Teoría del beneficio o interés

La teoría del beneficio o del interés, que tiene como máximos exponentes a Bentham en el mundo de habla inglesa y a ihering en el mundo germánico, básicamente afirma que los derechos son conferidos por obligaciones beneficiosas para quien es titular del derecho en cuestión. Como se ve, esta teoría apoya la doctrina de la correlatividad en una forma matizada: la correlatividad queda restringida a las obligaciones que aseguran una ventaja para el titular del derecho.

Es importante destacar que para esta teoría las obligaciones confieren derechos siempre que las reglas que las imponen estén justificadas de acuerdo con el criterio utilitarista (^{Lyons, 1979}). El lenguaje de los derechos tendría entonces la función de enfocar a las personas que disfrutan de los beneficios de una determinada regla. Más directamente, Mack interpreta la teoría del beneficio como una teoría utilitarista. Afirma que el hecho de que P tiene un derecho a X en relación con Q es equivalente al hecho de que Q tiene un deber utilitario de sostener X (donde "deber utilitario" significa el deber de maximizar el bien general). Ello implica que P tiene un derecho a X si y sólo si X es un componente del bien general. Así analizados, los derechos cesan de cumplir su rol distintivo en el razonamiento práctico y pasan a ser epifenómenos del principio de utilidad; más aún, la teoría del beneficio no logra explicar la idea de que P está en una posición especial con respecto a Q ni la idea de que X le es debido a P (^{Mack, 2000}).

Hart rechaza la idea de que un derecho sea un reflejo de un deber. Propone el siguiente ejemplo: Q le promete a P, en compensación por algún favor que ha recibido, que cuidará a la madre anciana de P en su ausencia. Es P −a quien la promesa le fue hecha− y no la madre de P quien tiene el derecho surgido de esta transacción (^{Hart, 1979a, 18}). Es a P a quien la conducta le es debida y es P quien tiene la pretensión moral contra Q y quien, por tanto, puede renunciar a esta pretensión y liberar a Q de la obligación. "En otras palabras, P está moralmente en una posición tal que puede determinar por su elección cómo Q actuará y de esta forma limitar la libertad de elección de Q" (^{Hart, 1979a, 18})⁵.

Bentham piensa que todas las obligaciones penales −excepto las obligaciones auto-referentes y las simbólicas− están correlacionadas con un derecho. Los delitos violan derechos −arguye− tanto si perjudican a individuos especificados (por ejemplo, el homicidio) como si dañan a individuos no especificados (por ejemplo, el delito de evasión de impuestos). Hart objeta el análisis benthamiano del derecho penal. Admite el lenguaje de los derechos para describir los delitos, pero lo restringe a los casos en los que un delito acarrea un perjuicio particular para un individuo específico y distinguido de otras personas (^{Hart, 1979b, 137-138}).

La crítica de Hart a la teoría del beneficio, y la idea de que con esta teoría el lenguaje de los derechos parece superfluo, ha llevado a algunos autores a proponer dos versiones más sofisticadas de la misma teoría. La primera versión, denominada "calificada", afirma que debe interpretarse más estrechamente el concepto de beneficiario: es la persona a quien se quiere beneficiar con la imposición de la obligación (^{Lyons, 1979, 63}). Lyons piensa que su teoría puede explicar el uso del lenguaje de los derechos para denotar la posición de las potenciales víctimas de prohibiciones penales −que, como veremos más adelante, no encaja estrictamente en la teoría de la elección−. Los deberes pueden producir beneficios en dos formas diferentes. Primero, la imposición del deber puede dirigirse a proteger o promover el interés de una persona o clase de personas. En estos casos, aun cuando la persona en cuestión no tiene un derecho contra alguien en particular, podemos decir que tiene un derecho porque su perjuicio es relevante para afirmar que el deber ha sido violado. Segundo, la imposición del deber puede ser beneficiosa para la sociedad en general (como el deber de pagar el impuesto a las rentas); en tales situaciones, no decimos que el incumplimiento del deber viola un derecho, ya que no se puede rastrear una conexión entre el cumplimiento o el incumplimiento del deber, por un lado, y el beneficio o pérdida de alguien en particular, por el otro (^{Lyons, 1979, 67-8}).

La teoría del beneficiario calificado trata de proveer una explicación homogénea de los que Hart denomina uso estricto y uso amplio del lenguaje de los derechos. Hart piensa que lo que explica ambos usos es que los deberes en juego comportan un tratamiento individualizado de los titulares de los derechos pertinentes, pero Lyons objeta que la obligación de un verdugo de ejecutar a un criminal implica un tratamiento individualizado del criminal, pero sin embargo no puede afirmarse que éste tenga un derecho a ser ejecutado. Lyons asevera que la intención de beneficiar a alguien es una condición (1) suficiente y (2) necesaria de afirmar que esa persona tiene un derecho. Primero, en el ejemplo de la promesa de Hart, el deber resultante tiene por objetivo beneficiar a la madre y, por consiguiente −en contra de lo que dice Hart−, ésta tiene un derecho, lo cual implica que podría reclamar el cumplimiento del deber o liberar al promitente del mismo. Segundo, en ausencia de un beneficio para el hijo (por ejemplo, si le es indiferente la suerte de su madre y tan sólo extrae la promesa por malicia), podría afirmarse que él no tiene derecho al cumplimiento de la promesa (^{Lyons, 1979, 69-75}).

La segunda versión de la teoría, a veces llamada del interés justificante, fue defendida, con diversidad de matices, por (^{MacCormick, 1976}; ^{MacCormick, 1977}), (^{Okin, 1981}), (^{Raz, 1986}), (^{Nino, 1984}; ^{Nino, 1989}), (^{Laporta, 1987b}), (^{Freeden, 1991}) y (^{Spector, 1992}). La formulación de MacCormick es esclarecedora: "Adscribir a todos los miembros de una clase P un derecho [moral] al tratamiento A es presuponer que A es, en las circunstancias normales, un bien para cualquier miembro de P, y que A es un bien de tal importancia que sería incorrecto negarlo o retirarlo de cualquier miembro de P"⁶ (^{MacCormick, 1976, 311}). Análogamente, Raz define a los derechos de la siguiente forma: P tiene un derecho si y sólo si P tiene derechos y, siendo iguales las otras cosas, un aspecto del bienestar de P (su interés) es una razón suficiente para que otra persona esté sujeta a un deber (^{Raz, 1984}; ^{Raz, 1986, 166}). Raz sostiene, bien explícitamente, que un interés puede fundamentar un derecho si y sólo si existe un argumento sólido que tiene como conclusión que un deber existe y entre sus premisas (no-redundantes) figura un enunciado que asevera un interés del titular del derecho (^{Raz, 1986, 181}).

Laporta sostiene que las pretensiones, potestades e inmunidades las concede el sistema normativo (sea jurídico o moral) en base a los derechos, concebidos como títulos o razones justificantes de normas. El derecho es un tipo de razón justificante cuya existencia proviene de la adscripción a personas individuales de un interés o beneficio que se considera digno de protección (a través de distintas técnicas, como la concesión de pretensiones o poderes) (^{Laporta, 1987b, 27-31}). Tales razones justificantes son intra-sistemáticas: el sistema normativo incluye, además de normas, juicios de valor que tienen relaciones argumentativas con las normas (^{Laporta, 1987a, 72}).

Un primer problema de la teoría del interés justificante es señalado por Mack (^{Mack, 2000}). Esta teoría explica por qué si P tiene un derecho a X, P está en una posición especial con respecto a su derecho; la explicación es que es un interés de P lo que justifica el deber moral de Q de sostener X. Según la presentación de Mack, el interés que justifica un derecho (en la teoría del interés justificante) debe tener valor último (intrínseco). Así, para evitar la permisibilidad moral de compensaciones, la teoría del interés debería postular también que los intereses de las diferentes personas son inconmensurables. Sin embargo −arguye Mack− la única versión admisible de tal inconmensurabilidad es la aserción de que los intereses de las personas son sólo valiosos para ellas ("valiosos con respecto al agente"), y esta tesis es fatal para la teoría del interés justificante. En efecto, si el interés A de P sólo tiene valor para P, no puede justificar el deber de Q de promover A. Mediante este argumento Mack trata de mostrar que la teoría del interés justificante es incoherente. "El problema de la teoría del interés justificante es que está atrapada entre la Escila de la teoría del beneficio, utilitarista y neutral con respecto al agente, y la Caribdis del análisis basado en el fin individualizado, esto es, el valor relativo al agente".

Además, Mack cree que un análisis de los derechos debería brindar una defensa del anti-paternalismo principista, como cosa distinta del antipaternalismo pragmático o epistémico. Sin embargo, el teórico del interés sostiene que la base del derecho de P es un interés de P, esto es, un aspecto del bienestar de P. Según esta explicación, entonces, no parece haber razón por la cual no se debería restringir el derecho de P a X si se sabe a ciencia cierta que al hacerlo está promoviendo su bienestar más eficazmente.

Otro problema de la teoría del interés es que no logra explicar cómo la importancia que otorgamos a ciertos derechos es mayor que la que asignamos a los intereses que constituyen el objeto de tales derechos (^{Raz, 1986, 187}; ^{Raz, 1994, 30}). Una posible explicación es que el interés subyacente es un interés en tener cierta libertad (^{Raz, 1994, 32}) (^{Feinberg, 1980, 30-44}). Pero Raz encuentra insuficiente esta explicación (^{Raz, 1994, 33-34}). Para terminar de cerrar la brecha entre el valor que tiene un derecho para su titular y el valor que le damos en la cultura liberal, Raz apela a una conexión entre tales derechos y el bien común (^{Raz, 1986, 251-254}; ^{Raz, 1994, 37-40}) (^{Spector, 1987}). Raz defiende, así, una concepción no individualista de los derechos liberales⁷. La importancia que el liberalismo otorga a derechos como la libertad de expresión, de reunión y de asociación, la libertad de prensa y de culto, el derecho a la privacidad y el derecho contra la discriminación, deriva de la circunstancia de que su protección constituye un servicio a la promoción y protección de una cierta cultura pública. Así, Raz señala que la libertad de culto es en la práctica el derecho de las comunidades a perseguir su estilo de vida así como el derecho de los individuos de pertenecer a comunidades respetadas. Algo semejante sucede con el derecho de objeción de conciencia, que sirve para proteger a miembros de ciertas comunidades religiosas así como a las comunidades mismas. La libertad de contratar no sólo tiene un ámbito de aplicación limitado, sólo explicable por la vigencia de valoraciones sobre el tipo de bienes susceptibles de compraventa, sino que presupone la existencia de un bien colectivo: el mercado libre. Asimismo, algunos aspectos de la libertad de expresión sólo pueden ser explicados teniendo en cuenta que ella protege ciertos bienes colectivos como el carácter abierto y tolerante de una sociedad; según Raz esto es lo que ocurre con las libertades y privilegios de los que goza la prensa en los países liberales, justificados por el servicio de la prensa a la comunidad en general. Por su parte, el derecho contra la discriminación racial o religiosa protege la capacidad de sentir orgullo por la pertenencia a una comunidad o colectividad, sentimiento que es esencial en la identificación con un grupo. En síntesis, la posición de Raz es que los derechos morales fundamentales son un elemento importante en la protección de ciertos bienes colectivos, o que su valor depende de la existencia de tales bienes.

Teoría de la elección

En su clásico ensayo Are There Any Natural Rights? Hart propone la tesis de que si hay algún derecho moral, se sigue que existe al menos el derecho igual de todos los seres humanos de ser libres. Este derecho significa que todo ser humano capaz de elección (1) tiene el derecho a que todos los demás se abstengan de usar la fuerza contra él excepto para detener la fuerza o la restricción, y (2) tiene la libertad de hacer cualquier acción que no sea coercitiva o restrictiva para otras personas, ni se dirija a dañarlas (^{Hart, 1979a, 14}). Para Hart el derecho a la libertad es (a) un derecho natural, y (b) de carácter prima facie. Por ser un derecho natural, lo tienen todos los seres humanos qua seres humanos (y no si son miembros de alguna sociedad o se hallan en cierta relación con otras personas), y además no es creado o conferido por la acción voluntaria de otros hombres; otros derechos morales sí lo son (^{Hart, 1979a, 15}).

Para Hart existe una conexión entre los derechos morales y los derechos legales. Los derechos morales forman parte de una parte especial de la moral, que los juristas continentales identifican con la expresión "derecho". Hart ve también esta distinción en la Rechtslehre de Kant, cuando distingue entre los officia juris y los officia virtutis, según que el principio determinante de la voluntad sea el deber o no. Para Hart un elemento importante de un derecho moral es que "poseerlo es considerado como tener una justificación moral para limitar la libertad de otro y que... [el titular] tiene esta justificación... simplemente porque en las circunstancias presentes se mantendrá una cierta distribución de la libertad humana si él, por su elección, tiene autorizado determinar cómo otro actuará" (^{Hart, 1979a, 17}).

Si tener un derecho es tener una justificación moral para restringir la libertad de elección de otra persona, la utilización del vocabulario de los derechos implica que es menester una justificación moral para limitar la libertad de otras personas y esto es tanto como afirmar que las personas tienen un derecho igual a la libertad (^{Hart, 1979a, 23-24}). Pero Hart descarta el argumento de que los derechos morales presuponen un derecho igual a la libertad en el sentido de que presuponen la exigencia moral de que la interferencia con la libertad sea justificada. Su razón para dejar de lado el argumento es que el principio que exige proveer una justificación moral para limitar la libertad sería vacuo si no se restringiese el tipo de justificación moral que puede darse a tal efecto. Por ejemplo, si la justificación pudiese apelar a características religiosas o raciales, el derecho a la libertad supuesto en el lenguaje de los derechos carecería de contenido. Hart sostiene que, por definición de "derecho", un derecho a limitar la libertad debe basarse o bien en un derecho especial (surgido de una transacción voluntaria) o bien en un derecho general (derivado de un sistema de restricciones mutuas). Cuando justificamos una interferencia con la libertad de otra persona en términos de un "derecho" moral, invocamos la existencia de un derecho igual de todas las personas a ser libres; en el caso de los derechos especiales, porque suponemos que la creación del derecho depende del ejercicio del derecho igual a la libertad del promitente o contratante; en el caso de los derechos generales, porque suponemos que cada uno de estos derechos es una parte de una distribución igualitaria de la libertad (^{Hart, 1979a, 24-25}).⁸

En Bentham on Legal Rights Hart asevera que la diferencia principal entre el derecho penal y el derecho civil estriba en el hecho de que el derecho civil da a los individuos una posición jurídica diferente que el derecho penal. En este sentido, afirma: "La idea es la de un individuo al que el derecho le da control exclusivo más o menos extenso, sobre el deber de otra persona de modo que en el área de conducta cubierto por ese deber el individuo que posee el derecho es un soberano en pequeña escala a quien el deber le es debido" (^{Hart, 1979b, 141}). El derecho correlativo de una obligación es para Hart un caso especial de poder jurídico por el cual el titular del derecho puede abandonar el derecho o ejercerlo. La medida más plena de control incluye: (a) la facultad de renunciar o extinguir el deber o dejarlo existir (cuestión dispositiva), (b) luego de incumplimiento o amenaza de incumplimiento, la facultad de no hacerlo observar o de hacerlo observar a través de una acción por daños y perjuicios o de una acción de cese, (c) la facultad de renunciar o cancelar el deber de indemnizar derivado del incumplimiento. Los derechos son una especie de "propiedad normativa"; el titular del derecho lo posee, y el deber le es debido.

A pesar de que los deberes de bienestar no están correlacionados con la potestad de abandono ni con el deber secundario de indemnizar (y, por lo tanto, tampoco con la potestad de abandonar el derecho de compensación), puede decirse que tienen derechos correlativos merced a las siguientes dos características: (1) el deber del organismo administrativo depende de la presentación de una demanda que el particular puede presentar o no presentar, y (2) el particular puede iniciar una acción ante los tribunales para que el tribunal ordene al organismo cumplir el deber asistencial (^{Hart, 1979b, 142-143}).

En la última parte del ensayo Hart se ocupa de un tema de trascendental importancia. ¿Cuáles son los límites de la teoría de la elección legalmente protegida que él defiende? La teoría de la elección debe ser complementada con la idea de beneficio para dar cuenta del concepto de derecho en contextos constitucionales y de "crítica individualista" del derecho. Los derechos constitucionales están dirigidos a proteger del Parlamento a los ciudadanos y, por lo tanto, deben analizarse en términos de "inmunidades" −tesis que, como vimos, defendió también Lyons−; sin embargo, la inmunidad frente a un cambio legal ventajoso para una persona no puede denominarse un derecho. Por ejemplo, si el gobierno no tiene poder para otorgar una pensión graciable, todo ciudadano tiene inmunidad frente a este cambio legal, pero no diríamos que tiene un derecho (^{Hart, 1979b, 146-147}). Por "crítica individualista", Hart entiende la descripción que puede hacer un jurista inglés de los deberes impuestos por la ley penal −en ausencia de inmunidades constitucionales− en términos de derechos que protegen necesidades individuales. En estos casos, aun cuando la noción de derecho como elección legalmente protegida no puede invocarse (puesto que la ley penal en general consagra la acción pública), el crítico del derecho puede describir las normas contra el homicidio y las lesiones, por ejemplo, como protectoras de los derechos a la vida y a la integridad física. Este uso "extendido" de la noción de derecho requiere una consideración distributiva o individualista de las necesidades de las personas (^{Hart, 1979b, 147-148}).⁹

Teoría de las pretensiones válidas

En "The Nature and Value of Righs" Feinberg nos invita a imaginar un mundo, "Nowheresville", en el cual no hay derechos (^{Feinberg, 1980}). La principal diferencia que este autor ve entre Nowheresville y nuestro mundo −en el que sí hay derechos− se relaciona con la actividad de pretender o demandar. Feinberg observa que este rasgo de los derechos es resaltado en el esquema hohfeldiano de derechos, en el cual se distinguen los derechos-pretensiones de las meras libertades, las potestades y las inmunidades. Feinberg señala que cuando se afirma que alguien tiene un derecho-pretensión legal a X, debe ser verdad (1) que él tiene libertad con respecto a X, y (2) que su libertad es la base de los deberes de otras personas de otorgarle X o de no interferir con él respecto de X. Esto es tanto como aceptar la teoría del interés, en la versión del interés justificante. Sin embargo, considera que esta explicación es inexacta porque ignora que un derecho-pretensión importa la posibilidad para su titular de elegir ejercerlo o no, de demandarlo, de reclamar o protestar por su violación, de liberar al obligado de su deber correlativo o de abandonarlo por completo. Feinberg no intenta una definición formal de "derecho" sino una elucidación informal de este concepto apelando a la actividad −gobernada por reglas− de demandar o pretender. Su posición puede reducirse a dos tesis: (1) los derechos se utilizan característicamente para plantear demandas, una actividad íntimamente asociada a la idea de dignidad humana y (2) tener un derecho es equiparable a tener una pretensión válida, lo cual a su vez significa estar en la posición adecuada −según un cierto sistema legal o moral− para pretender o demandar.

Evocando la teoría de Feinberg, Waldron dice que los derechos "son pretensiones hechas naturalmente en la voz de la persona que es su titular". En tanto que el lenguaje de las necesidades es objetivo y, por lo tanto, apunta a la posibilidad de "autoridades" capaces de conocer las necesidades de P tan bien, o incluso mejor que P, los derechos desafían la autoridad y la objetividad; son reclamos articulados y auto-conscientes. La idea es que cuando alguien asevera sus derechos, expresa respeto a sí mismo y, al mismo tiempo, demanda ser tratado con respeto (^{Waldron, 2000}).

Paralelamente, Baier sostiene que el lenguaje de los derechos se utiliza para hacer escuchar un punto de vista, particularmente cuando el mismo discrepa de las opiniones expresadas. Los derechos humanos tienen entre sus fundamentos las facultades de decir 'no', de protestar (^{Baier, 1993, 159}). Los derechos humanos son básicamente derechos individuales, para esta autora. A diferencia de las responsabilidades y deberes, cuyo cumplimiento implica organización y una división del trabajo moral, los derechos (incluso los derechos que poseen grupos de personas, como las generaciones futuras) vienen pre-asignados; no requieren ningún organismo distributivo. Aun cuando los derechos son individualistas, los bienes que protegen y a los cuales dan sus nombres sólo pueden ser provistos por la cooperación social. Este es el caso del derecho a la vida (especialmente durante la infancia y la vejez) y del derecho de libre expresión. Para Baier los derechos requieren de un conjunto de responsabilidades individuales y colectivas, sin las cuales no sería posible asegurar los bienes que constituyen el objeto de los derechos (^{Baier, 1993, 163-4}). Partiendo de la premisa de que los derechos son "armas" que las personas utilizan para exigir los bienes que fundamentalmente necesitan −como algo diferente de mendigarlos o tomarlos por la fuerza−, Baier no ve ninguna dificultad en incluir los derechos de bienestar entre los derechos básicos (^{Baier, 1993, 166}). Empero, con esta movida Baier pone en serio peligro la consistencia de toda su propuesta, puesto que el cumplimiento de los derechos de bienestar requiere una organización administrativa que desafía el análisis en términos de auto-asignación que ella misma propicia.

Teoría de los títulos

La teoría de los títulos es una variante de la teoría de la elección. McCloskey propuso por primera vez un análisis de los derechos en términos de títulos (^{McCloskey, 1965}). McCloskey estudia el uso habitual de la noción de derechos en contextos legales, institucionales y morales, y llega a la conclusión de que (con excepción de los derechos "especiales", que surgen de acuerdos o promesas) los derechos no son pretensiones contra alguien, sino derechos (títulos) a algo. Mi derecho a la vida −dice McCloskey− "es esencialmente un derecho mío, no una lista infinita de pretensiones, hipotéticas y reales, contra un número infinito de seres humanos reales, potenciales o todavía no existentes" (^{McCloskey, 1965, 118}).

Nozick tiene una visión ambivalente de los derechos morales. Por un lado, los considera restricciones laterales, individualizadas y de carácter negativo (^{Nozick 1980, 28-9}). Esta tesis ubica a Nozick al lado de los teóricos del beneficio, ya que los derechos son analizados como meros reflejos de deberes negativos de no interferencia. Por otro lado, Nozick sostiene una teoría titular de la justicia, que establece las condiciones de adquisición y transferencia legítimas de derechos o títulos sobre recursos físicos (^{Nozick, 1980, 150-3}). Si se toma en cuenta su teoría de la justicia, Nozick puede ser ubicado en la línea de McCloskey; en efecto, en esa teoría los derechos son conceptos básicos y no derivados.

Pero es sin duda Steiner quien presenta la teoría de los títulos en su forma más acabada. Steiner parte de la teoría de la elección: concibe a los derechos como conceptos que engloban pretensiones o inmunidades (derechos sustantivos o de primer orden) y potestades de imposición y de perdón (derechos procedimentales o de segundo orden) (^{Steiner, 1994, 601}). La teoría de la elección puede explicar mejor que la teoría del beneficio la posición del tercero beneficiario, pero ¿cómo puede explicar los derechos correlativos de los deberes penales, habida cuenta de que los deberes penales, a diferencia de los deberes civiles, no son excusables o perdonables por el potencial damnificado de su incumplimiento? Según Steiner, es falso afirmar que el derecho penal no establece derechos en términos de la teoría de la elección; sí crea esos derechos, sólo que no los pone en manos de los ciudadanos sino de funcionarios gubernamentales (los fiscales) (^{Steiner, 1994, 64-66}). Una cuestión difícil es cómo explicar que, en muchos sistemas jurídicos, la Constitución priva a los fiscales de la potestad de perdonar por anticipado la violación de un deber penal (^{Steiner, 1994, 71-2}).

El diseño de un sistema de deberes y derechos correlativos requiere que los deberes estipulados no sean incoposibles. Para determinar si un sistema de derechos es incoposible hay que describir las acciones en forma extensional, es decir, identificando sus componentes físicos. "Dos acciones, A y B, son incoposibles −dice Steiner− si hay una coincidencia parcial (sea objeto-temporal o espacio-temporal) entre la descripción extensional de A y o bien (i) la descripción extensional de B, o bien (ii) la descripción extensional de C si C es un prerrequisito de B" (^{Steiner, 1994, 37}). Para explicar la coposibilidad de un sistema de derechos, Steiner apela a la distinción benthamiana entre una libertad "desnuda" y una libertad "protegida"; la distinción está dada por el hecho de que la libertad "protegida" −y no la "desnuda"− posee un perímetro de protección constituido por deberes que en la práctica impiden la interferencia con la libertad (^{Steiner, 1994, 75-6}). La libertad desnuda está en los intersticios de los derechos de las diferentes personas, en tanto que la libertad "protegida" es interna a tales derechos. La única forma de asegurar la coposibilidad en un conjunto de deberes (y de derechos correlativos) es que las libertades requeridas para su cumplimiento sean "protegidas". Ello implica que la persona obligada necesita tener un conjunto de títulos (temporalmente calificados) sobre objetos físicos (derechos de propiedad) (^{Steiner, 1994, 91-2}). La concepción de los derechos como títulos es un requisito para asegurar la coposibilidad del sistema de derechos que distribuye interpersonalmente libertad negativa.

Mack propone una concepción de los derechos como títulos jurisdiccionales, basados en la necesidad de respetar el hecho de que las personas asignan valor intrínseco a algunos de los fines que guían sus elecciones y planes. Con esta teoría Mack espera superar las teorías del beneficio y de la elección al proveer una explicación de los derechos como "barreras morales, fundadas en principios, contra las compensaciones y las intervenciones paternalistas". En la teoría de la elección, la existencia de un derecho no se basa en la "calidad moral" o en los efectos de la acción que el derecho protege o requiere; tampoco depende de una distribución pautada de libertad. En tanto que Hart se concentra en los derechos contractuales, a Mack le preocupa aplicar la teoría de la elección a los derechos no contractuales. Como los derechos contractuales, los no contractuales no están conectados con las cualidades de las acciones que protegen o requieren. Los derechos brindan formas de resolver conflictos sobre el control de los recursos físicos que no necesitan −y no deben− apelar al valor global ni al valor relativo al agente; este modo alternativo de resolución de disputas nos sugiere considerar "la cuestión de quién tiene jurisdicción sobre el medio controvertido". A diferencia de la teoría de la elección, la teoría de la jurisdicción considera que los derechos son normativamente anteriores a las obligaciones. Es por referencia al alcance de la jurisdicción moralmente protegida de P que se pueden determinar las obligaciones de otras personas de no interferir con la conducta de P dentro de esa jurisdicción. La potestad moral de P de determinar las elecciones de otras personas es una consecuencia de las pretensiones jurisdiccionales de P (^{Mack, 2000}).

1. Comunidad y Razón

La modernidad se caracteriza por una ambivalencia intelectual con respecto a los principios morales en general, y a los derechos humanos, en particular. Por una parte, creemos que una actitud liberal e igualitaria exige el rechazo del absolutismo ético, que pregona la existencia de estándares morales universales y objetivos. La mentalidad científica positivista es muy sensible a la evidencia histórica y antropológica de que a lo sumo hay unos pocos universales éticos, en tanto que la mayoría de las prácticas morales están sujetas a grandes variaciones en diferentes épocas y culturas. Por otra parte, pensamos que los principios fundamentales de nuestra ética liberal tienen un fundamento universal y que no son meramente preferencias o reacciones emocionales. Creemos que las violaciones de los derechos humanos cometidas en la Argentina entre 1976 y 1982 no fueron malas solamente en el sentido de que nuestras actitudes son contrarias a ellas; estamos convencidos de que hay algo realmente malo en torturar y matar a miles de personas. ¿Cómo debemos analizar esta aparente objetividad de nuestras convicciones morales?

En otro trabajo (^{Spector, 1993}) exploré la vinculación entre el realismo moral y el comunitarismo. Dos intuiciones básicas estaban detrás de este intento. La primera era que la importancia del elemento objetivo de la deliberación moral no queda suficientemente capturada por un análisis semántico-pragmático de los juicios de deber moral (^{Peczenik y Spector, 1987})¹², y que tal importancia puede ser explicada apelando a la dimensión comunal de la moral, enfatizada por los comunitaristas. Así como Hegel reivindicó la Sittlichkeit, una moral comunal, contextualizada histórica y culturalmente, en lugar de la Moralität −una moral ideal o crítica−, los comunitaristas rechazan la ética pública del iluminismo, que gira en torno de derechos naturales o deberes impuestos por la dignidad humana, en favor de los valores comunales que nutren la identidad personal. La tesis ontológica del comunitarismo, que sostiene que la verdad de los juicios morales depende de la existencia humana en sociedad, y no de la pura Razón o de la naturaleza, parecía ofrecer una alternativa para teorizar sobre la objetividad de la deliberación moral. Me parecía posible aceptar la existencia de "hechos morales" −tesis central en el realismo moral− y al mismo tiempo oponerse a la equiparación de estos hechos con entidades metafísicas misteriosas o con principios formales de racionalidad.

En el libro citado quizás no aclaré suficientemente que la comunidad en la que estaba pensando no era ninguna unidad nacional o étnica, sino la comunidad universal que comienza a desarrollarse en Europa a partir del siglo XV, expresada intelectualmente en la obra de filósofos y pensadores como Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, e implementada políticamente en documentos pioneros como el Acta de Tolerancia, el Edicto de Nantes y los Tratados de Westfalia.¹³ Esta comunidad universal, finalmente institucionalizada luego de las dos fatídicas Guerras Mundiales, no parte de la aceptación de una teoría de los bienes humanos, ya que está comprometida con la autonomía humana, es decir, con la capacidad de mujeres y hombres de elegir sus propios planes de vida.¹⁴ Puesto que la autonomía personal es reconocida por la ética occidental, no me parecía que una posición comunitarista metaética u ontológica fuera incompatible con la defensa de los principios normativos del individualismo liberal, que había realizado en una obra anterior.¹⁵

Mi segunda intuición era que la "fuerza" o la "exigencia" de las razones morales debía ser buscada, no en la necesidad lógica o racional, a la manera kantiana, sino en la supervivencia de la identidad personal. La aceptación de ciertos principios morales no es contingente para los miembros de una comunidad, como sostiene el convencionalismo social, sino necesaria. A partir del dato fenomenológico de que los sentimientos de arrepentimiento y remordimiento van unidos a los de alienación y pérdida de la identidad personal en la experiencia del agente moral que viola los mandatos morales de su comunidad, sugerí que la "fuerza" de las razones morales podía ser explicada de modo similar a la "fuerza" de las costumbres y tradicionales comunales. Así, la tesis ontológica del comunitarismo queda robustecida con una afirmación sobre la vinculación esencial entre los hechos morales (concebidos como hechos sociales) y la constitución del yo.

Todavía pienso que la ética moderna conserva la poderosa maquinaria psicológica de la moral tradicional, que utiliza el resentimiento y la alienación como mecanismos de control e imposición de sus mandatos. Sin embargo, creo que cabe distinguir entre la "fuerza" psicológica de las razones morales y su validez racional. El comunitarismo puede ofrecer una explicación fenomenológica de nuestra experiencia moral, especialmente de las convicciones morales más arraigadas, pero ella no equivale a una reconstrucción racional de la deliberación moral, que parta del concepto de "razones morales", como cosa distinta de "imperativos de conciencia".¹⁶ Más aún, la epistemología comunitarista presenta la moral como un relicario de supersticiones y prejuicios arraigados, ignorando que las creencias morales tienen (y es deseable que tengan) un carácter dinámico y evolutivo; asimismo, ignora el papel de la deliberación racional en el desarrollo de la moral.

La civilización occidental, al menos desde los sofistas y Sócrates, ha llevado el uso de la razón crítica a todos los rincones de la práctica humana. La interacción entre creencias morales, prácticas políticas y deliberación racional ha dado lugar a una nueva dimensión de la realidad humana que no puede analizarse con el mismo esquema teórico utilizado para dar cuenta de la moral tradicional como un conjunto de costumbres comunales. Como sugerí antes, en gran parte ello es así porque la evolución de la comunidad ética occidental ha llevado a cuestionar críticamente a la tradición como fuente de autoridad en materia moral (^{Popper, 1979}) (^{Albert, 1978}) (^{Nino, 1997}). En lugar de una ética basada en ideas comunalmente aceptadas sobre la vida virtuosa, la ética pública occidental subraya la autonomía personal, la igualdad y los derechos humanos.

El comunitarismo y el kantianismo parecen teorías que apuntan a diferentes estratos de nuestra tradición moral. El corazón de la ética occidental es sin duda de carácter deontológico y su fuerza motivacional depende de su papel en nuestra identificación personal; aquí el análisis comunitarista es relevante (^{Spector, 1993, 172-184}). Sin embargo, el Iluminismo introdujo un nuevo y poderoso estrato al extender el alcance de la razón crítica a la moral tradicional. De esta forma, los motivos morales como "imperativos de conciencia" pasaron a ser "razones" morales. La teoría kantiana es un intento de teorizar sobre este nuevo hecho en la evolución de la moral.

Podemos especular que la internacionalización de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial ha agregado un nuevo estrato a la evolución moral. Un rasgo de esta nueva etapa es que la validez jurídica de muchos actos de los gobiernos nacionales depende de su validez ética juzgada según estándares adoptados por la comunidad internacional. La fusión entre las ideas de validez moral y de validez jurídica internacional es por supuesto antigua. Ya hemos visto que la teoría de los derechos naturales fue utilizada por autores como Grocio y Selden para defender diferentes posturas de derecho internacional. Lo que es novedoso es que ahora no se apela a principios éticos universales para defender intereses nacionales, políticos o económicos, sino para proteger la dignidad de todos los miembros de la familia humana. Aun concediendo que la cultura de los derechos humanos pueda ser utilizada retóricamente para satisfacer los intereses de la burocracia internacional, o para conferir legitimidad ética a la hegemonía política y económica de las democracias industriales, es indudablemente un progreso que, como forma de lograr legitimidad, se invoquen principios éticos que han adquirido plena vigencia social en las naciones más poderosas.

2. Argumentos basados en principios

Los filósofos morales que han intentado fundamentar los derechos humanos sobre la base de principios racionalmente aceptables en general apelaron a alguna idea asociada a los imperativos categóricos kantianos¹⁷. Como ejemplos podemos mencionar a Alan Gewirth, Carlos Nino y Ronald Dworkin. La demostración de Gewirth depende de un principio de generalización o universalización, derivado de la exigencia kantiana de ajustar las máximas de la conducta a una ley universal. El centro de gravedad de la teoría de Nino es el principio de inviolabilidad, que refleja la idea kantiana de que no podemos tratar a las personas como meros medios para los fines de otros. Finalmente, Dworkin intenta derivar los derechos liberales (como la libertad religiosa o la de orientación sexual) a partir del "postulado" de que el Estado debe tratar a todos los ciudadanos con "igual consideración y respeto", que se parece a la concepción de Kant del reino de los fines. Veamos algo más en detalle cómo proceden los filósofos citados.

Gewirth propuso un famoso argumento para justificar la existencia de derechos humanos sobre los bienes necesarios de la acción: la autonomía y el bienestar (^{Gewirth, 1978}; ^{Gewirth, 1981}; ^{Gewirth, 1984a}; ^{Gewirth, 1984b}; ^{Gewirth, 1993}; ^{Gewirth, 1996}). La existencia de los derechos humanos es para Gewirth de naturaleza argumental: "Que los derechos humanos existan, o que las personas tengan derechos humanos, es una proposición cuya verdad depende de la posibilidad, en principio, de construir un argumento moral justificante del cual se siga la proposición como una consecuencia lógica" (^{Gewirth, 1984a, 3}). Gewirth parte del supuesto de que la acción humana tiene dos rasgos genéricos: intencionalidad y voluntariedad. La suposición del primer rasgo permite describir a un agente (real o prospectivo) que ejecuta una acción como alguien que dice o piensa: "Hago X para el fin o propósito E". Supuesto el rasgo de la voluntariedad, esa afirmación implica: "E es bueno". Ahora bien, puesto que la libertad y el bienestar son requisitos de cualquier acción, el agente se ve llevado a afirmar que la libertad y el bienestar constituyen bienes necesarios y, mediante inferencias lógicas, a la proposición: "Yo tengo derechos a la libertad y el bienestar". Dado que la razón invocada para fundar los derechos afirmados es la condición de agente intencional, y que esta condición es general, la última proposición citada conduce, aplicando el principio de universalización, a la proposición: "Todos los agentes intencionales (reales o prospectivos) tienen derechos a la libertad y el bienestar". De ahí es fácil para Gewirth alcanzar lo que él denomina el Principio de Consistencia Genérica (PCG): "Actúa de conformidad con los derechos genéricos de todas las partes afectadas (incluyendo tú mismo)". El método dialéctico (o "cartesiano"¹⁸) de Gewirth busca encerrar al opositor a los derechos humanos en una contradicción pragmática, aceptando, claro está, que tal opositor también es −real o prospectivamente− un agente intencional. Por consiguiente, la afirmación de que los agentes intencionales tienen derechos humanos es un juicio moral necesario.¹⁹

Nino sostiene que los derechos liberales derivan de tres principios: el principio de autonomía, que prohíbe al Estado y a las personas interferir con la libre adopción de planes de vida (que excluye las políticas perfeccionistas y paternalistas); el principio de inviolabilidad, que prohíbe imponer sacrificios y privaciones a otras personas en contra de su voluntad que no redundan en su propio beneficio (básicamente equiparable al imperativo del disenso de Muguerza, que se verá más adelante), y el principio de dignidad, que exige que las personas sean tratadas de acuerdo con sus decisiones, intenciones o expresiones de consenso; este último principio excluye la discriminación racial o religiosa. El principio de autonomía establece, al igual que el principio de utilidad, una función maximizadora agregativa, aunque el argumento de la función (en un sentido matemático) no es el bienestar general sino la autonomía entendida como libertad positiva. El principio de inviolabilidad es distributivo (parecido al principio de "ventaja para todos" desarrollado, por caminos diferentes, en las obras de Rawls y Gauthier). El principio de dignidad establece una condición adicional para maximizar la autonomía sacrificando a alguien en particular: la de que la diferencia esté basada en la elección de la persona (^{Nino, 1984}; ^{Nino, 1989}).

Para Dworkin los derechos morales son cartas de triunfo sobre argumentos basados en la utilidad general. Sin embargo, no hay una contraposición entre el utilitarismo y una teoría de los derechos. Para Dworkin los derechos son instrumentos normativos necesarios para asegurar la neutralidad e imparcialidad del utilitarismo. El utilitarismo es igualitarista en la medida en que sopesa por igual los intereses o preferencias (igualmente intensas e importantes) de diferentes personas; no sería igualitario, por ejemplo, si contase doble las preferencias de cierto grupo de personas. Dworkin sostiene que el utilitarismo también dejaría de ser igualitario si admitiese las preferencias externas (esto es, las preferencias que tiene una persona sobre la asignación de bienes u oportunidades a otras). Dworkin menciona tres clases de preferencias externas: preferencias racistas, preferencias altruistas y preferencias moralistas. En cualquiera de estos tres casos computar las preferencias externas es "una forma de doble conteo". Dworkin afirma que las preferencias externas se sitúan sobre el mismo nivel lógico que el utilitarismo, de modo que si el utilitarismo aceptase preferencias no neutrales, se estaría contradiciendo. En cambio, si el utilitarismo es adecuadamente reformulado, entonces la tesis liberal de que el Estado no puede imponer modelos de perfección personal es una derivación de esa teoría (^{Dworkin, 1978, 234-6}; ^{Dworkin, 1985}).

3. Consenso y Disenso

A diferencia de las teorías de Dworkin y Gewirth, que tienen como trasfondo una concepción monológica de la racionalidad²⁰, los filósofos de la ética comunicativa han subrayado el papel de la deliberación social (^{Habermas, 1990}) (^{Apel, 1985}). Javier Muguerza ha explorado esta vía filosófica, dando lugar a una interesante polémica (^{Muguerza, 1998a}). Vale la pena echar una ojeada sobre ella.

Muguerza aduce −en consonancia con los teóricos de la ética comunicativa− que el actual consenso internacional sobre los derechos humanos, por ser de carácter fáctico, no puede proporcionar una fundamentación racional de un principio moral. A partir de este rechazo del consensualismo −que en realidad es una simple aplicación del Principio de Hume, según el cual las proposiciones de deber no pueden ser deducidas lógicamente de un conjunto que tan sólo incluye proposiciones fácticas−, Muguerza inicia un derrotero argumentativo que lo llevará a indagar la posibilidad de fundamentar los derechos humanos en torno a la idea de disenso.

En el derrotero citado, Muguerza analiza la argumentación de Habermas sobre un consenso racional, que "politiza" la moral (y la acerca al derecho, a la manera hegeliana) al hacer depender la validez de todas las normas, morales o legales, de la formación discursiva de la voluntad en una situación ideal de habla. En esta situación ideal la formación de la voluntad está guiada por un principio de aceptación crítica general, que requiere que todos los afectados examinen la validez de las normas propuestas. ¿Qué suerte corre este intento de superar el convencionalismo, que matiza el consenso fáctico con las exigencias de una racionalidad procedimental? Apoyándose en una acertada observación de Elías Díaz, Muguerza señala que la formación de la voluntad a la postre deberá descansar en alguna versión de la regla de mayoría, la cual puede obviamente conducir a decisiones injustas (^{Muguerza, 1998a, 40-56}). Así, concluye que la ética discursiva de Habermas o de Apel no puede ir más allá del mero convencionalismo.

Muguerza critica el formalismo habermasiano, tributario del formalismo kantiano. La cuestión, en palabras de Muguerza, es si "aquella racionalidad procedimental, con todos los complementos que se quieran, clausura sin residuo el ámbito de la razón práctica, lo que es tanto como decir el ámbito de la ética" (^{Muguerza, 1998a, 58}). Muguerza da una respuesta negativa. Cree necesario apelar a la fórmula del fin en sí mismo; que Kant utiliza para fundar su concepción del reino de los fines: "Obra de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamente como un medio". Muguerza llama a esta formulación imperativo de la disidencia, entendiendo que "lo que ese imperativo habría de fundamentar es más bien la posibilidad de decir 'no' a situaciones en las que prevalecen la indignidad, la falta de libertad o la desigualdad" (^{Muguerza, 1998a, 59})²¹. En suma, Muguerza propone una fundamentación negativa o disensual de los derechos humanos.

Garzón Valdés ha cuestionado la prioridad conceptual y normativa de la noción de disenso con respecto a la de consenso. El disenso puede tener por objeto un consenso moralmente justificado o uno injustificado. En el primer caso, el disenso no es moralmente legítimo. (Garzón Valdés cita el ejemplo de los encomenderos de México y Perú, que lograron la derogación de las Leyes Nuevas.) En el segundo, puede darse uno de dos casos: el disenso está basado en razones oportunistas o lo está en razones morales; en la primera variante, tampoco el disenso tiene relevancia moral. Sólo cuándo el desacuerdo se dirige a un consenso moralmente ilegítimo y está él mismo guiado por consideraciones morales válidas, estamos en presencia de un disenso moralmente relevante (^{Garzón Valdés, 1998, 99-100}). Garzón Valdés quiere decir que no importa tanto el hecho de que la posición normativa sustentada sea minoritaria o disidente o, en cambio, mayoritaria o unánime (es decir, la posición que goza de consenso); importa para él antes bien el contenido de los principios en los que se apoya la posición normativa −v,gr., si están de acuerdo con el imperativo categórico y respetan la autonomía personal−. Precisamente, Garzón Valdés asevera que es éticamente admisible la imposición heterónoma de la legitimidad, por ejemplo, en la forma de intervención internacional para hacer respetar los derechos humanos. "La calidad moral, tanto del consenso como del disenso, no puede derivar del hecho del consenso o del disenso", afirma con acierto (^{Garzón Valdés, 1998, 103}). Además, Garzón Valdés rechaza la relevancia normativa del carácter afirmativo o negativo del imperativo categórico; el mismo principio puede ser formulado como una prohibición o una obligación (^{Garzón Valdés, 1998, 104}). Por otra parte −agrego yo−, el carácter negativo del imperativo del fin en sí mismo −asumiendo que tal carácter es algo más que un mero accidente gramatical− no está relacionado con el carácter negativo del disenso: la aceptación de una norma prohibitiva (o proscripción) puede llevarnos a disentir (decir que no, en las palabras de Muguerza) o a consentir (decir que sí), según que la situación evaluada respectivamente transgreda o satisfaga la norma aceptada; lo mismo puede decirse, dicho sea de paso, de una norma obligante (o prescripción).

Garzón Valdés analiza otras posibles interpretaciones de la propuesta de Muguerza. Podría ser una forma de expresar un principio de tolerancia, en cuyo caso −afirma Garzón Valdés− concordaría con la idea de que hay derechos que no están sometidos a la discusión y decisión política y cuyo respecto constituye un prerrequisito de validez de la democracia representativa. O podría estar dirigida a contrarrestar el conformismo moral, en cuyo caso equivaldría a rechazar que las tradiciones o las creencias morales ampliamente compartidas tengan por su carácter de tales autoridad moral (según declara Muguerza en su respuesta, "eso es todo cuanto tengo que pedir que se le conceda a mi propuesta" (^{Garzón Valdés, 1998, 152}). Garzón Valdés no encuentra motivo para discrepar con Muguerza en ninguna de estas dos interpretaciones. En realidad, tanto Muguerza como Garzón Valdés están de acuerdo en rechazar el consensualismo fáctico o hipotético; ambos subrayan la importancia de respetar la autonomía personal, magistralmente expresada por Kant en su segunda formulación del imperativo categórico. La cuestión consenso-disenso es una distracción en la que cae Muguerza posiblemente motivada por el hecho de que presenta su posición principalmente en un diálogo con el consensualismo.

A mi juicio, Muguerza se acerca al meollo de la cuestión en su respuesta a Garzón Valdés cuando reconoce que la formulación del imperativo categórico del reino de los fines tiene un contenido sustantivo mayor que la formulación en términos del principio de universalización (^{Muguerza, 1998b, 139}). La ética moderna reconoce el carácter no formal o sustantivo del imperativo categórico del reino de los fines. La pregunta crítica para determinar el alcance de la tesis de Muguerza es si la oposición de cada individuo a una cierta norma o institución garantiza la verdad de la proposición de que la norma o la institución lo trata meramente como medio y no al mismo tiempo como un fin en sí mismo. Si ello fuera así, entonces Muguerza podría defender la expresión "imperativo de la disidencia" con la que propone denominar el imperativo categórico del fin en sí mismo. Aun así, Muguerza debería contestar las siguientes objeciones. En primer término, como dice Garzón Valdés, el disenso podría ser oportunista o táctico. En segundo término, el principio que obliga tratar a la humanidad como un fin en sí mismo también podría llevarnos a asentir a una propuesta legislativa que, por ejemplo, derogue la prohibición de abortar o la de asistir médicamente a un paciente terminal que quiere suicidarse. En tercer lugar, aun cuando sea cierto que el principio protege el derecho a disentir y a reclamar, lo mismo es aplicable a toda norma (prohibitiva u obligante, como señalé antes): uno reclama cuando la norma no se cumple; ello tan sólo muestra que el lenguaje normativo frecuentemente tiene un sesgo reivindicativo.