos que sostienen que la derrotabilidad de las normas no es ni contingente ni muchísimo menos necesaria, sino meramente aparente. En cuanto a la segunda, la sugerencia de Hart debe medirse con la crítica que afirma que en un sistema jurídico no pueden convivir normas derrotables con genuinas normas inderrotables, porque, si se acepta la posibilidad de que las primeras introduzcan excepciones en las segundas, de esa interacción resultaría en realidad la derrotabilidad de todas ellas. Por fin, en lo que concierne a la tercera, se ha de resolver la tensión interna que afecta al propio análisis de Hart aclarando en qué sentido "una regla que concluye con la expresión 'a menos que...' sigue siendo una regla" y, en definitiva, si es o no correcto afirmar que una norma derrotable deja el derecho indeterminado en lo que concierne a todos los casos subsumibles en su supuesto de hecho.

2. Derrotabilidad como indeterminación.

Consideremos en primer lugar la crítica según la cual la derrotabilidad de las normas es meramente aparente. El argumento que parece más efectivo en este sentido -y en el que hacen hincapié Rodríguez y Sucar³⁴- es el que llama la atención acerca de la diferencia entre formulaciones normativas (o enunciados del discurso del legislador) y normas (o significados de las formulaciones normativas). Es obvio que a la hora de atribuir significado a una formulación normativa -esto es, a la hora de establecer qué norma expresa dicha formulación- se ha de tomar en cuenta el resto de formulaciones normativas del sistema y las relaciones de prioridad o preferencia entre los significados que, en principio, se atribuyen a cada una de ellas. Así, si la formulación normativa FN₁ parece expresar la norma "p ⇒ Oq", pero otra formulación normativa FN₂ parece expresar la norma "r ⇒ O¬q", entonces qué normas constituyan en definitiva el significado de una y otra depende de cuál de las dos tenga prioridad para el caso "(p∧r)" en el que entran en conflicto, de manera que si, p. ej., tiene prioridad la segunda, la norma que realmente expresa FN₁ sería "(p∧¬r) ⇒ Oq".

Pero para dar cuenta de esta situación -por lo demás, perfectamente corriente- Rodríguez y Sucar consideran que sería totalmente inapropiado hablar de normas derrotables. Lo que ocurriría, en realidad, es que nuestra creencia preliminar de que la formulación normativa FN₁ expresa la norma "p ⇒ Oq", generada en condiciones de información incompleta -i.e., no tomando en cuenta la existencia de FN₂, la norma que expresa y la regla de prioridad mencionada-, debe quedar desplazada, tan pronto como añadimos el resto de la información relevante, por la creencia de que expresa la norma "(p∧¬r) ⇒ Oq". Por consiguiente, si es que tiene sentido decir de algo que es "derrotable", sería en todo caso de nuestras creencias acerca de qué proposiciones normativas referidas al derecho son verdaderas, no de las normas mismas. Y no sería aceptable calificar a las normas mismas como derrotables porque "para que pueda decirse con sentido que una norma está sujeta a una excepción, es menester que otra norma que estipule una solución normativa lógicamente incompatible con la primera resulte preferida a ella para el caso de conflicto"³⁵; y, como el conjunto de enunciados que componen un sistema jurídico es finito, "en teoría se podrían identificar todas las excepciones que corresponde incorporar en una norma"³⁶, de manera que "el producto final de la interpretación constituirá un sistema de reglas, de normas inderrotables"³⁷, lo que es tanto como decir que se podría -aunque resulte engorroso o muy laborioso hacerlo- "especificar todas y cada una de las condiciones suficientes para el surgimiento de las soluciones normativas establecidas"³⁸.

A mi entender, esta crítica de Rodríguez y Sucar contiene en realidad dos argumentos independientes. El primero -obviamente correcto y que nadie, que yo sepa, pone en duda-, es el que nos recuerda que las formulaciones normativas que integran el discurso del legislador constituyen sólo un material en bruto, a partir del cual la identificación del derecho se desarrolla tomando en cuenta no sólo las convenciones semánticas imperantes en la comunidad de hablantes del lenguaje ordinario en que se expresan dichas formulaciones, sino toda una serie de convenciones interpretativas -entre las que se incluyen, en buena medida, esas reglas de preferencia o prioridad a las que se ha aludido- cuyo contenido está determinado por las prácticas de los operadores jurídicos correspondientes. Y, en este sentido, Rodríguez y Sucar tienen desde luego razón al destacar que hablar de la "derrotabilidad" -entendida como revisabilidad a la luz de informaciones completas- de nuestras creencias prima facie acerca de cuáles son las normas que pertenecen al sistema es una cosa, y otra, completamente distinta, hablar de la derrotabilidad de las normas mismas como un hipotético resultado al que sería posible llegar cuando se completa dicho proceso de identificación.

Lo que, en cambio, me parece cuestionable es su idea adicional -e independiente de la anterior- de que este hipotético resultado es imposible, es decir, su afirmación de que el producto final de la identificación del derecho tiene que ser un conjunto de normas inderrotables. Creo, por el contrario, que hay dos vías por las que cabría llegar a la conclusión de que, como producto final del proceso de identificación del derecho, éste puede contener normas derrotables (en un sentido y con unas consecuencias que habrá que precisar). Las dos vías, por cierto, son contempladas expresamente por Rodríguez y Sucar, así que lo que interesa examinar son las consideraciones que en cada uno de esos casos les llevan a rechazar la conclusión de que las normas jurídicas pueden ser derrotables.

1) La primera de esas dos vías nos lleva de nuevo al planteamiento de Hart. Los enunciados formulados por el legislador señalan expresamente como relevantes ciertas propiedades, en el sentido de que su presencia o ausencia determina diferencias en la calificación normativa de ciertas conductas. Ahora bien, en este nivel de las formulaciones normativas no es posible identificar nada más que propiedades prima facie relevantes: la relevancia final o concluyente de cierta propiedad sólo aparece en el nivel de las normas, es decir, una vez que se ha fijado el significado de las formulaciones normativas a la luz de la totalidad de convenciones interpretativas existentes (entre las cuales, como ya se ha señalado, se incluyen las relaciones de prioridad o preferencia entre los significados prima facie de las formulaciones normativas). Y se diría que aquí se abren dos posibilidades. Es posible, en primer lugar, que dichas convenciones incluyan lo que Rodríguez y Sucar llaman una "regla de clausura respecto a la relevancia"³⁹, es decir, una prescripción de considerar el conjunto de propiedades relevantes obtenido al final del proceso de identificación de las normas como condiciones suficientes de las calificaciones normativas correspondientes, o, lo que es lo mismo, de considerar irrelevantes cualesquiera propiedades distintas de ellas. En ese caso las normas finalmente identificadas son obviamente inderrotables, lo que es tanto como decir que han quedado dotadas de aquel "rigor artificial" al que se refería Hart que permite que en su aplicación no se necesite "algo distinto al razonamiento deductivo". Y de este modo es posible definir ahora con más precisión en qué consiste la "actitud" a la que Hart aludía y en virtud de cuya adopción una norma resultaba inderrotable: consiste en el hecho de que exista una convención interpretativa -aplicable a una, varias o todas las normas del sistema- que establezca una regla de clausura respecto a la relevancia.

Pero también es posible, en segundo lugar, que las convenciones interpretativas existentes no incluyan -en relación con una, varias o todas las normas del sistema- una regla de clausura semejante. Esta posibilidad es admitida expresamente por Rodríguez y Sucar, que afirman que la existencia de dicha regla de clausura es contingente⁴⁰. La cuestión que se plantea entonces es si no cabría acaso afirmar que una norma es derrotable cuando de hecho no existe en relación con ella una regla de clausura respecto a la relevancia⁴¹. Y a mi juicio ésa sería una conclusión perfectamente sensata: ello querría decir que la norma se acepta como una mera regla de experiencia [rule of thumb]⁴², lo que implica que sólamente a partir de ella no es posible derivar ninguna solución concreta respecto de ningún caso particular, puesto que para llegar a establecerla siempre será necesaria una evaluación, que por hipótesis no estaría guiada por criterio alguno proporcionado por el propio sistema normativo, acerca de la relevancia o irrelevancia de cualesquiera propiedades del caso concreto distintas de las que definen el supuesto de hecho de la norma derrotable. Si esta conclusión es correcta, cabría afirmar que una norma jurídica genuinamente derrotable deja el derecho indeterminado en lo que concierne a los casos subsumibles en su supuesto de hecho, de manera que la resolución de cualquiera de éstos requiere siempre una decisión discrecional entre alternativas abiertas por parte del aplicador⁴³.

Esta conclusión, sin embargo, no es aceptada por Rodríguez y Sucar. Lo que ellos sostienen, por el contrario, es que tanto cuando existe una regla de clausura respecto a la relevancia como cuando no existe el sistema "correlaciona inderrotablemente ciertas soluciones a ciertos casos", con la diferencia de que en el segundo supuesto los jueces estarían habilitados para cambiar el derecho, que, en su opinión, sería exactamente lo que estarían haciendo cada vez que decidieran considerar relevante alguna propiedad distinta de las que configuran el supuesto de hecho de las normas preexistentes⁴⁴. Pero esta conclusión me parece poco plausible. Afirmar que el sistema "correlaciona inderrotablemente ciertas soluciones a ciertos casos" implica, según creo, decir que especifica condiciones suficientes para el surgimiento de las soluciones normativas establecidas. Pero a mi juicio no hay propiedades que puedan operar como genuinas condiciones suficientes cuando no es obligado considerar como irrelevantes cualesquiera propiedades diferentes (que es exactamente lo que implica decir que no existe una regla de clausura respecto a la relevancia). La solución de Rodríguez y Sucar, por tanto, borraría la diferencia entre una situación en la que el derecho establece genuinas condiciones suficientes de las calificaciones normativas correspondientes (que -siendo el derecho un sistema dinámico- obviamente pueden ser modificadas en el futuro por las autoridades normativas a las que el sistema atribuya competencia para hacerlo), y otra en la que el proceso de identificación del derecho no pueda cerrarse con el aislamiento de un conjunto de propiedades que quepa considerar genuinas condiciones suficientes de las soluciones normativas establecidas.

En el fondo, lo que verdaderamente les importa a Rodríguez y Sucar es subrayar que cuando -no existiendo una regla de clausura respecto a la relevancia- el juez decide considerar relevante una propiedad cualquiera distinta de las que definen el supuesto de hecho de una norma, aunque no quepa afirmar que está violando el derecho -que es lo que correspondería decir si aquella regla de clausura existiera-, tampoco podrá decirse que puede "justificar su decisión en las normas del sistema"⁴⁵. Esta afirmación me parece correcta, pero creo que es perfectamente compatible con la idea de que una norma es derrotable cuando no existe en relación con ella una regla de clausura respecto a la relevancia. A condición, claro está, de que se acepte -como aquí he sugerido- que una norma jurídica genuinamente derrotable deja el derecho indeterminado en lo que concierne a los casos subsumibles en su supuesto de hecho, puesto que su aplicación requiere siempre una decisión discrecional entre alternativas abiertas por parte del aplicador acerca de la relevancia o irrelevancia de cualesquiera propiedades del caso concreto distintas de las que definen su supuesto de hecho. Así que, en suma, creo que puede mantenerse la conclusión de que un sistema jurídico puede contener normas derrotables, en primer lugar, cuando no existe en relación con ellas una regla de clausura respecto a la relevancia.

2) También hay, según creo, una segunda forma en que un sistema jurídico podría contener normas derrotables. Como se apuntó anteriormente, la identificación de las normas del sistema requiere fijar el significado de las formulaciones normativas a la luz de la totalidad de convenciones interpretativas existentes y, en particular, de aquellas que establecen relaciones de prioridad o preferencia entre los significados prima facie de las formulaciones normativas para los casos en los que entran en conflicto. Esas relaciones de prioridad, por cierto, pueden ser incondicionadas, de manera que quede preestablecida la prioridad de una de las dos normas⁴⁶ sobre la otra para todos los supuestos en que colisionen, o condicionadas, en cuyo caso queda preestablecida la prioridad de una de las normas sobre la otra para todos los casos individuales subsumibles en una cierta subclase -genérica- de los supuestos en que colisionen, esto es, para todos los casos individuales en que no sólo concurran las propiedades que determinan la aplicabilidad de ambas normas en colisión, sino además determinadas circunstancias C⁴⁷. Para el resto de los supuestos de colisión entre esas dos normas es posible entonces tanto que exista otra regla de prioridad condicionada de signo inverso -es decir, que dé prioridad a la norma que queda desplazada cuando concurren las circunstancias C-como que no esté preestablecida la prioridad de ninguna de las dos normas sobre la otra.

Ahora bien, como el hecho de que las convenciones interpretativas existentes contengan tales o cuales reglas de prioridad es una circunstancia contingente, también lo es que el sistema deje preestablecido en todos, algunos o ninguno de los supuestos en que dos normas colisionan cuál de ellas representa una excepción a la aplicabilidad de la otra. Podría pensarse entonces que el producto final del proceso de identificación del derecho sólo será un conjunto de normas inderrotables cuando el sistema contenga una ordenación completa de todas ellas; y que por el contrario, cuando tal ordenación completa no exista, el sistema contendría tanto normas inderrotables (aquellas cuya relación de preferencia en caso de colisión esté preestablecida en relación con todas las restantes) como normas derrotables (aquellas otras cuya relación de preferencia no esté preestablecida en relación con alguna o algunas de las demás normas del sistema).

Rodríguez y Sucar, sin embargo, rechazan también esta segunda posibilidad de admitir que puede haber normas jurídicas derrotables. En su opinión, cuando no están predeterminadas relaciones de preferencia entre dos normas que pueden colisionar éstas no son "derrotables", sino simplemente contradictorias⁴⁸. Pero esta conclusión no me parece convincente. Porque de contradicción, en sentido estricto, creo que sólo puede hablarse cuando colisionan dos normas que previamente hemos caracterizado como inderrotables, es decir, cuando se verifican a la vez los antecedentes de ambas y consideramos cada uno de ellos como genuina condición suficiente de soluciones normativas incompatibles. Esta situación puede ser caracterizada también como un conflicto de deberes concluyentes. En cambio, cuando se verifican simultáneamente los antecedentes de dos normas, ninguno de los cuales es considerado como condición suficiente de las correspondientes soluciones normativas, lo que se produce es un conflicto de deberes prima facie. En el primer caso, es posible derivar de las normas en colisión dos calificaciones normativas concluyentes incompatibles para el caso individual en cuestión. En el segundo, en cambio, sólo de las normas en colisión no es posible derivar ninguna. Es cierto que en ambos casos se produce un resultado de indeterminación, pero a pesar de ello hay entre los dos una diferencia que me parece relevante y que la conclusión propuesta por Rodríguez y Sucar oscurece.

La cuestión, entonces, es cuál de esas dos reconstrucciones conceptuales posibles cuadra mejor a una situación en que las convenciones interpretativas existentes no establecen de manera genérica relaciones de prioridad entre dos normas para los casos en que colisionen, porque se entiende que el peso de los intereses, bienes o valores en conflicto no puede predeterminarse para clases de casos, sino que deberá apreciarse a la luz de las circunstancias de cada caso concreto. Eso equivale a decir que no hay conjunto de propiedades cuya concurrencia se considere genuina condición suficiente de ninguna de las dos soluciones normativas en colisión -y también, por cierto, que cualquier calificación concluyente que se dé a un caso individual requerirá una decisión discrecional entre alternativas abiertas por parte del aplicador-, de modo que en mi opinión no concurren las circunstancias que permitirían hablar de una auténtica contradicción normativa. Por tanto, me parece defendible la conclusión de que dos normas son derrotables cuando las convenciones interpretativas existentes no predeterminan relaciones de preferencia entre ellas para los casos en que colisionen.

3. Derrotabilidad como indeterminación y positivismo jurídico.

Del análisis precedente se desprende, en mi opinión, que la presencia en el derecho de normas derrotables es contingente (dependiendo de que existan o no reglas de clausura respecto a la relevancia y relaciones de preferencia preestablecidas entre normas). Y también que dentro de un sistema jurídico puede haber normas derrotables e inderrotables (porque puede haber una regla de clausura respecto a la relevancia en relación no con todas, sino sólo con una parte de las normas del sistema; y porque el hecho de que haya normas cuya relación de preferencia no esté preestablecida en relación con algunas de las demás es compatible con que haya otras cuya relación de preferencia si esté preestablecida en relación con todas las restantes). Ahora me interesa insistir en la idea de que una norma derrotable deja el derecho indeterminado en lo que concierne a todos los casos subsumibles en su supuesto de hecho, lo que ha de servir para distinguir la derrotabilidad genuina de una norma jurídica de otras situaciones diferentes que a veces se tiende indebidamente a asimilar con ella, para justificar mi afirmación inicial de que la primera consituye un fenómeno con menor relevancia en nuestras prácticas jurídicas reales que el que a veces se le atribuye y también, finalmente, para sostener que la admisión de la posibilidad de que existan en el derecho normas derrotables es compatible con los postulados del positivismo jurídico.

Para ese fin puede ser útil comenzar examinando una idea propuesta hace tiempo por Raz (que, por cierto, no ha dejado de suscitar alguna que otra perplejidad). Según Raz, "[e]l derecho puede hacer que ciertas disposiciones jurídicas tengan fuerza prima facie sometiéndolas únicamente a consideraciones morales o a otras consideraciones no basadas en fuentes", como sucedería, p. ej., si el derecho dispusiera que los contratos son válidos sólo si no son inmorales. En ese caso -nos dice Raz- podríamos considerar que un contrato cualquiera es prima facie válido si reúne el resto de requisitos "valorativamente neutros" para su validez que el derecho establezca, pero "[l]a proposición 'es jurídicamente concluyente que este contrato es válido' no es ni verdadera ni falsa hasta que un tribunal autoritativamente determine su validez"⁴⁹.

Esta conclusión puede parecer sorprendente. En contra de ella cabría objetar que el concepto de "contrato inmoral" no es en modo alguno totalmente indeterminado, sino que, por el contrario, hay muchos casos paradigmáticos de contratos que consideramos clara e indisputablemente morales o inmorales; y que, para todos esos casos, la verdad o falsedad de la proposición "es jurídicamente concluyente que este contrato es válido" no depende -como dice Raz- de la decisión del juez, sino que es previa a ella. Es más, desde este punto de vista ni siquiera estaría claro por qué habría que afirmar en una situación semejante que esta disposición jurídica tiene una fuerza meramente prima facie. El concepto de "contrato inmoral" tendrá, como cualquier otro, casos claros y casos controvertidos de aplicación, pero no se alcanza a ver en qué sentido eso haría que la norma jurídica misma tuviese esa presunta fuerza prima facie que Raz le atribuye. Se diría, más bien, que lo que puede tener carácter prima facie -o derrotable- serán en todo caso nuestras creencias acerca de la validez de un contrato determinado generadas bajo condiciones de información incompleta: esto es, podemos pensar que el contrato es válido cuando sabemos que reúne los requisitos "valorativamente neutros" para su validez que el derecho establezca y no nos consta que concurra en el caso alguna de las circunstancias no usuales que reconocemos como supuestos claros de inmoralidad, revisando naturalmente dicha creencia tan pronto como lleguemos a saber que sí se da en el caso concreto una cualquiera de dichas circunstancias.

Me parece, sin embargo, que ésta es sólo una de las interpretaciones posibles de la situación (y, desde luego, no la que Raz tiene en mente). Para cualquier positivista la realidad del derecho es convencional, esto es, está construida por la actividad de seres humanos y consiste en un conjunto de creencias compartidas y de actitudes y expectativas interdependientes constitutivas de una práctica social. En ese sentido, los límites de las convenciones son los límites del derecho. Si el derecho dispone que los contratos son válidos sólo si no son inmorales, una primera forma de entender cómo habría de identificarse el contenido de la norma que expresa este enunciado consiste efectivamente en sostener que viene determinado por las creencias compartidas en la comunidad jurídica correspondiente acerca de qué cuenta a los efectos del derecho como un contrato inmoral. En ese caso, las condiciones de verdad de una proposición del tipo "es jurídicamente concluyente que este contrato es válido" incluyen todo ese conjunto de convenciones interpretativas, lo que es tanto como decir que hay que recurrir a éstas para identificar cuál es realmente la norma -que, por supuesto, puede ser considerablemente compleja y que, como toda norma, adolecerá de un grado mayor o menor de vaguedad- expresada por la formulación normativa aludida. Pero, una vez identificada, no parece que nada autorice a afirmar que la norma misma es derrotable o -como dice Raz- tiene fuerza prima facie.

La situación es diferente, en cambio, si existe la convención interpretativa según la cual la disposición que establece que los contratos sólo son válidos si no son inmorales no supedita la validez de éstos a criterios definidos convencionalmente, es decir, a las creencias compartidas en la comunidad acerca de qué es inmoral, sino justamente a criterios no convencionales (o, como dice literalmente Raz, a "consideraciones no basadas en fuentes"). Qué es lo que esto implica exactamente dependerá, como es obvio, de si se acepta o no alguna clase de objetivismo moral. Pero, en cualquier caso, la totalidad de convenciones constitutivas del derecho dejará entonces indefinido qué cuenta como contrato inmoral: puede decirse que dichas convenciones dejan librada esa definición a una presunta realidad moral objetiva -si es que se acepta que hablar de ese modo tiene sentido-, o puede decirse que la dejan librada al criterio del aplicador acerca de qué es inmoral; pero lo decisivo es que, en cualquiera de esos casos, no serán eventuales creencias compartidas de la comunidad las que cuenten para definir qué es un contrato inmoral. Y aquí sí parece cobrar sentido la idea de que -como dice Raz- "el derecho puede hacer que ciertas disposiciones jurídicas tengan fuerza prima facie": lo que hace el derecho en supuestos así es disponer que debemos actuar según algún criterio que él mismo establece (es decir, convencionalmente determinado), a condición de que no haya razones para apartarse de él a la luz de criterios que no establece (o sea, no convencionales) con lo que serán éstos los que, en definitiva, gobiernen toda decisión.

Creo que para dar cuenta de una situación como ésta puede ser ilustrativo hablar de una convención que se autoanula. Una convención que se autoanula establece al menos cargas de la argumentación -de otro modo inexistentes- para justificar que procede apreciar la concurrencia en el caso concreto de alguna excepción al criterio convencionalmente fijado a la luz de los criterios no convencionales a los que la propia convención se supedita. Pero, precisamente porque se supedita a éstos, de ella no pueden derivarse calificaciones normativas concluyentes para ningún caso individual. Puede decirse, con las palabras de Hart, que en este caso la regla convencional concluye con un "a menos que...", pero lo decisivo es entender que aquí los puntos suspensivos se rellenarían con criterios externos a la totalidad de convenciones relevantes (y por tanto, desde el punto de vista de dichas convenciones, cualquier decisión que se tome respecto a un caso individual será inevitablemente una elección entre alternativas abiertas, es decir, un ejercicio de discrecionalidad).

Completamente distinta es la situación en la que -volviendo a la primera de las interpretaciones posibles del ejemplo de Raz- se entiende que el derecho no sólo proscribe expresamente los contratos inmorales, sino que las prácticas de los operadores jurídicos incluyen convenciones interpretativas que se consideran definitorias de qué cuenta como tales. En ese caso no procede hablar de una convención que se autoanula. La totalidad de convenciones relevantes no sólo fija, en primer lugar, los "requisitos valorativamente neutros" para la validez de un contrato, sino que fija además, en segundo lugar, el conjunto de criterios en virtud de los cuales, a pesar de haber quedado satisfechos aquellos requisitos, el contrato será reputado inválido. Aquí podría hablarse, todo lo más, de derrotabilidad del significado prima facie atribuible a la formulación normativa correspondiente -lo que no sería sino una forma de aludir al carácter provisional de los pasos intermedios del proceso de identificación del derecho-, o, como dije anteriormente, de la derrotabilidad de nuestras creencias acerca de la validez de un contrato determinado generadas bajo condiciones de información incompleta. Pero el producto final del proceso de identificación del derecho será una norma que permite sin la menor duda derivar calificaciones normativas concluyentes para muchos casos individuales, y de la que, por tanto, no se alcanza a ver qué sentido tendría decir que su fuerza es prima facie o que es derrotable⁵⁰.

Me parece que muchos casos de normas jurídicas que a veces se consideran derrotables son en realidad de este último tipo (y por eso, como señalé anteriormente, creo que la genuina derrotabilidad normativa ocupa en nuestras prácticas jurídicas un espacio menor que el que con frecuencia se le atribuye). En muchas situaciones en las que, por la vía de la reducción teleológica, se introducen excepciones en el supuesto de hecho expresamente configurado en una formulación normativa, puede afirmarse que ni se ha transgredido el derecho ni se ha tomado una decisión discrecional en el espacio de indeterminación generado por una genuina norma derrotable -como sucedería si no existiera en relación con ella una regla de clausura respecto a la relevancia-, sino que se trata de excepciones cuya admisibilidad está predeterminada por las convenciones interpretativas existentes. Del mismo modo, dichas convenciones predeterminan múltiples relaciones de prioridad -en especial, relaciones de prioridad condicionadas- entre normas en colisión, lo que hace posible que en muchas ocasiones -aunque, desde luego, no siempre- la llamada "ponderación" de derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional en conflicto no consista en una elección discrecional del aplicador entre alternativas abiertas (un "atribuir peso" a lo que hasta entonces no lo tenía), sino en el seguimiento de un criterio convencionalmente predeterminado (un "reconocimiento" del peso que algo tiene previamente atribuido).

Las genuinas normas jurídicas derrotables se ajustan en cambio a la idea de una convención que se autoanula. En el caso de ausencia de una regla de clausura respecto a la relevancia, la calificación normativa de una conducta se hace depender de la concurrencia de ciertas popiedades cuya relevancia está determinada convencionalmente, pero sólo en la medida en que no se juzguen también como relevantes otras propiedades distintas, seleccionadas según criterios que la totalidad de convenciones relevantes deja sin determinar. En el caso de ausencia de regla de prioridad entre dos normas en colisión, hay una determinación convencional de pautas de conducta cada una de las cuales supedita su aplicabilidad a que no proceda en cada caso, según criterios que las convenciones no determinan, dar prioridad a la otra. Por eso, cuando una parte del sistema jurídico se configura como una convención que se autoanula -en el sentido indicado- se ha de reconocer que en ese espacio el derecho queda indeterminado: una norma jurídica derrotable no determina por sí sola de manera completa ninguna decisión particular, porque hay siempre un hiato entre ella y sus aplicaciones que, para ser salvado, requiere inevitablemente ir más allá de la totalidad de convenciones que definen los límites del derecho⁵¹.

Cabría entonces preguntarse, para finalizar, si la admisión de la posibilidad de que existan normas jurídicas derrotables es compatible con los postulados básicos del positivismo jurídico. Esa compatibilidad parece haber sido puesta en duda, por ejemplo, por Jorge Rodríguez o Cristina Redondo. Según J. Rodríguez, "[a]sumir que las condiciones establecidas por el legislador para el surgimiento de cierta consecuencia normativa son condiciones suficientes y no meramente contribuyentes parece [...] una consecuencia perfectamente sensata para un positivista"⁵². C. Redondo, por su parte, considera que "dentro de una teoría jurídica positivista, se puede afirmar como una tesis de teoría general del derecho que éste pretende controlar conductas por medio de reglas 'genuinas'" (entendiendo por tal que estén estructuradas como condicionales universales lógicamente inderrotables)⁵³.

Pero en mi opinión no hay ningún reparo para sostener coherentemente, desde las premisas del positivismo jurídico, que la presencia en el derecho de normas derrotables es contingente; que en un sistema jurídico puede haber a la vez normas derrotables e inderrotables; y que la derrotabilidad de una norma jurídica abre en el derecho un espacio de indeterminación. En cuanto a lo primero y a lo segundo, todo depende -como se ha visto- del modo en que estén configuradas las convenciones que constituyen la práctica jurídica: pero el núcleo irrenunciable del positivismo jurídico es la tesis según la cual el derecho es una realidad convencional, no la pretensión de que las convenciones que lo constituyen tengan cierto contenido en particular (el convencionalismo no dicta cómo debe ser el mundo social). Y en cuanto a lo tercero -que la derrotabilidad genera indeterminación-, que el derecho es parcialmente indeterminado es sin duda una tesis típicamente positivista (de hecho, es una consecuencia de la aceptación de la tesis convencionalista y del reconocimiento de que las convenciones tienen límites): pero es obvio que diferentes sistemas jurídicos pueden ser más o menos indeterminados, y el positivismo jurídico no es en modo alguno una teoría acerca del grado de indeterminación que, de hecho, haya de afectar a un sistema jurídico en particular.

Podría pensarse, en todo caso, que lo que un positivista no puede aceptar es la posibilidad de un derecho compuesto en su totalidad por normas derrotables⁵⁴, es decir, configurado en su conjunto como una convención que se autoanula. Pero ni siquiera me parece claro por qué habría que aceptar esta conclusión. La tesis positivista fundamental de que el derecho es una realidad convencional y no existe más allá de las convenciones es compatible con el hecho de que todo lo que exista sea una convención que se autoanula, como lo sería también, por cierto, con que no existiera ninguna clase de convención en absoluto (i.e. con que en un lugar y un tiempo dados no existiera el derecho).

Ciertamente, la conclusión de que el derecho no puede estar compuesto en su totalidad por normas derrotables se podría intentar defender de otro modo: no porque semejante posibilidad esté en contradicción con la tesis convencionalista que constituye el núcleo del positivismo jurídico -que, como he dicho, creo que no lo está-, sino a partir de una pura definición estipulativa según la cual un sistema jurídico cuyas convenciones interpretativas fuesen configurándose de un modo tal que todas sus normas llegaran a ser derrotables no podría seguir siendo llamado "derecho" en sentido estricto. Si se acepta una estipulación verbal semejante, la tesis de que el derecho no puede estar compuesto en su totalidad por normas derrotables se vuelve tautológica y, como tal, obviamente inobjetable. Pero no está claro por qué un positivista debería aceptar esa estipulación, ni por qué, eventualmente, debería mantenerla frente a una comunidad de participantes en una práctica semejante que continuara refiriéndose a ella como su "derecho". Porque, ciertamente, acabar dictándole a la realidad social cómo debería estar configurada sería un destino altamente paradójico para una teoría cuyo lema ha sido siempre ocuparse del derecho como es, y no como debería ser.