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Jurisprudencia y formulación judicial del derecho (Principium)

 

Rolando Tamayo y Salmorán*

 

* Facultad de Derecho, UNAM.

 

Nam imperator noster Severus rescripsit in
ambiguitatibus qua ex legibus proficiscuntur
consuetudinem aut rerum perpetuo similiter
iudicatarum auctoritatem vim legis optinere
debere¹.

Digesto 1, 3, 38

 

I. Conocimiento del derecho

1. Derecho y predicados disposicionales

La idea de que las decisiones judiciales son obligatorias no sólo para las partes no es nueva. De hecho, hubo un tiempo en que éstas constituían el único derecho. Por ello, los rasgos distintivos del derecho (δικαιον, ius, Reth), i.e. sus características definitorias, fueron sólo perceptibles como creación judicial.

La ciencia jurídica desde su origen ha tenido muy claro qué es el derecho. Sin embargo, para algunos autores contemporáneos el derecho es inasible, inefable, en fin, indefinible. Esta extraña convicción debe mucho a la ignorancia; pero también a la abundante literatura que ha oscurecido su descripción al convertirlo en expresión de sentimientos o emociones; de virtudes, valores o idearios situados en dimensiones inaccesibles e impenetrables. Por fortuna, esto no es así. Para la profesión jurídica, desde los tiempos clásicos, la descripción del derecho ha sido clara e inteligible.

La perplejidad proviene de ciertas peculiaridades del objeto derecho. Algunos objetos (o algunas de sus características) se pueden definir ostensiblemente;² basta con mostrarlos. Se puede señalar un perro y decir: 'esto es un perro' o simplemente: 'perro'; Se señala una mesa y se dice 'mesa' y, así, una multitud de objetos. Muchas cosas no pueden definirse ostensiblemente, sin más; para mostrar sus características (o algunas de ellas) se requiere crear las condiciones para su observación. Esto ocurre especialmente con aquellas propiedades que indican tendencia, inclinación, o disposición. De ahí que a este tipo de características Rudolf Carnap (1891-1970) y Gilbert Ryle (1900-1976) las denominaran 'propiedades disposicionales'.³

Según Carnap el algoritmo para la prueba de un predicado disposicional es el siguiente:

Que sea D la disposición de X a reaccionar a la condición C con la característica respuesta R.⁴

Un caso típico de estas propiedades es la "solubilidad del azúcar", ejemplo que tomo de Ernesto Garzón.⁵ Es obvio que la propiedad (disposición D) "soluble", (o maleabilidad, friabilidad o conductividad térmica o eléctrica⁶) no es una propiedad directamente observable (ostensible), como puede serlo la blancura del azúcar.⁷ Ahora bien esta demarche para aprehender una propiedad disposicional podría sugerir la idea de que ésta fuera un predicado metafísico alcanzable sólo por alguna intuición existente sólo en los iniciados; pero no es el caso. Los enunciados que describen propiedades disposicionales son también enunciados falsifiables.⁸ En los enunciados 'el azúcar es soluble', 'Aquiles es iracundo' o 'César es arrogante' la "solubilidad" del azúcar, la "iracundia" de Aquiles o la "arrogancia" de César son cualidades tan empíricas como la "blancura" del Azúcar, la "fortaleza" de Aquiles o la "calvicie" de César, sólo que requieren la presencia de la condición (C) para manifestarse: el azúcar es soluble si, y sólo si, se disuelve en agua; Aquiles es iracundo si, y sólo si, cualquier minucia lo irrita y César es arrogante si, y sólo si, frente a los demás, actúa siempre con altivez y envanecimiento. Como estas propiedades son características definitorias de los objetos, pueden ser llamadas. 'reacciones de identidad', como hace Ernesto Garzón.⁹

 

2. Ius y ius dicere

Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no era definible ostensiblemente. Para describir el derecho es necesario producir las condiciones que permitan su observación, exactamente como ocurre con la "solubilidad del azucar": ¿Y qué se tiene que hacer? Simple. Para que el derecho se presente, para que sea observable, es necesario decirlo.

Los romanos usaban ius para indicar el lugar donde se pronunciaba el derecho: "ius dicitur locus in quo ius redditur, appellationes collata ab eo quod fit in eo ubi fit. ...is locus recte ius appellatur"¹⁰. Ius indica, así, el acto o el lugar de "administración de jus-ticia"; el lugar del ius dicere; el mismísimo acto del ius reddere, del pronunciamiento del derecho. Ius es un topónimo. Ius nombra la resolución judicial; de ahí la frase ita ius esto ('[e]l derecho es...') frase con la que el juez comenzaba su sentencia.¹¹

De esta forma, la expresión ius funciona como un "operador oracional" que señala un específico pronunciamientos jurídico. Así se explica la importancia primordial de la iuris-dictio en el nacimiento y desarrollo del derecho. Sobre esta cuestión dice Rudolf von Ihering (1818-1892), con sobrada razón, que '[e]l origen del derecho no data... sino de la época de la creación de las funciones judiciales... [derecho] y administración de justicia son nociones sinónimas."¹²

El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. Por ello no es extraño que ius signifique, en ocasiones, 'actos o formalidades procesales como se aprecia en las frases: in ius vocatio, interrogatio in iure, etcétera.¹³ No es extraño sin embargo ques ius se refiera a un precepto específico como se precibe en frases como idem iuris est, quid iuris est?, o similares (cuando se plantea cuál es el derecho que debe aplicarse).¹⁴ Si, como señalé anteriormente, ius nombra la sentencia pronunciada por el iudex, iura, en plural, señala, muy consecuentemente, el conjunto de las decisiones de los iudices, de ahí que, después ius, por extensión (o posiblemente desde su origen), se refiere, también, al acto o al intrumento en que el derecho se establece, esto es, al conjunto de precepta o formule fijados en un texto (e.g. leges, senadoconsulta, edicta). De ahí las expresiones: ius dare, ius statuere.¹⁵

Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) tiene su origen en alicui ius esse utendi fruendi (el ejercicio o goce del derecho de alguien), judicialmente establecido.¹⁶

De lo anterior se sigue que ius no es sólo una palabra, sino algo más: una formula. Ius (como δíκη en griego) son expresiones que enuncian un dictum de autoridad que crea el derecho; privilegio de ciertos individuos (e.g.: los jueces). Estamos ante el imperio de la palabra, imperio que se evidencia en expresiones en las cuales esta función se manifiesta: iu-dex (lat), med-diss (osc.), δíkας-πóλoς (gr.), eo-sago (ger.). Es el acto de decir del iudex el dispositivo que crea el derecho. Por ello, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabras, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, iustus, ius-titia et sit cetera.¹⁷

La situación era similar en la antigua Grecia. Los griegos llamaban δíκαι a las decisiones que ponían fin a los conflictos en el ágora, lugar donde se lleva a cabo la δικασπολíα (i.e. el enjuiciamiento).¹⁸ El conjunto de las δíκαι constituye un cuerpo de opiniones de autoridad al que se les conoce como διkαιov o con su nombre colectivo: δíκη. Precisamente esta expresión adquiere la connotación de 'justicia' ('aplicación del derecho'), la cual cubre en su totalidad la actividad jurídica griega, constituida esencialmente por la actividad judicial.¹⁹

 

II. Prudentia iuris²⁰

 

Dixi scepius post scripta geometrarum nihil
extare quod vi ac
subtilitate cum romanorum iurisconsultorum
scriptis comparari possit

Leibnitz

 

1. Prudentia y prudentia iuris

Primeramente hay que preguntarse por qué el nombre iursiprudentia. ¿Qué es prudentia iuris? ¿Por qué prudentia? Esta idea tenemos que rastrearla en la vieja Grecia. Varias palabras griegas están asociadas con έπιστήμη, palabra clave en esta búsqueda, y que es traducida como 'ciencia', 'el conocimiento científico'; entre ellas se encuentra λóyoς ('razón', 'razonamiento') y todas las palabras que deriven de ella. Todas estas palabras indican una actividad intelectiva, como conocer, razonar (no psíquica). Sin duda, una de las palabras más vinculadas al razonamiento y al quehacer científico es έπιστήμη. Había otras palabras que también significan 'conocimiento'; y eran, en cierto sentido, sinónimas de έπιστήμη, como, por ejemplo σοφíα²¹ y la familia de palabras con ella relacionadas, e.g. σοφóς, φιλόσοφος,²². Otras dos palabras son especialmente importantes en este ensayo: φρóυεσίς y σωφροσύνη que los romanos tradujeron con las voces latinas: prudentia y sapientia.

Φρóνεσίς y σωφροσύνη , como έπίστήμη, se aplican a un hombre sabio, a un hombre culto. Pero, existe una variante. Este hombre no sólo es culto y sabio; sino además es un hombre de "buen juicio", de "buen consejo": Φρονέσίς y σωφροσύνη no se aplican a aquél que sólo conoce, sino a aquél que conoce y sabe qué hacer.

Por ello Aristóteles atinadamente señalaba: "[c]on relación a la prudencia (φρονήσέως), podremos comprenderla considerando cuáles son las personas a las que llamamos prudentes (φρονíμους)."²³ Más adelante agrega:

Lo propio del prudente... [consiste en] poder deliberar [ponderar] acertadamente... llamamos prudentes... [a] los que calculan bien lo conveniente que no es objeto del arte [ciencia]. Y así podría decirse que en general el prudente es el que sabe deliberar [ponderar].²⁴

Agamenón se acerca a Nestor a pedir su consejo. Agamenón, ante un predicamento, quiere la opinión de un hombre prudente (σωφρων) que sabe elegir, que puede decirle qué hacer.

"Y así, -dice Aristóteles- de Anaxágoras y Thales y de sus semejantes se dice que son sabios y no prudentes". (Α'ναξαγóραν καί Θαλν καì toùς τοίοúτους σοφοúς μέν, φρονíμους).²⁵ Más adelante Aristóteles agrega:

La prudencia. tiene por objeto las. [acciones]. humanas y sobre las cuales puede deliberarse [ponderarse]. El hombre de buen consejo. es el que, ajustándose a los cálculos de la razón acierta con lo mejor que puede ser realizado por el hombre.²⁶

Dos preguntas han fuertemente intrigado a los seres humanos a través de la historia de la humanidad; éstas son: '¿qué es?' y '¿qué hacer?'. Las respuestas dadas a estas cuestiones han producido dos diferentes derroteros: descripción (i.e. la demostración) que hace la ciencia (έπιστήμη), por un lado, y la justificación de la acción, por el otro. Este último constituye el campo de la "razón práctica", el mundo de la "acción humana", i.e. el mundo de la prudentia.

Es necesario subrayar un rasgo peculiar de la prudentia; ésta no es caprichosa ni arbitraria. La prudentia procede con el mismo rigor que la ciencia, "ajustándose a la razón".²⁷ Lo que divide al conocimiento científico (έπιστήμη) de la prudencia no es el mecanismo del pensar, sino sus respectivos objetos; la ciencia, conoce; la prudencia conoce y dice qué hacer.

La prudencia contruye la acción humana racional, la acción justificada. La prudencia, "siguiendo los cálculos de la razón"²⁸ señala la mejor acción que un hombre puede seguir en la circunstancia. Esta acción, la que no puede ser objetada (superada) por otra deviene la acción "correcta", la acción "válida".

Al igual que φρóνεσις, la expresión latina prudentia significa: 'conocimiento', 'competencia', 'sabiduría', 'inteligencia', 'discernimiento'. Prudentia proviene de prudens (tis) que significa: '[quien] sabe de antemano', '[quien] obra con conocimiento de causa'.²⁹ La prudentia, se aplica a distintos campos del saber. Existen prudentes con diferentes habilidades o capacidades: "prudens rerum" ('hábil en los negocios'), "prudens rei militaris" ('versado en el arte militar').³⁰ Hubo, sin embargo, un campo de la acción humana en que la prudentia era especialmente requerida y la presencia de prudentes era imprescindible: la prudentia iuris. Es en Roma donde surge y se desarrolla una prudentia (una sabiduría) versada específicamente en el derecho.

 

2. La profesión jurídica

De la expresión prudentia iuris surge el sustantivo iurisprudentia que designa un oficio particular: 'el arte de conocer del derecho'. La iurisprudentia (en adelante 'jurisprudencia'), desde su origen, era un oficio nada rudimentario, su dominio requería recursos intelectivos más bien sofisticados. Con el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendo solidez y prestigio. Pero, no obstante su significado originario y su creciente importancia, a la jurisprudencia, en un principio, los romanos no le llamaban scientia, el sólo el nombre de una disciplina, de una profesión.

La palabra scientia³¹ es el equivalente latino que los romanos encontraron para έπιστήμη. La jurisprudencia, como mostraré más adelante, se convierte en scientia sólo cuando los juristas romanos adoptan los métodos de la ciencia griega, recogidos a la perfección en los Segundos analíticos.³²

La jurisprudencia desde el principio fue un oficio practicado por individuos preclaros. Este oficio implicó una dedicación vocacional hacia el derecho; no era una ocupación diletante u ocasional. Esta dedicación continuada produjo una penetración muy estrecha con el derecho. Pues bien, el conocimiento específico así producido, conjuntamente con las actividades orientadas a obtener este conocimiento, se llamó iurisprudentia, y a sus su operarios se les llamó: iurisprudentes.

 

3. ¿Cómo se conoce el derecho?

Los primeros juristas (i.e. los iurisprudentes) conocían el derecho. Pero, ¿cómo se conoce el derecho? El derecho se compone básicamente de textos; es un discurso, un lenguaje. La formulación (articulación) en un lenguaje es condición de existencia del derecho.³³ Pero aquí surge una nueva pregunta: '¿cómo se conoce un lenguaje?'. La respuesta es sencilla: 'conoce un lenguaje quien sabe qué dice'. Quien sabe qué dice, puede hacer una "lectura" de sus signos y sus fonemas. Se dice de una persona que sabe griego (o cualquier otra lengua), si entiende griego, esto es, si entiende los signos y fonemas de ese lenguaje. Un hombre que sabe griego puede decir lo que está dicho en griego.

Pues bien, la disciplina (el oficio) que permite a los juristas "leer" (describir) derecho es, precisamente, la iurisprudentia.

 

4. Genesis iurisprudentise

El nacimiento de la jurisprudencia comienza en el periodo que sigue la aparición de las XII Tablas. Nada se conoce sobre una jurisprudencia anterior.³⁴ La historia de la jurisprudencia romana es bien conocida. La primera fase es la etapa pontificia en la cual los cánones de la profesión jurídica fueron mantenidos en secreto, monopolio de una casta reducida de pontífices.

Al lado de las XII Tablas surge como consecuencia natural, la interpretatio prudentium (la actividad de los iurisprudentes), concurso fundamental en el desarrollo del derecho. Con la interpretatio prudentium la aplicación de la legislación de los decenviri³⁵ se extendió a una nueva Roma.³⁶

En Roma, contrariamente a las culturas que precedieron, surgió y se cultivó un oficio (una profesión³⁷) cuya única función era el conocimiento (interpretatio) del derecho. La tradición romana³⁸ es del todo exacta al colocar la cuna de la jurisprudencia en el Colegio de los Pontífices,³⁹ a los cuales correspondió, durante los dos primeros siglos de la Republica, el conocimiento del derecho así como la custodia de ese conocimiento. Las fuentes (Digesto 1, 2, 2, 35) refieren: ". ceteri autem ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant⁴⁰ Igualmente, Tito Livio habla de ius civile reconditum in penetralibus pontificum ⁴¹ Sobre este particular sostiene Wolfgang Kunkel:

La interpretación de las XII Tablas... siguió siendo, hasta principios del siglo III, un monopolio celosamente custodiado por el colegio de pontífices... el saber de los pontífices era... secreto...durante mucho tiempo sólo fue accesible a sus miembros y únicamente en su seno se transmitieron, de generación en generación, los métodos de aplicación del derecho que habían desarrollado.⁴²

De Digesto 1, 2, 2, 6,⁴³ claramente se desprende que el conocimiento del derecho y de la ciencia de su interpretación (su "lectura") estuvieron por más de cien años, después de la legislación de los decenviri, en manos de los pontífices."⁴⁴ A través de la interpretatio los pontífices proporcionaron el significado de las XII Tablas. Esta circunstancia hizo que el ius civile fuera considerado compositum por los iurisprudentes .⁴⁵

Por paradójico que parezca, la innovación y el desarrollo de la jurisprudencia se debe al hermetismo de los iurisprudentes pontificios. En efecto, este hermetismo condujo a los pontífices a emplear, frente a nuevos problemas surgidos en una Roma más compleja, únicamente las fórmulas y los institutos existentes. Fue así que mediante el uso de las "mismas" fórmulas se pudieron alcanzar nuevos objetivos que, de otra manera, hubieran sido impensables en Roma.⁴⁶

La interpretatio (la forma de "leer" textos jurídicos) era la función central de la jurisprudencia pontificia, a través de la cual los iuris-prudentes "leían" el derecho y señalaban sus alcances. Mediante la interpretatio dada a los prcccepta iuris, la jurisprudencia reformulo,⁴⁷ en gran medida, el ius civile.⁴⁸

La segunda fase de la jurisprudencia romana es una fase de secularización en la cual el conocimiento del derecho se difunde notablemente. Surgen iurisprudentes laicos. Varias fueron las causas que produjeron una jurisprudencia secular. Una de las más importantes, inter alia, fue la publicación, alrededor de 304 a.C. de una compilación conteniendo las legis actiones, hecha por Appius Claudius Csecus (Cónsul en 307 y 296 a.C.), robada y publicada por Cneo Flavius.⁴⁹

Poco después, Cneo Flavius (c. 300 a.C.) colocó en el forum el calendario (dies fasti) de los tribunales, mientras Sextus Ælius Paetus Catus (Cónsul en 198 a.C.) publicó algunas formas suplementarias que no se encontraban en la compilación flaviana.⁵⁰ En 300 a.C. la lex Ogulnia incrementó el Colegio de Pontífices por cuatro miembros, de los cuales, uno tenía que ser plebeyo, hasta entonces inelegibles. Cincuenta años más tarde, Tiberius Caruncanius (Cónsul en 280 y Pontif. Max. en 254 a.C.) daba consultas en público y admitía a toda clase de personas como discípulos.⁵¹ Con esta variedad de formas, el conocimiento del derecho lentamente dejó de ser monopolio pontificio.

La jurisprudencia, desde su infancia, fue un oficio prestigioso. Sus "operarios" estaban bien entrenados y practicaban su oficio manteniendo los cánones de la profesión. Sin embargo, los romanos, no obstante su elevado prestigio y utilidad los romanos, instruidos bien de la ciencia, aún no la llamaban así. Para que la jurisprudencia romana fuera llamada 'ciencia', tuvo que adentrarse a una nueva fase.⁵²

 

5. Iurisprudentia seu Scientia iuris

Fritz Schulz observa que desde el término de la Segunda Guerra Púnica la jurisprudencia entró en una fase nueva que puede ser llamada 'periodo helenístico'. Aunque Roma, en ningún momento de la historia estuvo exenta de la influencia penetrante de la cultura griega, fue en los dos últimos siglos de la Republica que esta moda helénica transformó la jurisprudencia romana. El resultado más asombroso de este impacto cultural fue, precisamente, el desarrollo de la jurisprudencia romana dentro del marco de la ciencia griega.⁵³ El material, sin duda, se mantuvo romano; pero, el método mediante el cual fue organizado, era griego. Fue de Aristóteles de quien los jurisconsultos romanos aprendieron estos métodos.⁵⁴

Cuando se estudia la jurisprudencia del último siglo de la Republica, se maravilla uno al observar la transformación casi súbita de una fase en que la jurisprudencia aparece cautelar y práctica hacia una fase en que se convierte en un sistema.⁵⁵ A partir de entonces los juristas romanos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia.

Para convertir a la jurisprudencia en ciencia los juristas romanos tuvieron que construirla de conformidad con el único modelo disponible: la ciencia griega (επιστήμη).⁵⁶ Con la adopción de los métodos de los Segundos analíticos los juristas romanos fueron capaces de construir los conceptos jurídicos fundamentales y encontrar los (primeros) principios de la jurisprudencia.

Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y los compare con los escritos de los geómetras griegos se percatará del cercano paralelismo que Leibnitz⁵⁷ encuentra entre ellos.

En Roma έπιστήμη se traduce por scientia y, por scientia, los romanos, en el último siglo de la Republica, entendían: 'la sistematización de una disciplina en genera y partes mediante la aplicación de los dos métodos usados por lógicos y geómetras. Primeramente, la observación de los hechos singulares (εμπεíρια) para obtener, por inducción (έπαγωγή), definiciones (όροí), hipótesis (úποθέσεις), conceptos (òρισμοí), hasta alcanzar los (primeros) principios de una ciencia en particular. Y, en segundo lugar, deducción de nuevos enunciados a partir de estas premisas.⁵⁸

Los juristas romanos saben que mediante la observación de los hechos singulares se "recoge" lo que ha sido repetidamente observado. Saben, también, que de la etapa de la experiencia (εμπεíρια) se pasa a la etapa de la ciencia, al encontrar el elemento común en los casos particulares observados.⁵⁹ Y, por supuesto, saben que cuando los primeros principios de la ciencia han sido descubiertos, éstos tienen que ser formulados en proposiciones.⁶⁰ En fin, los romanos saben que éstos son los elementos básicos de una ciencia y sólo cuando esta construcción se ha completado es posible hacer uso de ella.

 

6. La "experiencia jurídica" y el objeto de la jurisprudencia

Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los "constructores" de cualquier ciencia particular. Ante todo, los juristas tienen que determinar el "material jurídico" existente. Los juristas "seleccionan" de entre los hechos del mundo empírico, ciertos hechos que comparten atributos comunes. Los juristas se preocupan por "leer" los prccepta dados por el "legislador". Aquí, 'legislador' significa simplemente: " 'fuente del derecho', 'instancia reconocida de creación del derecho' ", v.g. lex, senatus consultum, plebiscitum, constitutio principis, edicta ("qui ius edicendi habent") y responsa prudentium.⁶¹

En la transición que va de los hechos singulares y separados a la construcción de la "experiencia jurídica" el paso clave es la determinación de los rasgos comunes compartidos por el material que los juristas tienen que manejar. De esta manera, los juristas determinan el campo de la sapientia iuris. La "experiencia jurídica" es, por tanto, un subconjunto de la εμπεíρια y, consecuentemente, se mantiene εμπεíρια.

Los materiales jurídicos a considerar pasan por pruebas de "identidad" y de existencia. Primeramente, tienen que ser proecepta dados por el "legislador" (i.e. establecidos por una "fuente del derecho") y, además, tienen que "existir", i.e. tienen que haber sido "creados", puestos en vigor, no haber sido derogados o abrogados (no haber prescrito, no haber caducado, no haber precluido, et sit cetera). Los juristas tienen que determinar la identidad y la existencia empírica de los materiales (hechos) jurídicos como condición necesaria para su lectura. Hay mucho que decir sobre los criterios de existencia e identidad de los materiales jurídicos, lamentablemente no puedo detenerme a abordar estos problemas aquí. Mi interés es simplemente subrayar que los juristas romanos, en la determinación del campo de la jurisprudencia, comienzan con los hechos singulares que han sido observados y que los criterios de identidad y existencia de estos "hechos jurídicos" se basan en pruebas empíricas.

Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia) confrontan un mundo formado sólo de entidades singulares y separadas. Aquí surge la misma pregunta planteada en los Segundos analíticos: ¿Si los materiales jurídicos son dados en forma de entidades singulares y separadas, cómo pueden ser descritas por la ciencia, si no existe ciencia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema, al igual que los geómetras, recurriendo a έπαγωγή, (léase 'generalización empírica').⁶² Mediante este método los juristas romanos construyeron la base empírica de la ciencia de la jurisprudencia.

 

7. Nomina iuris y definitiones

Al final del siglo III a.C. después de los trastornos sociales causados por la Segunda Guerra Púnica la prudentia iuris habría de sufrir una importante evolución. En el siglo II, el conocimiento del derecho se había gradualmente separado de las ramas del antiguo saber pontificio. La aparición de juristas laicos habría de trasformar el escenario. Estos juristas laicos frecuentemente seguían la carrera política o militar. El cambio se evidencia con la publicación de las responsa a las cuestiones que les eran sometidas. Como las responsa de los juristas no siempre coincidían las controversias jurídicas surgieron a la luz por vez primera.⁶³

La actividad de los nuevos juristas comienza gradualmente a diferir de sus antecesores. Con ellos aparecen los primeros tratados sobre derecho civil. Fundamentalmente, estos tratados consistían en largas colecciones de opiniones dadas sobre casos particulares. Poco a poco estas responsa empiezan a aplicarse a casos similares y parecen, cada vez más, conceptos jurídicos (nomina iuris). Como v.g. el concepto de quasi rupto introducido por Marcus Junius Brutus,⁶⁴ que permite la aplicación de la Lex aquilia a nuevos casos.⁶⁵ De esta manera las opiniones comienzan a extenderse a situaciones inusuales.⁶⁶

Muchas discusiones versaban sobre el alcance de las palabras o, más bien, sobre el alcance y peso de los nomina iuris (categorías creadas por palabras o conceptos generales). Una de las primeras controversias entre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. A fines del siglo III se incrementó la costumbre de legar, de por vida, el uso de una propiedad, conjuntamente con el derecho a gozar de los frutos que dicha propiedad produce. Por supuesto la cuestión surgió sobre qué es exactamente lo que cubre la expresión fructus⁶⁷

En gran medida, los juristas estaban interesados, inter alia, en saber si ciertos hechos (insólitos o imprevistos) caían dentro del campo de aplicación de un texto jurídico o no. Estos "hechos" eran ubicados en sus lugares apropiados, llenando las "categorías jurídicas" establecidas por los juristas para describir el derecho. Este ejercicio se incrementa con el surgimiento de nuevas fuentes de derecho: plebiscita y edicta de los magistrados.

Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la determinación del alcance de los preceptos jurídicos, señalando el significado de un término o proponiendo la aplicación extensiva de un precepto jurídico, los juristas se dieron a la tarea de generalizar.⁶⁸ Para ello los juristas recurrieron a la ciencia griega.

Los juristas construyen definitiones mediante επαγωγή. Partiendo de la observación de un conjunto de casos individuales, encontraban el elemento que les era común. De esta forma, el método admirable y riguroso de los geómetras se convirtió en el más importante elemento en la construcción de la jurisprudencia. Para explicar la experiencia jurídica, los juristas romanos tienen que construir "clases de cosas". Así surgen los nomina iuris, i.e. los conceptos técnicos (όρισμοι) y las definitiones (òροí) de la jurisprudencia.

Dotados con los métodos de la ciencia griega, los juristas romanos introdujeron los conceptos y definitiones que su disciplina requería. Además de determinar el significado del lenguaje en que el derecho se formula formularon las definitiones que la descripción (y aplicación) del derecho exigía. Definitiones célebres de estos juristas son, v.g. las de nexum, fructus, vi factum (coacción), ruta cesa (bienes accesorios), et sit cetera.

Manius Manilius dice que por nexum se entiende: omne quod per libram et aes igeritur in quo sint mancipia. "([nexum es] todo [negocio] que se celebre per aes et libram, [mediante el bronce y la balanza], incluyendo mancipia")⁶⁹ Es fácil observar que ésta es una definición que, en tanto tal comprende a todos casos que la satisfacen, incluyendo mancipia⁷⁰ Es importante observar el cambio que sufre el concepto. En un principio nexum nombraba un acto mediante el cual un individuo garantizaba con su persona una deuda propia o ajena.⁷¹ Formulada como definición general indica un tipo de traslado de dominio.

El jurista romano que proporciona una clara evidencia de la influencia de los métodos griegos para definir en jurisprudencia es Q. Mucius Scaevola,⁷² probablemente el más importante jurista de la República. Con él rápidamente se alcanza la excelencia en la ciencia del derecho.⁷³ Q. Mucius Scaevola escribió un libro que lleva por título el significativo nombre de Liber όρων (el libro de las definiciones).⁷⁴ No es en ningún sentido extraño que Q. Mucius mantenga la palabra griega.

Una definición exepcional de Q. Mucius Scaevola se refiere al concepto de coacción, vi factum ('uso ilícito de la fuerza'). A este respecto el célebre Pontifex maximus, dice: vi factum id videtur esse, qua de re quis cum prohibetur, fectit. ("Se considera que un acto es realizado con coacción si quien lo realiza le había sido prohibido").⁷⁵ Claramente Q. Mucius evita el significado ordinario de vi factum y se concentra en formular una definición que muestra cómo es entendida la expresión vi factum en el foro. Por ello su definición contempla casos en la que no existe coacción física.

Otro ejemplo significativo es la definición de ruta cesa. Ciertos muebles están adheridos o fijados a los inmuebles y son "inmuebles por destino". Éstos se trasmiten al comprador. Los que no se trasmiten al comprador son ruta csesa (lo que es "extraído" o "cortado". Q. Mucius Sceavola, en el Liber ορων, lo dice en estos términos: In rutis cesis ea sunt. Qua terra non tenentur, queque opera structili tectoriove non continentur.("ruta cesa comprende cualquier cosa que no esté unida a la tierra, como cualquier cosa que no pertenece a la construcción ni a la estructura").⁷⁶

En este orden de ideas es importante volver a subrayar que las definitiones de Q. Mucius Scaevola (como en las de Manius Manilius o las de cualquier otro jurista) se construyen sólo a partir de la observación de los hechos del derecho (positivo); de la observación de varios casos en los cuales ha sucedido así, reteniendo el elemento común que comparten todos estos casos.⁷⁷

Observa el profesor Peter Stein que el paso clave en la transición de la experiencia a la ciencia es la determinación del elemento común que unifica los casos individuales. Este paso de los particulares a los universales (⁷⁸) es precisamente επαγωγή, el método mediante el cual se alcanzan, también, los primeros principios.⁷⁹ Ciertamente, este método es propio de las ciencias naturales, pero Aristóteles -señala el profesor Stein- lo consideró aplicable a otras ciencias.⁸⁰ En todo caso, así lo consideraron, y lo hicieron, los juristas romanos.

Cuando los primeros principios son encontrados (mediante la observación), estos tienen que ser formulados en proposiciones. Sólo cuando este paso ha sido realizado, i.e. cuando los primeros principios han sido establecidos y formulados en proposiciones, el edificio conceptual de la jurisprudencia está listo para funcionar. En la ciencias naturales (v.g. geometría, física, et al), cuando esta etapa se completa, es posible la deducción a partir de los primeros principios. El mecanismo que utilizan las ciencias naturales para la construcción de inferencias es el silogismo (básicamente la primera figura).⁸¹

 

8. Muestra didáctica

La traducción latina de , como ya indiqué, es definition⁸² Pero, además de su significado como proposición, deviene el nombre de las formulaciones que usan los juristas para explicar un término técnico o una institución. Las definitiones pueden ser de dos clases. Las definiciones de objetos perceptibles y las definiciones de objetos que sólo pueden ser percibidos por razonamientos.

Estos procesos intelectuales estaban acompañados de un presupuesto básico ampliamente compartido. Los juristas conciben el derecho como un todo completo y consistente. Cicerón y sus contemporáneos (incluido Servius Sulpicius Rufus) daban por sentado que el derecho, consistía inter alia, en un cuerpo coherente y acabado. En el derecho -pensaban- se encuentran todas las respuestas. Basta sólo que los juristas, dotados del conocimiento científico apropiado, las obtengan y formulen.⁸³

Podría continuar proporcionando más ejemplos de conceptos jurídicos (definitiones) construidos mediante (έπαγωγή). Sin embargo, creo que es mejor introducir un ejemplo gráfico donde pueda observarse varios momentos de este mecanismo.

Sabemos desde Aristóteles que no hay ciencia de lo singular. Pero si no hay ciencia de lo singular, ¡tampoco hay iurisprudentia de lo singular! La ciencia se compone de enunciados universales. No hay ciencia de un suceso singular. Hay ciencia de "clases de cosas". No hay ciencia, v.g., de la acción de Titius Octavenus que, pálido, el quinto día de las kalendas de enero (i.e. 28 de diciembre), por la mañana, fue a casa de Lucius Porcius, hijo de Lucius Marcellus, para proponerle 10 aces por usar la casa que le fue donada a éste último, inmueble sito en un fundo contiguo al exodus, a lo que Lucius Porcius, después de consultarlo con su esposa Hortensia Agripa esa misma noche, accedió al día siguiente por la tarde y se lo comunicó a Titius Octavenus, por lo que convinieron reunirse un dies fasti en presencia de cinco testigos púberes y otros funcionarios para pronunciar palabras rituales, por las que, eo ipso, Titius Octavenus se vio constreñido en la necesidad, de entregar 10 ases cada 20 días a Lucius Porcius, no obstante no usara la casa a causa de la reuma... et sit cetera. Téngase presente este ejemplo mientras se analizan los siguientes argumentos.

El ius puede ser representado como un (sub)conjunto de entidades singulares:⁸⁴

ius = { xx, xx, xx, xx, xx, xx, xx, xx, xx, xx, XX· · ·}

Las entidades del ius, ciertamente, son entes singulares; pero esto no impide que compartan características comunes. Supongamos que en el conjunto ius existen entes que comparten la cualidad P:

ius = { x, xP, x, xP, xP, x, x, xP, x, x P, x...}

De este modo tenemos que en ius existen entidades que comparten la cualidad P y otras no. Sabemos que lo que la ciencia describe son clases de cosas; pues bien, lo que la iurisprudentia, describe no son singulares, sino, clases de cosas.⁸⁵ La iurisprudentia, en tanto scientia iuris, se ocupa de clases de cosas, en el caso, la clase de todas las cosas que tengan la cualidad P:

{x: xP}

Supongamos que 'P' es una variable que cubre los siguientes casos. El de un individuo que tiene que pagar el cuádruplo de los bienes que robó (Gayo, 3, 189); el de un individuo que tiene que pagar porque habiendo recibido un caballo para ir a algún sitio, lo "llevó a la guerra" (Gayo, 3, 196); el del deudor que tiene que pagar por sustraer un objeto de su propiedad entregado en prenda; (Gayo, 3, 200) el de un tutor que tiene que dar garantía del buen manejo de los bienes del pupilo (Gayo, 1, 199); el de un individuo que tiene que indemnizar a la víctima por su fraude (Gayo, 3, 215); el de un individuo que no puede edificar más alto para no tapar la luz del vecino; (Gayo, 1, 14); el de un individuo que tiene que pagar por haber matado un cuadrúpedo propiedad de otro (Gayo, 3, 210); el del individuo que tiene que indemnizar por haber destruido un inmueble de otro (Gayo, 3, 217; Inst. Just., 4, 3, 13); el de un difamador que debe reparar el daño por afrentar públicamente a alguien (Gayo, 3, 220); el de un vendedor que tiene que entregar la cosa vendida por haberlo convenido (Gayo, 3, 139); así como a todo el sinnúmero de actos que imponen a los individuos un vínculo (encadenamiento) jurídico que los constriña en la necesidad de realizar algo de conformidad con el derecho. Si esto es así, entonces, para los juristas romanos, 'P' se lee: 'iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvende rei, secundum nostroe civitatis iura'.⁸⁶

Es así que los juristas introducen el concepto obligationes, fundamental en la descripción del derecho. Ahora sabemos qué son obligaciones, quiénes son los sujetos de las obligaciones; cuál es su contenido, et sit cetera. Hay scientia iuris para clases de cosas, en el caso, de las obligationes. Esto es, de todas las cosas que comparten la cualidad ' P'.

Hay que tener en cuenta que obligationes no es una cosa. Obligationes es un nombre, el concepto que designa una clase de cosas, a saber: el conjuntos de todas las entidades que satisfacen la regla de formación del conjunto (' iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvende rei, secundum nostre civitatis iura').

Supongamos ahora que 'P' es una variable que cubre otra clase de casos, por ejemplo: verse en la necesidad de entregar una cosa al haber recibido un precio cierto y en dinero (Inst. Just., 3, 23; D. 18, 1 y 5); tener que cuidar y restituir una cosa que convino guardar (D. 16, 3; C. 4, 34); tener que dar en garantía el bien inmueble acordado (D. 20, 1, 3 y 6: C. 8, 13-35); pagar un precio convenido por el uso de un inmueble; (Inst. Just., 3, 24; D. 19, 2); tener que llevar convivencia marital por haber celebrado nupcias (D. 23, 2, 22; 50, 17, 30); tener que realizar gratuitamente una transacción en beneficio de alguien con quien acordó (Ins. Just., 3, 16; D. 17, 1); tener que devolver puntualmente una suma de dinero recibida en préstamo (Gayo, 3, 90); entregar los aperos de labranza como garantía del pago de la renta pactada de finca rústica (D. 20, 1, 5, 1); así como cualquier acuerdo de voluntades que genere un vínculo que constriña a los individuos a realizar algo de conformidad con el derecho. Es así que los juristas introducen el concepto de pactum (contractu) todo acuerdo de voluntades que crea, modifica, transmite o extingue obligationes.

Por supuesto, pactum , como en su caso, obligationes, no es una cosa sino el nombre que designa una clase de cosas; i.e. el conjunto de todos los acuerdo de voluntades que crean, modifican, trasmiten o extinguen obligationes en el sentido aquí descrito.

Supongamos que 'P' es una variable que cubre el caso de Titius octavenus, como cualquier acuerdo (pactum, contractu) que constriña a las partes en la necesidad de hacer algo conforme al derecho. Si esto es así, entonces, para los juristas, el acuerdo de Lutius octavenus y Lucius Porcius es un contrato y le corresponden todos los predicados que convienen a 'P', i.e. todos los predicados que convienen a todas las obligationes ex contractu.

Así, como se construye el concepto de obligationes, así se establecen los demás conceptos jurídicos (matrimonium, tutela, usufructus, possesion, et sit cetera). De esta manera se construyen los conceptos de la geometría, de la mecánica, de la astronomía. Como quiera que sea, este "paso" lo realizan los juristas a través del mismo procedimiento traído de la ciencia griega: έπαγωγή.⁸⁷

Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos analíticos, resuelven el paso, aparentemente problemático, de cómo puede la jurisprudencia describir la experiencia jurídica, compuesta únicamente de entidades singulares y separadas, mediante conceptos generales. Aplicando los razonamientos de la ciencia griega los juristas romanos conciben su tarea como el conocimiento (científico, racional) de lo que realmente ocurría en la experiencia jurídica.

'Jurisprudencia' significa 'conocimiento del derecho'. Los romanos como nota característica de la jurisprudencia afirman de ésta que es "... rerum notitia, iusti ataque iniusti scientia..'"⁸⁸, i.e. "...el conocimiento de lo que es lícito como de lo que es ilícito... "

 

Notas

¹ "Puesto que nuestro emperador [Séptimo] Severo ha ordenado que, en casos de ambigüedades surgidas de las leyes, la costumbre inveterada o la autoridad de las cosas que han sido juzgadas en el mismo sentido tienen fuerza de ley."

² Del L ostendere: 'mostrar'; 'que puede manifestarse o mostrarse'. (Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa Calpe, S.A., Edición Electrónica, 2.0, 1998.         [ Links ] Vid.: Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino-Español, Barcelona, 1988, t, ii, p. 1082).         [ Links ]

³ Vid.: Carnap, Rudolf. Meaning and Necessity, Chicago, Universdity of Chicago Press, 1975 (1956), pp. 242-244 y Ryle,         [ Links ] Gilbert, The Concept of Mind, Nueva York, 1961, pp. 116-118.         [ Links ] Descubrí las propiedades disposicionales leyendo el magnífico ensayo de Ernesto Garzón: El concepto de estabilidad de los sistemas políticos" (México, Distribuciones Fontamara, S.A., 1992,         [ Links ] reimpreso en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609).         [ Links ]

⁴ Meaning and Necessity, cit., p. 243.

⁵ Cfr. "Estabilidad de los sistemas políticos", op. ul. cit., p. 577.

⁶ Vid.: Feigl, Herbert "Positivism" en Encyclopaedia Britannica, DVD 2004, Chicago, Encyclopedia Britannica, Inc.         [ Links ], especialmente: The Earlier Positivism of Viennese Heritage.

⁷ Pienso en el azúcar común (sucrosa); substancia obtenida de la caña de azúcar, perteneciente al grupo químico de los hidratos de carbono, de color blanco en estado puro y soluble en el agua y en el alcohol. (Vid.: Encyclopedia Britannica, "Sugar", en Encyclopedia Británica.

⁸ Vid.: "Estabilidad de los sistemas políticos", op. ul. cit., p. 577.

⁹ Cfr. "Estabilidad de los sistemas políticos", en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609, esp. p. 578.         [ Links ] Sobre este particular cabe señalar que el enunciado 'el azúcar es soluble' (o cualquier enunciado disposicional) no es mera predicción; la solubilidad del azúcar -comenta Eugenio Bulygin-es una propiedad actual del azúcar, tan presente como su "blancura". El azúcar es soluble aún si no se disuelve. El enunciado 'el azúcar es soluble' -continua Bulygin- es mas bien un enunciado que "afirma que el azúcar tiene la disposición de disolverse si ciertas condiciones se presentan. (Cfr. "El concepto de eficacia", en Bulygin, Eugenio (en prensa, versión española de "Der Begriff der Wirksamkeit", en Garzón Valdés, Ernesto. Lateinamerikanische Studien zur Rechtsphilosophie, Archive für Rechts- und Sozialphilosophie, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, Beiheft 41, pp. 39-58, 1965.         [ Links ] Stuttgart, El énfasis es mío).

¹⁰ D. 1, 1, 11: "...se llama derecho el lugar donde el derecho es aplicado, dando el nombre de lo que se hace a dónde se hace... ese lugar se denomina correctamente derecho." (Las cursivas son mías).

¹¹ Cf., Tit. Liv. 1.8.1; Virg. Aen. 1. 507.

¹² Geis des römischen Recht, Berlín, 1877.

¹³ Vid., Kaser, Max, Das altrömische Ius. Studien zur Rechtsvertellung undRechtsgeschiche Römer, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprech, 1949;         [ Links ] Gaudemet, Jean, Institutions de l'antiquité, París, Sirey, 1967.         [ Links ]

¹⁴ Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit, 525.

¹⁵ Vid.: Ibidem.

¹⁶ Vid.: Kaser, M., Das altrömische lus. Studienn zur rechtsvertellung undrechtsgeschichte romer.cit.; Sohm, R., Instituciones del derecho privado romano, trad. de Wenceslao Roces, México, Editora Nacional, 1955 y 1975.         [ Links ]

¹⁷ Vid.: Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indoeuropéenes II: Pouvoir, droit religion, París, Les édititons de Minuit, 1969;         [ Links ] Calhound, George Miller, Introduction to the Greek Legal Science, cit.

¹⁸ Vid.: Harrison, A.R.W., The Law of Athens, Oxford, Oxford University Press, 1975, t. II, pp. 64 y ss.         [ Links ]

¹⁹ Vid.: Calhound, George Miller, Introduction the Greek Legal Science, Aalen, Scientia Verlag, 1967(reimpresió         [ Links ]n de la versión de Oxford University Press de 1944).

²⁰ Algunas de las ideas expuestas en esta sección se encuentran desarrolladas in extenso en mi libro: Razonamiento y argumentación jurídica, 2^a.ed. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004,         [ Links ] Vid. part.: Segunda parte: Paradigma posteriora. (Interpretatio prudentium), cap. iv, v y vi.

²¹ "'Habilidad en arte y oficios', 'conocimiento de'... 'buen juicio', 'inteligencia'...". (Liddell and Scott's Greek-English Lexicon, cit., p. 737).

²² "'Amante de la sabiduría', usado primeramente por Pitágoras, quien se llamaba a sí mismo ...en un sentido amplio 'hombre de ciencia', 'erudito'. (Liddell y Scott's Greek-English Lexicon, cit., p. 865).

²³ Ethica nicomaquea, 1140a 24-25. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, versión española y notas de Antonio Gómez Robledo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filológicas, 1983 (Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana), p. 138.         [ Links ]

²⁴ Ethica nicomaquea, 1140a 25-32. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, versión española y notas de Antonio Gómez Robledo, cit. p. 138. Las pausas y los corchetes son míos).

²⁵ Ethica nicomaquea, 1141b 4-5. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, cit., p. 141).

²⁶ Ethica nicomaquea, 1141b 8-14. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio Gómez Robledo. Ética nicomaquea, cit., p. 141. Las pausas, los corchetes y el énfasis son míos).

²⁷ Loc. cit.

²⁸ Loc. cit.

²⁹ Cfr. Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino Español, Barcelona, Editorial Ramón Sopena, S.A. 1985, t. ii, p. 1264.         [ Links ]

³⁰ Cfr. ibidem.

³¹ " 'Conocimiento', 'lo que uno sabe', 'saber'... 'conocimiento científico', 'saber teórico'... 'arte'... " (Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino Español, cit., t. II, pp. 1401-1402).

³² Los Segundos analíticos (Analítica Posteriora) constituyen el principal trabajo de Aristóteles sobre el método científico, pero a ellos podemos agregar: Analítica priora (24a 10-25b 37), Physica (esp. 184a 10-194b 15), Metaphysica (esp. los primeros tres libros: 980a 22-103b 16).

³³ En diversos trabajos he abordado el problema del discurso jurídico (o de los discursos jurídicos), véase mi libro: Elementos para una teoría general del derecho, capítulos: XVII, XIX, XX, XXII y XXV y la bibliografía ahí referida.

³⁴ Vid. : Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Oxford, Oxford University Press, 1967, pp. 1 y 5.         [ Links ]

³⁵ Los decenviri ('diez varones') eran una comisión compuesta de diez personas designadas en 451 a.C. para ir a las ciudades griegas a pedir leyes y proceder a la codificación del derecho. Su legislación fue conocida como las XII Tablas.(Cfr. Digesto 1, 2, 4. Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, Tansactions of the American Philosophical Society, The American Philosophical Society, Filadelfia, 1968, p. 425).         [ Links ]

³⁶ Cfr. Digesto 1, 2, 5. Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit, p. 513.

³⁷ En el sentido de 'profesar' ('dedicación', 'vocación', 'participar de ciertos cánones').

³⁸ Digesto 1, 2, 2, 6.

³⁹ Vid.: Schulz, Fritz, History ofRoman Legal Science, cit., p. 8.

⁴⁰ "... puesto que todos los que le precedieron [a Tiberius Caruncanius] procuraban mantener el derecho civil en secreto y sólo atendían las consultas que se les hacían."

⁴¹ Tito Liv., IX, 46, 5.

⁴² Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, trad. De Juan Miguel, Ariel, Barcelona, pp. 29 y 93.         [ Links ] Las cursivas son mías.

⁴³ ". ommiun tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant." (. pero toda la ciencia de la interpretación de estas leyes y de la acciones se encontraba en el colegio de los pontífices".)

⁴⁴ Moyle, J. B., "General Introduction", en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., p. 43.

⁴⁵ Cfr. Digesto 1. 2, 2, 5. Cfr. Serrao F., "Interpretazione". Il diritto romano. a) Interpretatione de la legge, Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffrè, 1972, t. xxii. p. 242.         [ Links ]

⁴⁶ Moyle, J. B., "General Introduction", en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, with Introductions, commentary, and excursus por J.B. Moyle, Oxford, Oxford University Press, 1964. pp. 42-44.         [ Links ]

⁴⁷ Sit venia verba.

⁴⁸ Vid.: Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., p. 20.

⁴⁹ Cfr. Digesto 1, 2, 7. Sobre este particular, vid.: Moyle, J. B., "General Introduction", en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., pp. 42 y 44. Consecuentemente, "'ius civile per multa sccula inter sacra ccrimonisque deorum immortalium solisque pontificibus notum vulgavif (Val. Max. 2, 52, cit. por Moyle, J. B., "General Introduction", en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., p. 44.).

⁵⁰ Cfr. Digesto 1, 2, 7.

⁵¹ Cfr. Digesto. 1, 2, 35.

⁵² Ciertamente, durante estos periodos precientíficos la interpretatio de los iursprudentes alcanzó enorme importancia en la aplicación del derecho.

⁵³ Vid.: The History of Roman Legal Science, cit., pp. 38 y s.

⁵⁴ Vid.: Stein Peter. Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgh, Edimburgh University Press, 1966, pp. 33 y s.         [ Links ]

⁵⁵ Vid.: La Pira, Giorgio, "La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. L'arte sistematrice", cit., p. 336. Vid.: "Geometrical Method and Aristotle Account of the First Principles", Classical Quarterly, Núm. 19, 1935, p. 113 y ss.         [ Links ]

⁵⁶ Sobre el particular Cicerón dice: "sint ista graecorum, quamquam ab iis philosophiam et omnes ingenuas disciplinas habemus, sed tamen est aliquid, quod nobis non liceat, liceat illis." (De finibus, 2, 21, 68.).

⁵⁷ Epist., 1; Cfr. Epist., 15. (Loc. cit.).

⁵⁸ Vid.: La Pira, Giorgio, "La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Il concetto di scienze e gli strumenti della costruzione scientifiche", en: Bollettino dell'Istituto de Diritto Romano, vol. 44, Roma, 1936-1937, pp. 132-133.         [ Links ]

⁵⁹ Cfr. Anal. Post., 100a-110b 1.

⁶⁰ Vid. supra: Cap. III. Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.

⁶¹ Cfr. Gayo, Inst, 1, 2; 1, 3-7.

⁶² Vid. supra cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.

⁶³ Vid. Stein, Peter. Regulc Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 27.

⁶⁴ Prctor en 142 a. C.

⁶⁵ Según la lex aquilia si un individuo causa una pérdida a otro por quemarlo, fracturarlo o romperlo (quod usserit fregere ruperit), estaba obligado a repararla. Piensa Peter Stein que seguramente se le preguntó a Marcus Junius Brutus que si alguien golpeaba a una esclava y, como resultado del golpe abortaba, si era responsable frente al dueño de la esclava. Marcus Junius Brutus respondió que era responsable "como cuando lo es por algo roto" (quais rupto. Cfr. D. 9, 2 27, 22). Vid. Stein, Peter. Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28.

⁶⁶ un ejemplo es D. 41, 2. 3, 3. Es claro que en derecho romano uno podía adquirir la propiedad de un terreno por posesión. Pero si con desconocimiento del poseedor del terreno, resulta que había un tesoro enterrado, la cuestión era saber si el poseedor adquiría el tanto el terreno como el tesoro. Señala Peter Stein que Marcus Junius Brutus y Manus Manilius (Pretor en 155 o 154 a.C., Consul en 149 a.C.) sostenían que sí. (Vid. Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28).

⁶⁷ Vid.: Stein Peter, ibidem. Había mucha discusión particularmente sobre si el hijo de una esclava podía ser considerado fruto. Sobre este particular -dice el profesor escocés- Publius Mucius Scasvola (Pretor en 136 a.C.) y Manius Manilius sostenían que sí. Marcus Junius Brutus, por el contrario, sostenía que no: neque enim in fructu hominis homo esse potest (D. 7. 1. 68). (Vid.: ibidem).

⁶⁸ Vid.: Stein Peter, Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, pp. 29 y 30.

⁶⁹ Varro, De Ling., Lat, 25, 7, 105. (Lo que se encuentra entre corchetes es mío). El profesor Peter Stein sugiere que a Manius Manilius probablemente le consultaron si nexum incluía mancipia y respondió que sí, porque nexum se aplica a cualquier transacción celebrada mediante el ritual per aes et libram. (Cfr. Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 30).

⁷⁰ En singular: mancipium. Acto por el cual se adquiere poder sobre cosas o personas; designa también las res mancipi, i.e. el patrimonio agrario (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; García Garrido, Manuel J. Diccionario de jurisprudencia romana, cit., p. 231.

⁷¹ una lex poetelia papiria de 263 a.C. substituyó la garantía personal del deudor por la de sus bienes. (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; García Garrido, Manuel J. Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, Editorial Dykinson, 2000, p. 263.         [ Links ]

⁷² Consul en 95 a.C. Pontifex maximus.

⁷³ Schulz, Fritz. History of Roman Legal Science, cit., p. 41.

⁷⁴ Vid.: Stein, Peter, Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgo, Edimburgo university Press, 1962, p. 36.         [ Links ]

⁷⁵ D. 50, 17, 73, 2. Vid.: Stein, Peter, Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 36.

⁷⁶ D. 50, 16, 241. Vid.: Stein, Peter, Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 37.

⁷⁷ Vid.: Stein, Peter, Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 37.

⁷⁸ Arist. Topica, I, 12; 105a 14.

⁷⁹ Arist. Post. Anal. I. 18; 81b 1.

⁸⁰ Vid.: Stein Peter, Regulae iuris. From juristic rules to Legal Maxims, cit., pp. 34-35.

⁸¹ Vid. supra Cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.

⁸² La expresión griega, en su origen, significa: 'linderos', 'límites', 'mojoneras'. (Cfr. Liddell y Scott's Greek-English Lexicon, cit., p. 570). La voz latina definitio (onis) mantiene este sentido toda vez que definir "es la acción de circunscribir; acción de fijar los límites...". (Blánquez Fraile, Agustín, Diccionario Latino-Español. Español-Latino, cit., t. II, p. 487).

⁸³ Vid.: Stein, Peter. Regule Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 45.

⁸⁴ Vid. supra: capítulo III. Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.

⁸⁵ Aristóteles dice que "Suponemos tener ... conocimiento científico de una cosa... cuando pensamos que conocemos la causa de la que el hecho depende, como la causa de ese hecho y no de otro y, más aún, deforma que el hecho no podría ser de otra forma más que como es" (Anal. Post., 71b 9-11). En un conocido pasaje Aristóteles dice: "la ciencia [...] nace cuando, de una multitud de nociones tomadas de la experiencia, se obtiene un solo juicio universal. Puesto que juzgar que cuando Callias estaba enfermo de cierta enfermedad, esto le hizo bien y, similarmente, a Sócrates y en muchos casos individuales, es una cuestión de experiencia; pero juzgar que le ha hecho bien a todas las personas de cierta constitución, miembros de una clase, cuando estaban enfermos de esa enfermedad... esta es una cuestión de ciencia" (Meta., 981a 7-12).

⁸⁶ Inst. Just. 3, 13, pr.

⁸⁷ Vid. supra capítulo III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.

⁸⁸ Inst. Just, 1, 1, 1; D. 1, 1, 10, 2.