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Sumario: I. Breves precisiones conceptuales con relación a la discriminación. II. Consagración de la igualdad en Chile. III. Mecanismos de protección del derecho a la igualdad como no discriminación en Chile. IV. A modo de conclusión. V. Bibliografía.
I. Breves precisiones conceptuales con relación a la discriminación
Debido a las perniciosas consecuencias que produce y su estricta relación con la dignidad humana, entendida como el valor intrínseco del ser humano1 o igual consideración y respeto,2 la discriminación ha sido proscrita en múltiples tratados internacionales y Constituciones mediante la incorporación de cláusulas de no discriminación,3 las cuales se extendieron en diversas latitudes con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.4
Si bien el surgimiento histórico de la no discriminación parte de la igualdad, específicamente en Estados Unidos de América5 a través de la cláusula de igual protección de los derechos, los autores y la jurisprudencia han distinguido tales conceptos. Así, se ha estimado que obedecerían a concepciones diversas, a saber: la igualdad como prohibición de trato arbitrario o igualdad formal, y la igualdad como protección de grupos sistemáticamente excluidos o igualdad como no discriminación.6
Por otra parte, estas cláusulas suelen hacer alusión directa a las “causas” o categorías sospechosas de discriminación, tales como el sexo, la raza, la religión, las opiniones políticas, la edad, la situación de discapacidad, entre muchas otras, y finaliza con una cláusula más o menos abierta, indicando “cualquier otra condición social”.7 De esta manera, la forma más común de proscribir la discriminación consiste en la introducción de cláusulas constitucionales o en tratados internacionales que, prohibiendo la discriminación, detallan las categorías sospechosas de discriminación, es decir, pertenencias a grupos tradicionalmente excluidos.
La incorporación de estas cláusulas plasma el reconocimiento de una situación de ocurrencia frecuente e histórica en nuestras sociedades, esto es, la existencia de un trato distinto hacia las personas que pertenecen a ciertos colectivos o grupos sociales tradicionalmente minusvalorados o excluidos. De este modo, resulta necesario no perder de vista dos aspectos de la mayor relevancia: el primero consiste en que estas cláusulas se han incorporado a las cartas, precisamente, para resguardar a las personas que pertenecen a estos grupos sociales y, en consecuencia, la interpretación de las mismas.
En segundo término, en la doctrina no existe un completo acuerdo sobre algunos aspectos relevantes en la materia; uno de ellos consiste en la posibilidad de vulneración de la igualdad por otorgar un trato igual en casos distintos, es decir, si es posible entender que dicho principio proscribe la “discriminación por indiferenciación”. En este sentido, parece que sólo la doctrina minoritaria, particularmente en España, considera que la igualdad como no discriminación, entendida como la tradicional fórmula de “tratar igual lo igual”, tendría como corolario la segunda parte de la misma, que ordena “tratar distinto lo distinto”, a pesar de que importantes autores han sostenido la conveniencia de incluir, al menos en el mandato general de igualdad, ambas reglas,8 afirmación que resultaría del todo acertada.
Por otra parte, contamos con definiciones de discriminación relativamente similares para ámbitos acotados; por ejemplo, la discriminación racial ha sido definida como
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.9
De las definiciones pueden extraerse algunos elementos para caracterizar la discriminación,10 entre los cuales destacan su finalidad -la protección de grupos sociales preteridos-11 y su fundamento o base -un prejuicio que pesa sobre los primeros-.
La discriminación requiere de la existencia de un grupo discriminado,12 aunque parece más exacta la nomenclatura de grupo social, el cual puede ser definido como
un colectivo de personas que se diferencia al menos de otro grupo a través de formas culturales, prácticas o modos de vida. Los miembros de un grupo tienen afinidades específicas debido a sus experiencias o forma de vida similares, lo cual los lleva a asociarse entre sí más que con aquellas otras personas que no se identifican con el grupo o lo hacen de otro modo. Los grupos son expresiones de las relaciones sociales: un grupo existe sólo en relación con al menos otro grupo.13
Si bien no existe plena conciencia al respecto, varios autores, al hacer alusión a los colectivos que pueden sufrir discriminación, tratándolos como “minorías”,14 están -en realidad- refiriéndose a la definición de grupo social. En consecuencia, parece adecuado recurrir a esta noción, aunque no se trataría de un grupo cualquiera, sino respecto del cual pesa una “presunción” de minusvaloración o un prejuicio, el cual se encuentra arraigado históricamente.15 Con todo, valga mencionar que hoy en día se ha comprendido que esta pertenencia a un grupo social puede ser real, es decir, que efectivamente se compartan tales características, o simplemente percibida, entendida como la apreciación de los terceros de su existencia, aunque no se base en un hecho real. Así, en ambos casos, podríamos estar frente a una discriminación.16
La discriminación, hasta este punto, está constituida por la acción u omisión que se basa en un prejuicio17 y que pesa sobre personas pertenecientes a un grupo social sólo debido a este último hecho.18 Es necesario destacar que existe un acuerdo entre los autores de otras disciplinas en cuanto a que el prejuicio incluye el elemento “odioso”, es decir, la minusvaloración o, al menos, la opinión negativa respecto de estos grupos sociales.
El prejuicio, por su parte, posee tres elementos: 1) el elemento cognitivo, comúnmente llamado “estereotipo”; 2) el elemento afectivo o sentimientos fuertes que provoca el primero, y 3) el elemento conativo, esto es, las intenciones de comportarse de una manera determinada frente al objeto.19
De este modo, si bien los autores habitualmente no reparan en ello, es razonable, al momento de configurar el concepto de discriminación, incorporar la exigencia del prejuicio, ello en consideración al mayor desvalor, en términos éticos, de esta conducta atentatoria contra la dignidad, pero además, debido a que estos grupos sociales sobre los que pesa un prejuicio, corresponderían, precisamente, a los colectivos protegidos mediante las categorías sospechosas consagradas, generalmente, en las cláusulas específicas de no discriminación. Es decir, desde una interpretación sistemática e histórica, es posible visualizar que el motivo de la incorporación de las cláusulas fue la necesidad imperiosa de resguardar los derechos de personas, cuyas características de pertenencia a ciertos colectivos han sido tradicionalmente utilizadas para brindarles un trato que contrario a su dignidad.
Así, es posible entender la discriminación como “un trato igual o distinto basado en el prejuicio que sufren personas pertenecientes a ciertos grupos sociales y que ocasiona, o puede producir, una privación del goce de ciertos derechos”.20
II. Consagración de la igualdad en Chile
1. Breves aspectos históricos y descriptivos de la no discriminación en Chile
La Constitución chilena no contiene una cláusula expresa de proscripción de la discriminación; por ello, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, la protección se realiza mediante el derecho a la igualdad.
Este último derecho fundamental no resulta novedoso en el constitucionalismo chileno, por cuanto ha sido incorporado en distintas cartas fundamentales. Así, en el Reglamento Provisional de 1812 y en las Constituciones de 1818, 1822, 1823, 1828, 1833, 1925 y 1980 se ha resguardado el derecho a la igualdad.21 Por ello, la no discriminación se une de manera inescindible a la igualdad, la cual suele ser tratada como una garantía, al igual que todos los derechos fundamentales.22
El derecho a la igualdad, entendido como no discriminación en Chile, según la opinión generalizada, se encuentra consagrado en el artículo 19, núm. 2o., de la Constitución Política de la República de Chile (CPRC). Dicha disposición señala:
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas… 2o. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
Es indispensable mencionar que, si bien en el texto citado no se recoge la prohibición de discriminación de manera expresa, existen otras disposiciones que protegen de la discriminación en materias específicas; por ejemplo, se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad personal23 y en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.24
De esta forma, al carecer de una proscripción constitucional de la discriminación en sentido amplio, su definición y su configuración han sido labor de la doctrina, de la jurisprudencia y, más recientemente, de los tratados internacionales y la ley.
Si bien la actual carta fundamental ha resultado fuertemente cuestionada, especialmente en su característica de democrática, debido a las particularidades de algunas de sus instituciones y al origen de su adopción,25 así como por el modelo económico-social que consagra, su regulación con respecto a la igualdad como no discriminación no ha provocado gran desacuerdo en la jurisprudencia y en la doctrina, a pesar de las características particulares que le han transformado en un derecho de compleja configuración.
Con todo, la falta de especificación constitucional de la no discriminación hace necesario destacar dos aspectos que pueden ayudar a configurar tal derecho fundamental: el primero de ellos es una característica de texto, y el segundo ha sido incorporado por la jurisprudencia constitucional, la doctrina y la ley.
Con relación al texto de la Constitución, la norma suprema chilena no sólo omite una expresa prohibición de discriminación en sentido amplio, sino que también, todavía de forma más concreta, no incorpora cláusulas específicas de no discriminación.
Aunque en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se planteó la posibilidad de hacer alusión expresa a los casos que, en sus palabras, se refieran a “distingos en razones de tipo sociológico”,26 se estimó que de manera implícita se encontraban incorporados en la carta fundamental y, por motivos de “sobriedad”, se decidió no explicitarlos, mientras que, por el contrario, sí se aprobó la necesidad de incluir protección respecto de otras distinciones que no involucraran dicha pertenencia.
Empero, es necesario señalar que, desde una interpretación sistemática y en especial consideración a la existencia del bloque de constitucionalidad, tanto la doctrina, como la jurisprudencia han entendido que el artículo 5o., párrafo 2, de la CPRC,27 al reconocer como límite de la soberanía el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y al consagrar la obligación de todos los poderes del Estado de respetar y promover los derechos constitucionales y los expresados en los tratados internacionales, estaría incorporando al ordenamiento jurídico chileno tales derechos y, en consecuencia, se introducirían algunas cláusulas específicas de no discriminación. De esta forma, las mismas cláusulas, para parte de la doctrina, podrían encontrarse ya incorporadas a la carta fundamental.28 A una conclusión similar se puede arribar del análisis de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, porque en ellas, se dejó constancia de que dichos grupos, aunque no de manera excluyente, sí se encontraban protegidos.29 De igual manera, dicha falencia puede ser morigerada en virtud de que el mismo artículo 19, núm. 2o., de la CPRC prescribe que hombres y mujeres son iguales ante la ley y que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado.30 Desde una perspectiva práctica, es necesario mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido e incorporado estos criterios en su interpretación, pero adicionado otros más, como “condición social”, “estirpe” y “fortuna”.31
Por otra parte, en 2012, la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación entregó una definición de “discriminación arbitraria”, entendiéndola como
toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Como puede notarse, esta definición adolece de importantes debilidades, entre las que destacan los siguientes: la utilización de múltiples vocablos que pueden ser comprendidos en el concepto de “distinción”; la obligatoriedad de que tal distinción afecte la igualdad u otros derechos para ser considerada discriminatoria, y la confusa incorporación de estos “motivos especiales” de discriminación.32 Este último aspecto, referido a la exigencia de pertenencia a un grupo tradicionalmente excluido, puede ser visto desde varias perspectivas. Así, la más evidente consiste en entender que se trata de la consagración de un principio de protección de grupos o, al menos, la consideración de la pertenencia a grupos tradicionalmente discriminados. Sin embargo, tal tesis plantea varios inconvenientes: si la redacción del artículo señala “en particular cuando se funden en…”, ¿existen también discriminaciones que no se fundan en tales criterios?, o de acuerdo al inciso segundo, que excluye el elemento de arbitrariedad cuando la conducta se base en el ejercicio legítimo de un derecho, ¿sólo se puede discriminar si no se está ejerciendo un derecho?
Las consecuencias de este hecho resultan de la mayor importancia en varios sentidos. En primer término, puede afirmarse, desde una perspectiva teórica comparada, que la pertenencia a ciertos grupos sociales, según se trató en líneas anteriores, resultaría fundamental para la configuración de la discriminación y que, al no encontrarse expresada en la Constitución, tal protección queda un tanto debilitada. Esta falta genera que convivan, de manera simultánea, concepciones diversas sobre qué es la discriminación; es decir, una que incluye el elemento grupal, forma en que ha sido entendida en el derecho comparado, y otra que considera que tal exigencia no es relevante, discrepancia que también se ve reflejada en los autores.33 Con todo, este desacuerdo puede producir, además del evidente distanciamiento con las concepciones más arraigadas sobre la materia a nivel internacional,34 la falta de consistencia entre los distintos mecanismos de lucha contra la discriminación, así como en la protección judicial que de ella se realiza.
En cualquier caso, es necesario mencionar que, a partir del análisis empírico de las acciones judiciales de no discriminación interpuestas, sólo en algunas ocasiones se invoca una calidad correspondiente a las categorías sospechosas o el elemento grupal.35
Por otra parte, la misma indefinición puede provocar, además, dificultades a la hora de justificar acciones que se basen precisamente en estos criterios, pero que, reconociendo la desigualdad histórica que los mismos sufren, intenten remediarla. En otras palabras, esta falta de reconocimiento expreso de las categorías sospechosas o las cláusulas de discriminación dificulta, aunque no imposibilita, la justificación de acciones que beneficien o intenten lograr igualdad fáctica entre ellos y el resto de la población.
Con todo, es conveniente enunciar que otra dificultad de esta falta de incorporación puede verse reflejada en la configuración del juicio de igualdad, respecto de cual se eliminan las “pistas” que conducen a aplicar un juicio de igualdad u otro.
2. La arbitrariedad como elemento configurador de la discriminación en Chile
Tal y como se indicó, aunque la Constitución chilena no proscribe la discriminación en términos generales, siguiendo un criterio ampliamente extendido entre la doctrina y la jurisprudencia, y confirmado por la Ley 20.609, existe una prohibición de discriminar arbitrariamente.
Este concepto se extrajo de las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución,36 y respecto de él no se han producido importantes modificaciones. En dicha ocasión no se analizó mayormente la adición del concepto de arbitrariedad a la discriminación; sin embargo, su incorporación parece provenir de la concepción que entiende a la discriminación como una distinción, sin asignarle una carga valorativa; esto fue, principalmente, debido a que se debatió sobre la conveniencia de reemplazar el vocablo “arbitraria” por “injusta”, propuesta que no prosperó. En consecuencia, se encuentra extendida la atribución del significado de distinción a la discriminación, sin que ello, necesariamente, implique un trato perjudicial o beneficioso, sino simplemente una disgregación, pues se habría utilizado un sentido neutro.37
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una vez en vigor la carta de 1980, tuvo, de manera pronta, la posibilidad de referirse a la igualdad y así indicó que las normas jurídicas debían ser iguales para todas las personas que se encontraran en las mismas circunstancias; sin otorgar privilegios ni imponer obligaciones, sin embargo, en situaciones diversas, se debía brindar un trato distinto, es decir, se reconoció la existencia de la discriminación por indiferenciación.38
Para la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la arbitrariedad fue entendida como un capricho. Acorde con este significado, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que un acto arbitrario puede definirse como una actuación contraria a la razón, es decir, que carece de racionalidad; pero también se ha entendido como un acto contrario a la justicia.39 Este elemento de arbitrariedad, entendido como una falta de justificación razonable, no exige que el acto o la omisión discriminatoria, involucre a personas pertenecientes a grupos tradicionalmente excluidos (como las mujeres o los indígenas), sino que simplemente tales actos u omisiones no superen el test de igualdad,40 excluyendo el elemento grupal del concepto de discriminación.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, ha tenido la oportunidad de referirse a los actos que, si bien consisten en distinciones, no estima arbitrarios con base en diversos argumentos. La importancia de conocer estos criterios radica en que se trataría de motivos que justificarían o, al menos, resultarían admisibles constitucionalmente para realizar estas distinciones. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional estimó que las “consideraciones de política pública”,41 el “interés superior de niño”,42 “el rol que le corresponde al Ministerio Público”,43 “cautelar el buen desempeño” de la administración pública,44 los principios que el “ordenamiento jurídico reconoce a relaciones comerciales en las que el consumidor se encuentra en una situación de desventaja”,45 la “habilitación constitucionalmente expresa” o la “limitación fundada en la Constitución”,46 “el sexo y la edad”,47 entre otros, excluirían la arbitrariedad; por el contrario, ella sí existiría al “impedir la reparación de un tipo de daño sin una causa razonable”.48 Se trata, en consecuencia, de justificaciones legítimas para el otorgamiento de cierto trato.
La sola consideración de la arbitrariedad como elemento configurador de discriminación, en desmedro de los grupos o la “ausencia de la desventaja adscriptiva”,49 genera cierta relativización de los casos producidos por la pertenencia a un grupo tradicionalmente discriminado.50 Ello se debe a que esta última, al ser parte integrante de la individualidad de los sujetos, se relaciona de manera más estricta con la dignidad, situación que no ocurre en los casos en que, simplemente, se está frente a situaciones en donde la decisión carece, por ejemplo, de proporcionalidad. En otras palabras, si bien ambas situaciones requieren de protección, existe mayor lesividad en el caso de discriminaciones que se basan en categorías sospechosas.51
Con todo, valga mencionar que, en algunas ocasiones se ha dado otro carácter a la arbitrariedad; en este sentido, destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 986 del 12 de noviembre de 2007 que expresa lo siguiente: “la discriminación no está prohibida si la misma no es arbitraria o no responde a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo…”.52 Como puede notarse, este planteamiento incorpora la noción de odiosidad o prejuicio.
En resumen, la discriminación arbitraria, para la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, consiste en una distinción que no es razonable, que es caprichosa o que carece de justificación suficiente.53
3. Breve referencia al juicio de igualdad en la jurisprudencia chilena
Si bien se han precisado algunos de los argumentos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado plausibles para excluir la arbitrariedad, no es menos cierto que, en la mayoría de los casos, y así parece haberlo entendido también la doctrina, el examen sobre su existencia debe realizarse con base en ciertos requisitos.54 Este procedimiento de verificación de los elementos de manera conjunta, y aplicados a la presente materia, ha sido denominado en el derecho comparado como “juicio o test de igualdad”; sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se refiere a él como el juicio de razonabilidad.55
Como es sabido, ha sido la jurisprudencia de Estados Unidos de América quien más ha desarrollado este concepto. Con todo, pareciera ser, y así lo ha dejado en evidencia el mismo Tribunal Constitucional chileno, que el tratamiento de dicho test por parte de la jurisprudencia constitucional se asemejaría bastante al de otras cortes constitucionales y, especialmente, al enfoque de la Corte Europea de Derechos Humanos.56
De forma paulatina, y relativamente uniforme, la jurisprudencia constitucional y la doctrina han estimado que el juicio de igualdad debería analizar la existencia de una diferencia de trato, la legitimidad de esta diferencia, la idoneidad de la medida conforme al fin propuesto por el legislador, así como la proporcionalidad de la medida.57
Con todo, aunque existe coincidencia parcial en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, lo cierto es que, al parecer, se utilizan elementos un tanto diferentes en otros casos; por ejemplo, se ha señalado que la superación del test requeriría de una medida que respetara la idoneidad y proporcionalidad;58 la presencia de un fin lícito y razonable;59 la existencia de una justificación objetiva y razonable, la cual persigue un fin legítimo y respeta una relación razonable de proporcionalidad entre medios empleados y objetivos;60 la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida;61 si el trato obedece a fines objetivos y constitucionalmente válidos;62 la existencia de “presupuestos objetivos, pertinentes y razonables; cuando resultan proporcionadas e indispensables y persigan una finalidad necesaria y tolerable”.63 En otros casos, y según se indica expresamente, siguiendo a la doctrina española, el test de razonabilidad debe superar tres requisitos, a saber: 1) debe ser necesaria desde el punto de vista de la finalidad que tuvo a la vista el legislador; 2) debe ser adecuada e idónea para el fin perseguido, y 3) debe ser tolerable para el destinatario.64
Si bien no es el propósito de las presentes líneas realizar un análisis acabado sobre la aplicación del juicio de igualdad por parte de la jurisprudencia constitucional chilena, vale la pena dejar en evidencia al menos tres interesantes puntos.
El primer aspecto consiste en que, a diferencia de las experiencias del derecho comparado, puede afirmarse que no ha existido un desarrollo sistemático sobre el contenido de cada uno de los requisitos de este juicio. Valga mencionar a este respecto que, a modo de ejemplo, la Corte Federal alemana ha incorporado criterios claros respecto de la forma de entender la proporcionalidad; no obstante, este desarrollo todavía no se ha realizado en Chile con tal nivel de profundidad.
En segundo término, pero muy unido a lo anterior, si bien desde 200765 el Tribunal Constitucional chileno ha afirmado de manera sistemática que el juicio de igualdad exige el análisis de una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, en otras ocasiones, según se mencionó anteriormente, ha exigido la existencia de una finalidad necesaria, mientras que en otros sólo ha requerido una finalidad legítima.66
La definición de estos criterios y el desarrollo de su estructura resultan sumamente necesarios, no sólo desde una óptica doctrinaria, sino también, y de manera especial, desde una perspectiva práctica, debido a que cada una de estas categorías resultaría aplicable a las distintas intensidades presentes en el test o juicio de igualdad.
En tercer lugar, pese a que no es la materia tratada en este epígrafe, resulta útil mencionar otra problemática que viene a complejizar, todavía más, el panorama frente a esta indefinición: la aplicación del juicio de igualdad a las acciones positivas. En otros países, como es sabido, una vez constatada la diferencia de trato que se basaría o, por menos, tendría efectos diversos en las personas pertenecientes a ciertos colectivos excluidos, se determina de acuerdo con ello la intensidad del juicio a aplicar.67
Existe claridad a este respecto, y ello no ocasionaría dudas, en los casos en que la medida a analizar perjudique a dichos colectivos; sin embargo, la duda se plantea con relación a las denominadas “acciones afirmativas”, sobre las cuales no existiría consenso.68 En este sentido, se han planteado tres alternativas, que a continuación señalamos. La primera de ellas consiste en aplicar el test de igualdad de acuerdo con las líneas generales expuestas precedentemente,69 es decir, con base en las categorías sospechosas. La segunda postura indica que, en estos casos, debe aplicarse un escrutinio de mínimos. En cambio, la tercera postura, hasta la fecha con muy pocos seguidores, plantea que, en caso de analizar la constitucionalidad de una acción afirmativa, debe eliminarse la aplicación de los escrutinios.70 Con todo, es necesario mencionar que la sola inclusión de cláusulas específicas de no discriminación no solucionaría de manera automática esta indeterminación, porque dicho inconveniente se ha planteado también en algunos casos de cartas que las contemplan expresamente, pues parte de la doctrina plantea la bidireccionalidad de las mismas.71 En cualquier caso, es conveniente señalar que en Chile existen autores que niegan la constitucionalidad de las medidas de acción afirmativa.72
III. Mecanismos de protección del derecho a la igualdad como no discriminación en Chile
Frente al panorama descrito, es decir, la ausencia de cláusulas generales de discriminación en la Constitución, la ausencia de una protección fuerte de los grupos sociales, la discriminación entendida como la falta de justificación razonable, así como un escaso desarrollo del juicio de igualdad, pareciera ser que no existe una política nacional que intente eliminar la discriminación. Sin embargo, es posible afirmar que Chile sí posee diversos mecanismos para combatir tal fenómeno, aunque, según se verá, no necesariamente ellos obedecen al concepto más tradicional de proscripción de la discriminación. De esta forma, en las siguientes líneas se expondrán los mecanismos nacionales más importantes para combatir la discriminación.
Antes de comenzar, es necesario dejar en evidencia que Chile ha tenido que expulsar de su ordenamiento jurídico ciertas disposiciones contrarias a la no discriminación. No se trata de la incorporación de acciones positivas o de promoción, sino simplemente de la derogación de normativa que de forma abierta vulnera tal principio. Sólo a modo ejemplificativo se pueden mencionar la eliminación del delito de sodomía vigente hasta 1999,73 así como la eliminación de la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal en 1989.74 De una manera similar, se puede considerar como eliminación de la discriminación directa la extensión de ciertos derechos a colectivos que inicialmente no fueron contemplados; por ejemplo, la extensión del derecho a sufragio a las mujeres75 o el reemplazo del término “hombres” por “personas” del actual artículo 19 de la CPRC.76
Con todo, pese a que parece ser el sexo la principal preocupación en el país en materia de igualdad y los enormes avances experimentados, en dicho ámbito todavía subsisten discriminaciones directas e indirectas.77
Es necesario indicar que se han excluido de manera deliberada los mecanismos internacionales de protección contra la discriminación aplicables en Chile, porque sobrepasarían abundantemente los objetivos de la presente exposición. Debido a razones meramente metodológicas, los mecanismos de protección han sido divididos en constitucionales y legales.
1. Mecanismos constitucionales de protección contra la discriminación en Chile
La carta fundamental no contempla protección específica con relación al derecho a la igualdad como no discriminación; es decir, las garantías que posee la no discriminación son exactamente las mismas que las establecidas para los demás derechos fundamentales. En consecuencia, lo indicado para la no discriminación en este punto resulta aplicable a todos los derechos fundamentales, salvo que se exprese lo contrario.
Los mecanismos constitucionales de protección pueden, a su vez, ser subdivididos en mecanismos institucionales y mecanismos jurisdiccionales.
A. Mecanismos institucionales constitucionales de protección contra la discriminación
Estos mecanismos son sistemas o garantías relativamente indirectos de protección, los que, sin embargo, y pese a que no se lo propongan, pueden ocasionar o, al menos, coadyuvar a la práctica, en la protección del derecho a no ser discriminado. A su vez, existen algunos que son indirectos y otros que tienen la intención exclusiva de resguardar los derechos fundamentales en general.
Con relación a los mecanismos institucionales constitucionales indirectos, se trata de instituciones que no han sido creadas de manera específica para resguardar los derechos fundamentales, sino que obedecerían a finalidades diversas, generalmente relacionadas con la existencia del estado de derecho, y que, para este caso específico, podrían coadyuvar en la lucha contra la discriminación. Ello debe a que expulsarían del sistema jurídico disposiciones que se opongan a la igualdad, que en este caso nos referimos al recurso de inconstitucionalidad78 y al recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.79
Respecto de los mecanismos institucionales constitucionales directos, puede indicarse que tienen por finalidad resguardar entidades valiosas para el Estado y, entre ellas, directamente a los derechos fundamentales en general. La garantía de respeto del contenido esencial de los derechos,80 la garantía normativa constitucional de reserva de ley81 y la existencia de un procedimiento agravado de reforma en caso de que la misma implique una modificación de los derechos fundamentales82 pueden considerarse mecanismos de protección de estos últimos.83 Esta protección, en consecuencia, es perfectamente extensible al derecho a la igualdad entendido como no discriminación.
B. Mecanismos jurisdiccionales constitucionales de protección contra la discriminación
El mecanismo constitucional de protección más extendido es, sin lugar, a dudas el recurso de protección. Se trata de una acción constitucional establecida en el artículo 20 de la CPRC84 y que resguarda algunos de los derechos fundamentales establecidos en la norma suprema,85 entre ellos la igualdad del artículo 19, núm. 2o., de la CPRC. Desde una perspectiva comparada, podría estimarse que es similar al recurso de amparo constitucional establecido en los Estados Unidos Mexicanos o España; sin embargo, esta institución posee en Chile ciertas características propias.
A partir del mismo texto, puede afirmarse que el recurso constitucional procede respecto de acciones u omisiones. Así, desde una interpretación sistemática, no sería contrario a la carta sostener que es plausible la existencia de vulneración a la igualdad por omisión. Con todo, para su interposición no resulta necesario que la vulneración se haya producido efectivamente, pues procedería respecto de privación y perturbación en el legítimo ejercicio de un derecho, pero también con relación a amenazas, las cuales deben ser ilegales o arbitrarias, es decir, contrarias a las leyes o, según se expuso anteriormente, contrarias a la razón o caprichosas. La finalidad de la acción de protección es restablecer el imperio del derecho, mientras que puede ser calificada de subjetiva, ya que exige para su interposición la existencia o posibilidad de daño.
Pese a que, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, el recurso de protección no procedería respecto de leyes ni sentencias judiciales,86 afirmación que le diferenciaría de la acción de amparo en derecho comparado, resulta necesario destacar una aportación de gran trascendencia para la protección de los derechos fundamentales y que cobra especial relevancia en el caso de la no discriminación: el reconocimiento de la eficacia horizontal de tales derechos.87
Si bien, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de derecho comparado, la aportación a este respecto realizada por la Corte Federal alemana parece ser generalmente aceptada, destaca a estos efectos la consagración que de tal tesis hace la Constitución chilena, al incorporar la posibilidad de interponer un recurso de protección por actos u omisiones ilegales o arbitrarios cometidos no sólo por agentes del Estado, sino además por particulares.88
Este reconocimiento puede entenderse y justificarse desde múltiples perspectivas y, todavía más, presta una enorme utilidad práctica, pues permite que personas que se sientan actualmente vulneradas en su derecho a no sufrir discriminación puedan accionar el recurso de protección y obtener así el pronto restablecimiento del imperio del derecho. Sin embargo, como ocurre también en otras latitudes,89 su principal inconveniente, o, por menos, uno de los más trascendentales actualmente, consiste en la determinación de las obligaciones de los particulares.90 De esta forma, el reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales a través del recurso de protección es un importante mecanismo de resguardo de la no discriminación.
2. Mecanismos legales de protección contra la discriminación en Chile
Aunque existen múltiples medidas de lucha contra la discriminación, entre ellas algunas de acción positiva por parte del Estado y los particulares, y debido a la extensión de presente trabajo, se han seleccionado y serán abordadas las que, proviniendo de leyes,91 han tenido mayor impacto y conocimiento por parte de la ciudadanía. Por otra parte, se puede constatar la existencia de medidas que se encuentran consagradas en leyes; sin embargo, debido a la delimitación inicial del presente texto, sólo serán mencionadas. Así, no se analizarán la ley que crea el acuerdo de unión civil,92 las iniciativas sobre equidad de salarios entre hombres y mujeres,93 las cuotas electorales a favor de las mujeres,94 los procedimientos judiciales en los que puede alegarse discriminación como vulneración de derechos fundamentales en materia laboral,95 las medidas establecidas de manera específica en beneficio de personas pertenecientes a ciertos colectivos en especiales condiciones96 e, incluso, la proscripción de la discriminación en materias específicas.97
Como puede notarse, el panorama es bastante amplio y complejo, por lo que la exposición se clasificará en mecanismos institucionales y mecanismos jurisdiccionales de lucha contra la discriminación; en este último caso se hará una especial referencia al mecanismo más específico a estos efectos: la Ley de Discriminación.
A. Mecanismos institucionales legales de protección contra la discriminación
Para comenzar, es necesario dejar en evidencia que, al referirse a mecanismos institucionales, se hace alusión a instituciones en sentido amplio y, de igual modo, a órganos que coadyuvan a la lucha contra la discriminación; de esta manera, se puede distinguir el establecimiento de agravantes penales y la creación de órganos específicos.
a. El establecimiento de agravantes penales
No resulta extraño para el derecho comparado la incorporación de delitos específicos de discriminación dentro de la legislación penal; por ejemplo, España, Bélgica, Alemania y Austria, entre otros, han utilizado este sistema. Sin embargo, Chile no ha seguido tal camino y se ha limitado a la incorporación de una agravante penal.
De este modo, la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación incorporó al artículo 12 del Código Penal la siguiente disposición:
Artículo 12. Son circunstancias agravantes… 21a. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
Con todo, como es común en estos casos, no existe acuerdo respecto del fundamento o justificación de la misma,98 aunque en este caso parece evidente que en su tipificación se consideró un criterio de pertenencia a ciertos grupos sociales y el prejuicio que pesa sobre ellos.
b. La creación de órganos especializados
En Chile existe una política general de promoción de la no discriminación,99 la cual, lamentablemente, no resulta muy conocida entre la población. No obstante, se cuenta con órganos encargados de promover y/o equiparar, con relación al resto de la población, los derechos de las personas pertenecientes a algunos colectivos preteridos.
En específico, existen organismos estatales que promueven la igualdad en el goce de los derechos de diversos colectivos. Así, tenemos el Servicio Nacional de la Mujer (Sernam), creado por la Ley 19.023 publicada en 1991;100 el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, creado por la Ley 20.820 y que comenzó a funcionar en 2016; la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi), que, como su nombre lo indica, se ocupa del desarrollo de los pueblos indígenas desde su creación en 1993;101 el Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis), que se encarga de promover la igualdad de oportunidades de las personas en situación de discapacidad,102 y el Servicio Nacional del Adulto Mayor (Senama), que es un órgano creado en 2003 y que se encarga, principalmente, de promover la integración y participación social de los adultos mayores.103
La existencia de estos organismos puede ser considerada, en muchos casos, una acción afirmativa o una medida de acción positiva; pero todavía más, y de la mayor relevancia, consiste en un reconocimiento de la situación de exclusión en la que se encuentran ciertos colectivos debido, precisamente, a esta pertenencia. En otras palabras, es posible afirmar que en la creación de tales instituciones sí se consideraron el elemento de grupo y el prejuicio para entender la discriminación.
B. Mecanismos jurisdiccionales legales de protección contra la discriminación
Llegado este punto, resulta conveniente realizar una nueva distinción. Chile reconoce mecanismos jurisdiccionales específicos para algunos tipos concretos de discriminación, basándose en la pertenencia a colectivos. De igual manera, este país contempla una ley que es amplia, en el sentido de incorporar todas las formas de discriminación; pero es específica también, en el sentido de abocarse solamente a la regulación de este fenómeno.
a. Procedimientos jurisdiccionales específicos
Puede mencionarse, a estos efectos, la existencia de dos procedimientos jurisdiccionales específicos de protección contra la discriminación, que están establecidos en leyes y que intentan resguardar de tal fenómeno, cuando el mismo se base en un criterio o categoría sospechosa concreta; tal es el caso de la discapacidad y la calidad de indígena.
En este sentido, tanto la Ley 20.422104 como la Ley 19.254105 contemplan la posibilidad de accionar ante los tribunales de justicia, mediante un procedimiento específico, si se discrimina con base en cualquiera de estas dos categorías sospechosas. Se trata de casos en los cuales, pese a la falta de inclusión de cláusulas específicas de no discriminación, se ha reconocido la situación desventajosa en la que se encuentran ciertos grupos de manera concreta y de un mecanismo interesante de lucha contra la discriminación.
b. Procedimiento jurisdiccional amplio. Especial referencia a la Ley de Discriminación en Chile
Antes de comenzar con el análisis del procedimiento judicial especial de no discriminación, es necesario conocer algunos breves aspectos fundamentales de la ley que lo consagra, que en este caso es la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación de 2012.
Si bien existían proyectos de ley anteriores, lo cierto es que la aprobación de esta ley se produjo en un contexto de impacto nacional, pues se había dado muerte a un joven de nombre Daniel Zamudio Vera, previas vejaciones y golpiza, con motivo de sus preferencias sexuales. Frente a la falta de respuesta estatal específica para estos “crímenes de odio”, se le dio urgencia al Proyecto de ley de 2005, aunque, sin lugar a dudas, también contribuyó para su dictado la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en la cual este último fue condenado por discriminación por orientación sexual.106 Su principal finalidad es la instauración de un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho cuando se cometa un acto de discriminación.
Tal y como se señaló en líneas anteriores, la definición de discriminación que entrega esta ley incorpora cláusulas específicas de no discriminación, indicando que un acto u omisión puede ser discriminatorio, especialmente, si se basa en alguna de estas cualidades. Es necesario mencionar que a las conocidas categorías se les den algunas que pueden resultar poco frecuentes, como la sindicación y la apariencia personal, evitando la incorporación final de una cláusula amplia y abierta. Conforme a la doctrina y la jurisprudencia nacional anteriormente expuestas, la definición estipula que la discriminación arbitraria carece de una justificación razonable (arbitraria) y que puede ser cometida tanto por agentes del Estado como por particulares.
El mismo artículo 2o., además de exigir que el acto produzca privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales, indica que tales categorías, en ningún caso, podrán ser invocadas para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público; pero también señala que, si bien está prohibido realizar distinciones fundadas en dichos rasgos, las mismas se encontrarían justificadas o serían razonables si se basan en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental107 o en otra causa constitucionalmente legítima. De este modo, esta disposición podría dejar abierta la posibilidad de creación o conservación de ciertas situaciones discriminatorias cuando las mismas se funden, por ejemplo, en las creencias religiosas o en ciertos aspectos de la libertad de contratación.
La Ley 20.609 no crea una institución especial para combatir la discriminación, sino que hace responsables de promover la no discriminación, de manera transversal, a todos los órganos de la administración del Estado dentro de sus competencias.
De igual modo, según se señaló anteriormente, dicha ley incorporó agravantes específicas al Código Penal y disposiciones que proscriben la discriminación en la administración del Estado y la administración municipal.
Del procedimiento judicial de discriminación establecido en la ley comentada, conoce el juez civil del domicilio del demandante o demandado, a elección del primero; su plazo de interposición es de noventa días, contados a partir de que se produjo el hecho discriminatorio o se tuvo conocimiento del mismo, aunque nunca en un plazo superior a un año. La acción debe ser interpuesta por escrito; sin embargo, en casos calificados, se admite la interposición verbal. Su procedimiento es breve y contempla la posibilidad de verificar actuaciones de oficio por parte del tribunal. La sentencia condenatoria ordenará cesar el acto discriminatorio o, en caso de omisión, su ejecución, fijando un plazo razonable al efecto; pero, además, se establecerán las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, así como la aplicación de una multa.
Con todo, esta ley y su aplicación posterior han generado diversas críticas desde varias perspectivas; por ejemplo, con relación al texto, se ha dejado en evidencia la falta de concordancia con la regulación internacional, así como la inconveniente regulación de la carga de la prueba del procedimiento judicial.108 Igualmente, desde una perspectiva concreta, se ha criticado la aplicación que se ha realizado de la misma respecto de la carga de la prueba, los criterios de ponderación y algunos aspectos del análisis de las acciones afirmativas.109
IV. A modo de conclusión
La falta de incorporación sistemática de exigencias de pertenencia a grupos históricamente preteridos, ya sea a través de cláusulas específicas o de la adopción jurisprudencial y doctrinaria de las categorías sospechosas, puede provocar dificultades a la hora de configurar las situaciones de discriminación, entre otros motivos, ya que permitiría asimilar acciones que se basan en el odio o en el prejuicio, las cuales son abiertamente contrarias a la dignidad humana, con otras en las que simplemente no se han respetado criterios de razonabilidad. De este modo, dentro del concepto de discriminación arbitraria en Chile se considerarían varias situaciones que en derecho comparado, debido a que no se basan en un prejuicio sobre personas que pertenecen a grupos tradicionalmente preteridos, no quedarían incluidas. Pareciera ser que esta misma falta de inclusión de la pertenencia a la discriminación no ha coadyuvado a un desarrollo acabado del juicio de igualdad; sin embargo, éste es perfectamente posible de desarrollar de acuerdo con los estándares internacionales.
Por otra parte, tal y como ocurre en muchas latitudes, no existe una sistematización de los distintos mecanismos de lucha contra la discriminación en Chile, los cuales, debido a este hecho, no han sido suficientemente visibilizados; esta circunstancia es solucionable a mediano plazo con el apoyo de la doctrina, por cuanto pueden coadyuvar con la terminación de la discriminación. Los mecanismos institucionales pueden prestar enorme utilidad, en especial, en los casos de discriminaciones profundamente arraigadas o estructurales, porque ellas no se solucionan con una sola declaración judicial, sino que requieren de importantes y sostenidos esfuerzos.
Si bien Chile posee importantes mecanismos institucionales y jurisdiccionales para combatir la discriminación, tales mecanismos no siempre obedecen a una misma concepción de la discriminación, concretamente no siempre consideran el elemento de grupo y el prejuicio. La consecuencia de la falta de consistencia en tal sentido es que se combaten con la misma fuerza actos que efectivamente discriminan y otros que simplemente adolecen de falta de razonabilidad, ubicándose en el mismo nivel de protección. De esta forma, es posible sostener que tiende a diluirse la gravedad y el reproche de las conductas discriminatorias.
Una opción a explorar está constituida por la unificación de los criterios con relación al concepto y a los elementos de la discriminación, tarea en la cual podrían colaborar los estándares entregados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que se encuentran claramente definidos en materia de no discriminación. La estandarización del concepto de discriminación en Chile auguraría un importante inicio y un buen panorama para el desarrollo del derecho antidiscriminatorio.
