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I. Introducción
El positivismo jurídico, entendido como modo de aproximación al derecho, ha sido a menudo optimista acerca de la posibilidad de describir a su objeto de estudio como un conjunto de normas.1 Suele asumirse que las normas son los contenidos significativos de ciertas enunciaciones lingüísticas y que la teoría del derecho sería un meta-discurso descriptivo relativo a esos contenidos. Riccardo Guastini, uno de los más destacados iusfilósofos de nuestro tiempo, identificado con el positivismo jurídico de corte realista, ha manifestado en reiteradas ocasiones este modo de ver. Para él, al tiempo que el derecho es un conjunto de normas, “la ciencia jurídica, en contraste, es un conjunto no ya de normas, sino de proposiciones (concernientes al derecho), susceptibles, como tales, de ser verdaderas o falsas... Las proposiciones normativas de la ciencia jurídica describen normas en vigor”.2
Desde esta óptica, los enunciados descriptivos del derecho por medio de los cuales el teórico habría de expresarse son, y no pueden no ser, expresivos de proposiciones normativas. Es decir, se trata de aserciones existenciales relativas a normas jurídicas. Y una norma jurídica existe como tal, en principio, cuando pertenece al ordenamiento jurídico de que se trate.3 De modo que lo que la teoría del derecho habría de hacer es, desde esta óptica, informar sobre cuáles normas pertenecen a tal o cual ordenamiento jurídico, profiriendo aserciones expresivas de proposiciones normativas.
Ahora bien, esta visión del derecho como conjunto de normas ha de compatibilizarse con la tesis empirista, tesis que está en los cimientos mismos de toda visión realista sobre el fenómeno jurídico. Guastini, en la senda de Alf Ross, suscribe abiertamente esta tesis. De conformidad con ella “...el derecho es no ya un conjunto de entidades abstractas (...), sino un conjunto de hechos, hechos sociales de un determinado tipo”.4
En lo que sigue intentaré sembrar algunas dudas respecto a la posibilidad de compatibilizar la visión del derecho como conjunto de normas, y la de la teoría del derecho como disciplina descriptiva del contenido normativo del derecho, con la tesis empirista tal como se la presentó en el párrafo precedente. Me centraré en la versión que de esta pretendida compatibilización ha desarrollado Guastini en los últimos años, aunque sin que esto deba oscurecer el hecho de que muchas de las observaciones que se harán son extensibles a las visiones de quienes pretendan defender contemporáneamente un positivismo jurídico normativista (de conformidad con el cual el derecho es un conjunto -o incluso un sistema- de normas producto de fuentes sociales) y la tesis empirista (de conformidad con la cual las normas y, por tanto, el derecho, no constituyen entidades abstractas sino hechos concretos).
A fin de sembrar este halo de dudas sobre la pretensión de compatibilización aludida, haré especial énfasis en la tripartición de niveles en que Guastini distingue al análisis del derecho. Para él, a cada uno de estos niveles de análisis corresponde un distinto concepto de derecho cuya elección por parte del teórico estaría determinada por consideraciones pragmáticas.
Haré en primer término una breve alusión a algunas cuestiones de carácter ontológico, vinculadas con esos tres conceptos de derecho, que podrían incitar alguna crítica al pensamiento de Guastini. Pero descartaré esas potenciales objeciones, para centrarme luego en dos de esos niveles de análisis y sus correlativos conceptos de derecho. Esbozaré a propósito de ellos algunas observaciones críticas a fines de socavar la pretensión de compatibilización en cuestión: aquella que se busca concretar entre la visión del derecho como conjunto de genuinas normas, por un lado, y la tesis empirista, por el otro.
II. La ontología textual del derecho
Ciertas facciones del realismo jurídico asumen que la teoría del derecho ha de referir, necesariamente, a un cierto tipo de eventos lingüísticos, en la medida en que esa es la ontología del derecho como hecho, del derecho en acción. Para Ross, por ejemplo, la teoría del derecho hacía referencia a una serie de directivas (como actos específicos del lenguaje) en vigor. Es así que el derecho se reduce a ciertos hechos, de un tipo muy específico.5 Riccardo Guastini ha manifestado reiteradamente esta visión. Para él, el derecho como conjunto de normas se reduce ontológicamente a ciertos eventos, consistiendo éstos en hechos lingüísticos. Esta es la razón por la cual, para Guastini como para tantos otros autores, la teoría del derecho es meta-lenguaje: es un discurso informativo/descriptivo referente a otro discurso en el cual han de identificarse las normas jurídicas.6
A primera vista, superficialmente, un observador poco avezado identificaría al derecho con el discurso del legislador: el derecho sería por tanto un conjunto de textos legislativos, y todo discurso que a él refiera sería un metalenguaje relativo a esos textos.7 Mas el propio Guastini reconoce rápidamente que identificar al derecho (i.e. a las normas que lo componen) con lenguaje del legislador, constituye un nivel superficial e ingenuo de análisis para un teórico.8
En un segundo nivel -intermedio- el derecho sería en sí mismo el conjunto de normas producto de la interpretación y construcción jurídica llevada a cabo por los operadores jurídicos: jueces y juristas. El derecho sería entonces, en sí mismo, el lenguaje de la jurisprudencia entendida como prudentia juris, como discurso interpretativo y manipulativo de los textos legislativos. La teoría del derecho, por su parte, sería meta-metalenguaje, al discurrir acerca de la jurisprudencia que, a su vez, opera sobre el lenguaje legislativo. De allí que a la teoría resultante del ubicarse en este segundo nivel de análisis haya sido denominada a menudo ‘meta-jurisprudencia’. Pero, obsérvese bien, el derecho mismo es aquí un meta-lenguaje.9
Decir que éste es el objeto de la ciencia del derecho, es decir, el derecho, no deja de parecer curioso: si este último se identifica con un conjunto de normas producidas por la autoridad, no se ve de inmediato y claramente por qué incluir a la actividad de los juristas como generadora de derecho. Pero la respuesta parece ser la siguiente: en la medida en que las doctrinas de los dogmáticos formen parte de los criterios atributivos de significado a disposiciones normativas o de construcción jurídica que, de hecho, los jueces utilicen al decidir, pues esas doctrinas habrán de considerarse determinativas del marco de interpretaciones admisibles de las disposiciones normativas. En consecuencia, dado que las normas son el producto de la interpretación (en el sentido de atribución de significado a las disposiciones normativas) y de la construcción jurídica, las doctrinas de los dogmáticos se habrían convertido en derecho, por medio del uso constante que de ellas hacen los jueces como herramientas interpretativas. Esta respuesta, sin embargo, amerita algunas precisiones que Guastini ha ido desarrollando a lo largo de sus trabajos.
En efecto, cuando los jueces atribuyen significado a las disposiciones normativas en sus decisiones llevan a cabo ‘interpretación in abstracto decisoria’: la actividad (y el resultado de ella) de asignar, elegir, la norma (i.e. el significado) reconducible a la disposición normativa de que se trate para solucionar un caso. En este específico sentido, para el realista, la interpretación jurídica es una actividad eminentemente volitiva, no cognitiva.10
Ahora bien, al elegir, los jueces utilizan argumentos externamente justificativos de las premisas normativas de sus decisiones, es decir, invocan criterios para justificar sus elecciones de significado para las disposiciones normativas.11 Los distintos y plurales argumentos que los decisores utilizan para justificar la atribución de significado a las fuentes del derecho en los diversos casos hacen al conjunto de ‘técnicas de interpretación jurídica en vigor’ en la comunidad jurídica de que se trate. Entre ellas podrían de hecho aparecer las doctrinas de los dogmáticos.12
Así las cosas, la totalidad de las técnicas interpretativas vigentes determinan las alternativas de atribución de significado potenciales (i.e. admisibles) para cada disposición normativa. Por ejemplo, si están en vigor (porque los jueces usualmente utilizan en sus decisiones) las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; será entonces posible atribuir a la disposición normativa D promulgada por el legislador las normas N1, N2, N3, N...n. La indeterminada elección de una técnica y, por medio de su implementación, de una de las alternativas atributivas posibles (esto es, una norma en concreto) es lo que hace al carácter volitivo de la interpretación in abstracto decisoria.13
Pero sin perjuicio de ello, y de hecho como consecuencia de esa realidad, parece plausible para el teórico del derecho identificar la pluralidad de interpretaciones posibles de entre las cuales el juez podría eventualmente elegir. Este conjunto de interpretaciones-resultado potenciales, i.e. el conjunto de significados que es admisible atribuir a la disposición promulgada, hacen al marco de normas a ella enlazables. La actividad identificativa y descriptiva de ese marco de atribuciones admisibles es lo que se conoce como ‘interpretación in abstracto cognitiva’.14 Este tipo de actividad es el que -al menos luego de la segunda Teoría pura del derecho- Kelsen reservaba al teórico del derecho: identificar el conjunto o marco de significados que, de acuerdo a las técnicas interpretativas en vigor, es posible atribuir a las disposiciones normativas producto de los actos lingüísticos del legislador.15
De conformidad con este segundo nivel de profundidad, frente a esta visión del derecho y de la actividad del teórico, toda norma que sea admisible atribuir a una disposición como su significado propio pertenece al ordenamiento jurídico. Volviendo sobre el ejemplo, si en el ordenamiento OJ estuviesen en vigor (porque los jueces usualmente utilizan en sus decisiones) las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; y si el legislador hubiere promulgado la disposición normativa D; pues serían parte del ordenamiento jurídico, esto es, pertenecerían a OJ, las normas N1, N2, N3, N...n, todas como significados atribuibles a D.
Pero hay, en todo caso, un tercer nivel de análisis guastiniano, el más profundo. Desde esta visión, máximamente penetrante, el derecho sería el conjunto de las normas vigentes: a grandes rasgos, aquellas que los jueces hayan efectivamente atribuido a ciertas disposiciones de modo constante y concordante, utilizándolas como premisas mayores de sus decisiones en una pluralidad de casos concretos. La teoría del derecho sería también un meta-metalenguaje aunque con un concepto de pertenencia considerablemente más restringido que en el caso anterior. Se trata, para el empirista, de pertenencia de normas en sentido estricto.
Ahora ya no serían normas jurídicas todas aquellas que sean resultado potencial de la aplicación de criterios interpretativos en vigor (que es lo que hace al derecho en el segundo nivel). Contrariamente, solo serían normas jurídicas (i.e. pertenecientes a un ordenamiento jurídico) aquellas que sean producto de permanentes y estables atribuciones de significado por medio de aplicaciones efectivas de alguno o algunos de los métodos interpretativos en vigor. De modo que si en el ordenamiento OJ estuviesen en vigor (porque los jueces usualmente utilizan en sus decisiones) las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; y si el legislador hubiere promulgado la disposición normativa D; las normas N1, N2, N3, N...n no pertenecerían de por sí al ordenamiento como significados potencialmente atribuibles a D. Solo ingresaría a OJ una de ellas en la medida en que D sea reiterativamente interpretada en modo constante: N1 (o cualquiera de las otras alternativas) pertenecería al ordenamiento si, y solo si, D hubiere sido interpretada, i.e. ‘traducida’, por aplicación constante de T1 (o de cualquiera de las otras alternativas) en una pluralidad de casos, habiéndosele atribuido a ella, de manera dominante, el significado N1 (o cualquiera de las otras alternativas).
III. ¿Una inconsistencia ontológica?
Esta tripartición en niveles de análisis del derecho, sumadas a una falta de explicitación de una teoría del significado por parte de Guastini (por lo demás, deliberada), parecieran generar ciertas inconsistencias con la tesis empirista por él suscripta.
En efecto, en el primer nivel de análisis el derecho se reduciría en su ontología a formulaciones normativas, paradigmáticamente textos legislativos, lo cual satisfaría sin mayores inconvenientes las exigencias de esa tesis. Pero dado que en el segundo y en el tercer nivel de análisis las entidades constitutivas del derecho (i.e. las normas) son significados, asumir una teoría de estos últimos en términos de entidades abstractas resultaría contradictorio -y de un modo llamativamente explícito- con la tesis antes citada según la cual el derecho no es “conjunto de entidades abstractas (...), sino un conjunto de hechos”.
Algunos pasajes de varios trabajos de Guastini abonan estas dudas relacionadas tanto con la ontología de los significados cuanto con la consecuente ontología de las normas jurídicas y del derecho. Una crítica sumamente elaborada en esta orientación, apuntando a algunas distinciones ya clásicas en las obras de Guastini que no vienen ahora al caso, ha sido expuesta por Damiano Canale.16 Pero el criticado ha insistido frente a esto en que debe quedar claro “...que un significado no es otra cosa que un texto: un texto interpretado, o un texto que se asume sinonimo del interpretado...”.17
En este orden de ideas, que es posible sostener que en el pensamiento de Guastini los tres niveles de análisis (i.e. superficial, intermedio y profundo) conducen consistentemente a la misma entidad, a saber: formulaciones lingüísticas, paradigmáticamente textos. Y así lo asumiré en adelante. Pero no ha de perderse de vista que los hechos lingüísticos constitutivos de esas entidades identificables con normas jurídicas serán diversos en cada uno de esos niveles. Así, el derecho consiste en diversas formulaciones o textos en cada caso.18
En efecto. En el nivel superficial de análisis el derecho es discurso del legislador. En cambio, las normas en que el derecho consiste en el segundo y tercer nivel de análisis serían formulaciones que mantienen con las disposiciones normativas (que son el derecho en el primer nivel) la mencionada relación de sinonimia. Esta última, por su parte, se determina por la práctica interpretativa de jueces y juristas, o solamente de estos últimos, según se adopte el nivel intermedio o profundo de análisis, respectivamente.
Sea como fuere, cualquiera sean los actos lingüísticos con que se identifica el derecho -i.e. las emisiones del legislador, las traducciones de jueces y juristas, o las traducciones estables y dominantes de los jueces- todos ellos se plasman, empíricamente, en discursos. De allí que la falta de interés que Guastini ha manifestado respecto a las cuestiones ontológicas en alguna ocasión parezca justificada.19 El derecho es en todo caso lenguaje, discurso, texto. La cuestión misteriosa pasa a ser más bien la concerniente a elucidar qué textos producto de qué prácticas hacen o constituyen al derecho y, más específicamente, a las normas jurídicas.20
IV. La descripción del derecho vigente
El halo de misterio encuentra su génesis en el hecho de que, dados los tres niveles de análisis que Guastini vislumbra, quien se proponga describir al derecho -i.e. hacer teoría del derecho- podrá alternativamente referirse a tres ‘cosas’ distintas. Ello sin perjuicio de estar todas ellas forjadas con la misma materia prima.
En todos los casos el teórico habrá de pronunciarse emitiendo proposiciones normativas, consistiendo estas últimas en afirmaciones sobre cuáles normas, es decir, significados y al mismo tiempo textos, pertenecen al ordenamiento jurídico de que se trate. Pero ¿cuáles textos son normas jurídicas y, por tanto, derecho?21
1. El derecho como producto lingüístico del legislador y la teoría del derecho como meta-lenguaje
En lo medular de este trabajo dejaré de lado a este primer nivel de análisis que no está en el foco de interés central. De cualquier modo, algunos breves comentarios preliminares parecen adecuados al respecto, ya que asumir que las proferencias del legislador puedan constituir normas, sin más, es dudoso ante otras asunciones del autor en cuestión.
En primer lugar, en este nivel superficial de análisis las normas jurídicas pertenecientes al ordenamiento serían los textos legislativos que satisfagan al menos prima facie los criterios mínimos de validez formal.22 Se trataría de actos lingüísticos con fuerza ilocucionaria normativa, acaso prescripciones, sin un contenido semántico determinado. Esto, de por sí, genera problemas relevantes. Ya que determinar qué actos lingüísticos prescriptivos han de considerarse derecho, qué individuos han de haberlos realizado, y en qué condiciones de proferencia, supone usar normas que constituyan dichos criterios. Pero esas normas no podrán ser a su vez meras proferencias prescriptivas carentes de contenido significativo: tendrán que tener indispensablemente un contenido semántico. De modo que el nivel más superficial de análisis parece depender del nivel más profundo: esos criterios de validez formal, en apariencia, solo pueden ser identificados a partir de la observación de la actividad decisoria de los jueces consistente en atribuir significado a ciertas disposiciones.
En contraste con esto, Guastini ha insistido en que en este primer nivel de análisis: “...no hay necesidad alguna de estipular la existencia de entidades semánticas: el derecho, podemos bien decir, no es más que un conjunto de textos (la constitución, las leyes, los reglamentos, etc.), y una norma no es otra cosa que un enunciado del lenguaje prescriptivo; una norma existe cuando ha sido formulada”.23
Pues bien, y en segundo lugar, lo cierto es que resulta como mínimo contra-intuitivo decir que las normas como productos de actos de habla son entidades lingüística pero no semánticas. Ello pareciera significar que cuando alguien profiere un enunciado en cuanto norma, el producto de su proferencia son sonidos o combinaciones de letras de algún modo calificables como lingüísticas y al mismo tiempo como prescriptivas. Las normas serían algo así como los actos fonéticos de J. L. Austin, una fracción mínima del acto locucionario completo.24
Quizás fuere posible, por caso, detectar ciertas propiedades gramaticales y/o sintácticas en esas proferencias. Pero no más que ello. De tal modo, el carácter normativo de esas entidades lingüísticas habrá de buscarse en ciertos rasgos de los sonidos, combinaciones de letras o en la sintáctica o gramática en ellos eventualmente detectable. Mas no podrá recurrirse ya a la fuerza ilocucionaria, dado que ella es función de un acto ilocucionario completo, esto es, con contenido semántico. Una serie de fonemas o grafemas -como de hecho lo son las proferencias legislativas- solo tendrán función o fuerza ilocucionaria, i.e. solo serán un acto de habla, en la medida en que tengan significado, esto es, en tanto digan algo. Del mismo modo en que no se puede aseverar sin al mismo tiempo decir algo o bien, si se acepta la terminología austiniana, sin ejecutar contemporáneamente un acto locucionario,25 pues tampoco se puede expresar una norma sin ejecutar un acto tal, y por tanto significando.26
Así, asumida la distinción tajante entre formulaciones o disposiciones normativas y normas (i.e. entre los textos y sus significados), el nivel superficial de análisis reduce al ordenamiento jurídico a un conjunto de meras formulaciones, sin significado ni fuerza.27 Aun cuando se quisiera concebir al derecho como “conjunto de enunciados en función prescriptiva”,28 la determinación de la función con que esos enunciados son usados estará condicionada a la previa identificación del contenido.
2. El derecho como producto lingüístico de la jurisprudencia y la teoría del derecho como meta-jurisprudencia
Como se ha dicho, no es el objetivo de este trabajo analizar los pormenores del nivel superficial e ingenuo de análisis del derecho, ni profundizar sobre las observaciones del parágrafo precedente. Contrariamente, se intenta poner el foco de atención en los niveles intermedio y profundo, en los que el realista guastiniano habría de centrarse.
En el nivel intermedio, vale la pena recordar, las normas jurídicas pertenecen al ordenamiento como interpretaciones decisorias potenciales, configuradoras de un marco de posibilidades para los jueces. Son normas pertenecientes al ordenamiento todas las que constituyen interpretaciones jurídicamente admisibles de disposiciones normativas. La potencialidad determinante de ese marco deviene, dice Guastini, de las reglas del lenguaje, las diversas técnicas interpretativas en uso, las tesis dogmáticas difundidas en doctrina, etcétera.
Todos estos factores delimitantes podían agruparse, se ha visto, bajo la etiqueta de: ‘técnicas de interpretación jurídica en vigor’. O, mejor aún, si se me permite el neologismo, normas jurídicas de traducción vigentes.29 Este neologismo pretende provocativamente subrayar el hecho de que las técnicas interpretativas de hecho utilizadas entre los jueces forman parte del derecho incluso de conformidad con el tercer nivel de análisis, el profundo: ellas son una clara manifestación de la realización de los criterios de pertenencia en sentido estricto a que antes se aludió. En esta orientación, son ilustrativas las palabras de Ross: “... es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una fuerte inclinación a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal supuesto, una costumbre será interpretada como expresión del derecho vigente. Pero tal no será el caso mientras la costumbre no sea más que un hábito de hecho”.30
Alguien podría intentar objetar que se trate de derecho vigente negando su obligatoriedad (término sin dudas poco feliz en el pasaje de Ross). Pero no debe olvidarse que para Guastini solo las interpretaciones dentro del marco que esas normas jurídicas de traducción en vigor determinan son jurídicamente admisibles. En lo que a este trabajo respecta, no hay que entender ‘obligatoriedad’, en el párrafo citado, más que como ‘admisibilidad jurídica’. De hecho, desde la óptica de Guastini, traducir a la disposición en un sentido distinto respecto de aquellos que el marco comprende es, conceptualmente, creación, y no interpretación del derecho.31 Como se dijo, informar acerca de las traducciones admisibles de las disposiciones normativas era lo que Kelsen, e incluso muchas veces el propio Guastini, reservaba a la tarea del genuino teórico del derecho. Así las cosas, las proposiciones normativas del teórico no serían sino enunciados interpretativos in abstracto cognitivos.
La verdad o falsedad de las proposiciones normativas así entendidas dependerá de que el marco de traducciones que ellas verifiquen sea representativo de las interpretaciones-resultado derivadas de la aplicación potencial de las normas jurídicas de traducción en vigor. En este orden de ideas, en este nivel intermedio, la proposición normativa del teórico del derecho según la cual N1, N2, N3, N...n forman parte del ordenamiento jurídico OJ, será verdadera (y por tanto una correcta descripción del ordenamiento) en tanto, de hecho, estén en vigor (i.e. en uso por los jueces) en OJ las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; y el legislador hubiere promulgado la disposición normativa D a la que son admisiblemente atribuibles por medio de esas técnicas mencionadas los significados N1, N2, N3, N...n.
Esas técnicas de interpretación jurídica, por su parte y como se ha dicho ya reiteradamente, han de individuarse a partir de la observación de la actividad interpretativa efectiva de los jueces, en la justificación de las premisas mayores de sus decisiones.32 De allí que parezca plausible afirmar que ellas forman parte del derecho en el nivel más profundo de análisis, pertenecen en sentido estricto al ordenamiento, tal como antes se sugirió.
3. El derecho como producto lingüístico de interpretaciones decisorias dominantes y la actividad del teórico como meta-interpretación
En el nivel profundo de análisis del derecho, se dijo, las normas jurídicas pertenecen al ordenamiento solo en la medida en que sean resultado de atribuciones judiciales de significado monótonas, dominantes y estables a las disposiciones normativas.33 Pero no solo las normas que los jueces invocan como significado de disposiciones normativas pertenecen al ordenamiento, sino también las que aplican consuetudinariamente, tal como ocurre con las técnicas de interpretación, al menos en muchas ocasiones.
Pues bien, abandonando la visión según la cual describir el derecho es referirse, à la Kelsen, al objeto constituyente del segundo nivel, en varios escritos Guastini parece privilegiar el tercer ‘concepto’ de derecho, correspondiente al nivel profundo de análisis. Ello supone, naturalmente, privilegiar al criterio de pertenencia (en sentido estricto) respectivo: solo habría derecho que describir en términos de ‘conjunto de normas jurídicas en vigor’, derecho vigente. Y solo son derecho vigente las normas producto de interpretaciones decisorias constantes y dominantes en el ordenamiento de que se trate.
Esto se condice con la noción de proposición normativa como enunciado existencial relativo a aquellas normas que son resultado de la interpretación vigente.34 En palabras de Guastini: “[c]uando, y solo cuando, una de las dos interpretaciones alternativas devenga interpretación dominante -cuando una de las dos normas, y no la otra, sea generalmente aplicada por los jueces- podrá decirse que esa norma, y no la otra, pertenece al (existe en el) sistema jurídico”.35
Una proposición normativa es de este modo, en la senda de Alf Ross, probabilística, en el sentido de constituir una previsión acerca de interpretaciones futuras sobre la base de las interpretaciones vigentes en un momento dado y en una cultura jurídica determinada.36 La proposición normativa será verdadera toda vez que resulte ‘previsible que la norma a la que se refiere será aplicada en el futuro’,37 lo cual normalmente es el caso, si la norma fue aplicada en el pasado, si hay interpretaciones judiciales ‘consolidadas y dominantes’.38
En suma, en este nivel profundo de análisis, la proposición normativa del teórico del derecho según la cual N1 forma parte del ordenamiento jurídico OJ, será verdadera (y por tanto una correcta descripción del ordenamiento) en tanto y en cuanto, de hecho, aun estando en vigor (i.e. en uso por los jueces) en OJ las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; los jueces hayan de modo constante y dominante atribuido a D el significado N1, haciendo uso estable para ello de T1.
V. El empirismo, el análisis profundo y el derecho como conjunto de normas
Pues bien, esta visión realista profundizada acerca del derecho y de la función del teórico conllevan algunas curiosidades que me interesaría en este momento esbozar, procurando sembrar algunas dudas sobre la posibilidad de compatibilización entre la tesis empirista y la visión del derecho como conjunto de normas.
1.
En primer lugar, y banalmente, ha de señalarse que desde el nivel profundo de análisis las premisas mayores (o normativas) de decisiones judiciales que no coincidan con la interpretación dominante no serán normas jurídicas. Pues si la juridicidad depende de la pertenencia al ordenamiento y si la pertenencia está determinada por la atribución precedente de esa norma de modo estable y constante a esa disposición; la inexistencia de la práctica atributiva precedente no puede sino significar no pertenencia.39
De modo que los resultados de decisiones como las aludidas (esto es, no aplicativas de normas derivadas de una interpretación dominante y estable) no serán aplicación del derecho vigente, y no serán siquiera aplicación del derecho ya que las normas invocadas no serán jurídicas por no ser, una vez más, normas pertenecientes (en sentido estricto) al ordenamiento. El juez que de ese modo formulase su premisa normativa no habría aplicado el derecho en vigor y no habría siquiera aplicado derecho. 40
Esto parece contradecir muchas de las intuiciones comunes expresadas por medio de nuestro modo ordinario de referirnos a la práctica jurídica. Por ejemplo, no parecemos asumir como necesaria una práctica interpretativa estable y dominante para decir que el juez ha aplicado el derecho vigente. De hecho, suele decirse que aplica el derecho en vigor aun cuando sea la primera vez que una disposición normativa es interpretada y aplicada. Al mismo tiempo, no parece poder negarse que el juez aplique derecho vigente por el solo hecho de apartarse de la práctica dominante y estable de los otros jueces.
Este es un problema que, debe decirse, no se presenta en el realismo empirista de Alf Ross. Para él, el paso de lo que Guastini llama nivel intermedio de análisis al nivel profundo de análisis no constituye el paso de un concepto de derecho a otro. No es una profundización en la visión del teórico, no hay siquiera un cambio de nivel de análisis. Por el contrario, para Ross el derecho es siempre el mismo: un conjunto de directivas vigentes. Las normas que es jurídicamente admisible atribuir a las disposiciones en el nivel intermedio guastiniano son para Alf Ross tan derecho vigente como las normas efectivamente atribuidas, de modo constante y dominante, que son (y solo ellas son) ‘derecho vigente’ en el nivel profundo de Guastini.
En Ross, la única diferencia entre esos dos supuestos ‘niveles’ o ‘conceptos’ de derecho reside en el mayor o menor grado de probabilidad de la ‘aserción de derecho vigente’ (i.e. lo que Guastini denomina proposición normativa). Si hay una práctica interpretativa dominante y estable es más probable que los jueces apliquen el derecho de ese modo: la proposición normativa o aserción de derecho vigente serán, en tal caso, altamente probables. Pero si no hay una práctica tal, la directiva puede seguir considerándose en vigor sobre la base de otros criterios que no viene al caso aquí traer a colación. Esto se debe a que para el filósofo danés el concepto de vigencia es gradual, y el grado de vigor depende de la mayor o menor probabilidad de aplicación de determinada directiva.41
En suma, para Ross, la única diferencia que hay entre lo que Guastini llama nivel intermedio y nivel profundo de análisis, es el grado de probabilidad verificativo de las proposiciones del teórico del derecho. La diferencia no es más que esta: a mayor constancia y dominancia en la interpretación y aplicación, mayor grado de vigencia. A medida que las interpretaciones se hacen más inconstantes y discutidas entre jueces se reduce el grado de vigencia, mas no cambia el concepto de derecho ni el criterio de pertenencia de normas al ordenamiento.
2.
Guastini ha sostenido que: “...una gran parte del derecho vigente está constituida por normas formuladas extra ordinem no ya por las autoridades normativas, sino por los jueces y (quizás: sobre todo) por los juristas teóricos. Normas, podría alguien decir, “formalmente inválidas”, desde el momento en que los juristas y (en muchos ordenamientos jurídicos) los jueces no están en absoluto autorizados a crear normas. Normas inválidas, en consecuencia, pero normas de hecho vigentes a pesar de ello: aplicadas en el pasado y previsiblemente aplicables en el futuro”.42
Esto -si entendido como afirmación acerca del derecho en el nivel profundo de análisis- no hace más que aumentar la perplejidad, dado que ser una norma vigente implica para Guastini, conceptualmente, ser un enunciado producto de interpretaciones decisorias judiciales dominantes y estables. Recuérdese que de acuerdo con el concepto de proposición normativa del autor, N1 forma parte del ordenamiento jurídico OJ si, y solo si, de hecho, los jueces han atribuido de modo constante y dominante N1 a la disposición D, haciendo uso estable para ello de la técnica interpretativa, por caso, T1.
Las perplejidades devienen de lo siguiente. Como se vio, las interpretaciones dominantes y el modo en que se justifican determinan a las interpretaciones admisibles de las disposiciones normativas. Ellas son, se dijo, identificables mediante interpretación cognitiva y configuradoras del derecho como marco ya en el segundo nivel de análisis. En este sentido, los criterios de validez formal, asumida consistentemente la tesis según la cual las normas son producto de la interpretación, debieran ser también resultado de interpretaciones dominantes y estables, si es que conforman al derecho en el nivel profundo de análisis. Son los usos reiterativos, por parte de los jueces, de las técnicas por ellos mismos etiquetadas como interpretativas los que determinan los criterios de validez formal vigentes: después de todo, esos criterios no son sino normas jurídicas pertenecientes al ordenamiento. Así, si los jueces de modo constante y dominante han atribuido N1 a la disposición D, haciendo uso estable para ello de la técnica interpretativa T1, esta última ha pasado a formar parte del conjunto de técnicas interpretativas en vigor. En otras palabras, se ha convertido en una norma jurídica vigente de traducción, tornándose admisible interpretar a las disposiciones por medio de T1.
Por tanto, dado que las interpretaciones decisorias reiterativas hacen al marco de normas que es admisible atribuir a la disposición de que se trate en el segundo nivel de análisis, y dado que hacen sin más al derecho vigente en el nivel profundo de análisis, no se ve cómo una norma vigente pueda ser extra ordinem y cómo ésta pueda por su parte considerarse formalmente inválida. Muy simplemente porque vigencia (en sentido estricto) implica pertenencia (i.e. ser parte del ordenamiento). Podría ser el caso, claro está, que los mismos jueces declaren estar creando derecho y no aplicando el preexistente por medio de técnicas interpretativas. Eso sería aplicar normas extra ordinem. Pero en todo caso, por lo dicho en V.1., todo enunciado extra ordinem, toda enunciación normativa ex nihilo, no sería derecho vigente en absoluto.43
En suma, en el nivel profundo de análisis guastiniano una norma está en vigor si pertenece al ordenamiento. Pertenece al ordenamiento si es producto de la interpretación dominante y estable. De modo que no puede haber normas en vigor que sean extra ordinem. Y en la medida en que la interpretación dominante y estable determina cuáles son los criterios de validez formal en vigor, una norma vigente tampoco podría considerarse, en este nivel de análisis, formalmente inválida: una afirmación tal equivale prácticamente a renegar del realismo jurídico.
3.
En lo que a los actos de habla del teórico respecta, esto es, las proposiciones normativas, estas referirán a enunciados interpretativos de jueces y funcionarios que hayan concordante y reiterativamente determinado, por ejemplo, que ‘la disposición D significa N1’. Pero a menos que se asuma que los teóricos sí pueden conocer el significado de ciertos enunciados (en este caso el enunciado interpretativo constante y reiterado), habrá que limitar su tarea a la iteración literal del enunciado interpretativo (‘la disposición D significa N1’), o a lo sumo de su resultado (‘N1’). Caso contrario, también el teórico al proferir proposiciones normativas estará atribuyendo significado a interpretaciones precedentes de los jueces. Si así fuere, claro está, no podría decirse que emita enunciados descriptivos.
Esto no es más que una reproducción del viejo argumento de la regresión (interpretativa) al infinito que se suele desplegar contra el escepticismo interpretativo,44 pero es en todo caso digna de ser mencionada en esta oportunidad, dado que se conecta con el cuarto problema, que consiste en lo siguiente.
4.
El escepticismo del realista jurídico surge de la enfatización del hecho de que las disposiciones legislativas no determinan unívocamente las decisiones de los jueces dado que siempre son susceptibles de múltiples interpretaciones. Esta tesis se funda en una observación innegable de la práctica jurídica, en la cual los jueces recurren indistintamente a diversos métodos interpretativos sin que haya meta-criterios decisivos para elegir entre ellos. Más aún, la práctica está signada por el desacuerdo a ese respecto. Sin embargo, Guastini intenta poner un cierto límite a este escepticismo, en la medida en que “no todas las controversias interpretativas son eternas”.45 Y es precisamente esta matización del escepticismo, el hecho de asumir un escepticismo moderado, lo que permite al autor afirmar que una norma pertenece a un ordenamiento jurídico toda vez que sea producto de interpretación estable y dominante.
Ahora bien, lo cierto es que la misma práctica ‘inestable’ relativa a la interpretación de disposiciones normativas legislativas ha de considerarse extensible a la interpretación de precedentes de un tribunal por parte de otro.46 Esto parece dificultar la verificación de que una atribución de significado es idéntica a otra, o que va en su misma dirección. Así las cosas, ¿cómo saber cuál es la “interpretación dominante”? De hecho, el carácter de dominante de una interpretación a la luz del escepticismo interpretativo y de la ontología textual del significado parece tener que reducirse, como en la tarea del teórico, a mera iteración literal. Pero este no parece ser el modo en que los jueces operan con los precedentes.
Es precisamente el hecho de que ellos no operan iterando formulaciones lingüísticas (en particular las legislativas) lo que funda al escepticismo interpretativo cuando refiere a la atribución de significado a fuentes legislativas. Pues dado que los jueces tampoco iteran las atribuciones de significado a los precedentes de sus colegas, pues no se podrá saber cuándo una atribución de significado ha devenido dominante y estable.
5.
Por último, a diferencia de lo que ocurre en el nivel intermedio de análisis, si se entiende que la verdad de las proposiciones normativas y, por lo tanto, las condiciones de existencia/pertenencia de normas, dependen de la estabilidad interpretativa a modo de derecho viviente,47 se torna sin más dudoso que la teoría describa un conjunto de normas. Recordemos que al tiempo que en el nivel intermedio de análisis el teórico se expresaba por medio de enunciados interpretativos in abstracto cognitivos, en el nivel profundo él se expresa por medio de proposiciones normativas entendidas como aserciones relativas a interpretaciones estables y dominantes. Ellas son, en última instancia, aserciones probabilísticas.
Lo que hacía verdaderos a los enunciados interpretativos cognitivos del nivel intermedio de análisis era el explicitar el marco de interpretaciones efectivamente admisibles de acuerdo a las normas jurídicas de traducción en vigor. Por el contrario, lo que hace verdaderas a las proposiciones del nivel profundo de análisis es la existencia de una traducción estable y dominante. De ello se desprenden las dos últimas reflexiones que tornan dudoso que frente a esta ‘profundización’ del realismo jurídico se esté todavía haciendo alusión al derecho como conjunto de normas.
Por una parte, así visto el ‘conjunto de normas’, este parece inconsistente con la posibilidad de identificar normas derivadas como formando parte del derecho vigente. En caso contrario, el nivel profundo no sería distinguible del nivel intermedio.
Esto es así dado que las técnicas interpretativas verificables, lo que he denominado normas jurídicas de traducción en vigor son en sí mismas, como se sugirió, normas jurídicas vigentes. En consecuencia, componen al derecho en el nivel profundo de análisis. Si se admitiese que en este nivel el derecho se compone de las normas vigentes y de las que de ellas se deriven, pues habría que concluir que el derecho vigente incluye a todas las normas identificables por medio de la aplicación actual o hipotética de las normas jurídicas de traducción en vigor. Pero si este fuere el caso, pues el segundo y el tercer nivel de análisis colapsarían. Tanto en el nivel intermedio cuanto en el profundo sería verdad que: N1, N2, N3, N...n forman parte del ordenamiento jurídico OJ, en tanto estén en vigor (i.e. en uso por los jueces) en OJ las técnicas interpretativas T1, T2, T3, T...n; y el legislador hubiere promulgado la disposición normativa D: a esta disposición serían admisiblemente atribuibles por medio de esas técnicas los significados N1, N2, N3, N...n. O, lo que es lo mismo, estas últimas normas serían derivables de la aplicación de las normas jurídicas de traducción vigentes.48
Por la otra parte, aunque íntimamente relacionado con lo último, no puede perderse de vista que la estabilidad en la interpretación de cierta disposición no elimina el hecho de que en el ordenamiento jurídico estén contemporáneamente en vigor (en sentido estricto) una pluralidad de métodos interpretativos (i.e. normas jurídicas de traducción). Tomando el ejemplo precedente una vez más, estando en uso las técnicas T1, T2, T3, T...n, aun cuando los jueces hayan atribuido de modo constante y dominante el significado N1 a D por medio de T1, las restantes técnicas siguen estando disponibles como normas vigentes.
De modo que parece seguir siendo jurídicamente admisible interpretar a la disposición de que se trate de un modo distinto al que se ha tornado estable y dominante. Esta admisibilidad jurídica de interpretaciones alternativas no es descartable, por improbable que desde el punto de vista empírico se haya tornado. Piénsese en una analogía: si existiese una norma que nos manda a elegir, excluyentemente, entre beber vino o beber agua; la usual, constante, o incluso monótona elección de la primera opción por parte de los destinatarios de la norma no elimina a la alternativa del agua como opción normativamente admisible. Ella sigue siendo una alternativa normativa aun cuando las verificaciones empíricas previas hagan estadísticamente improbable su elección futura.
Pues bien, lo mismo puede decirse de un ordenamiento que contenga como técnicas interpretativas en vigor a T1, T2, T3, T...n; como disposición normativa a D; y en el que se haya verificado empíricamente que los jueces de modo constante y estable han desplegado frente a D la técnica interpretativa T1 atribuyéndole siempre el significado N1. Esta elección no excluye como jurídicamente admisible para el juez ulterior las alternativas N2, N3, N...n. Esto así, por cierto, a menos que se asuma que las elecciones estables y dominantes vinculan a los jueces ulteriores. De no hacerse esta asunción normativa, la descripción del derecho en el nivel profundo de análisis parece ser algo distinto a describir un conjunto de normas: consiste más bien en una descripción de qué han hecho y qué harán probablemente los destinatarios de las normas frente a lo que según el derecho, las normas vigentes, es admisible hacer.49
VI. Conclusión
En este trabajo se ha puesto en crisis la pretensión de compatibilizar a la visión del derecho como conjunto de normas con la tesis empirista según la cual el derecho no consiste en entidad abstracta alguna. Se apuntó especialmente a la estrategia de compatibilización de Riccardo Guastini, para quien las proposiciones de los teóricos del derecho son verdaderas si, y solo si, ciertas interpretaciones in abstracto decisorias se han tornado dominantes y estables.
Frente a ello se mostró que: (i) se trata de una visión contraintuitiva que conduce al resultado de que cuando un juez aplica por primera vez una disposición, o bien cuando se aparta de la interpretación dominante y estable, no aplica derecho; (ii) es inconsistente con decir que ciertas normas en vigor son extra ordinem, tesis con que Guastini se compromete; (iii) no da cuenta de cómo un teórico puede conocer el contenido normativo del derecho; (iv) no da cuenta de cómo puede saberse si una interpretación se ha tornado estable y dominante; y (v) no admite reconocer normas derivadas, ni tampoco justifica por qué la elección estable y dominante -siendo por hipótesis identificable- excluye como derecho a las opciones interpretativas dejadas de lado.
